邵硯濤

(濟南鐵路運輸檢察院，山東 濟南 250001)

刑事證據(jù)視野下的具體行政行為探究

邵硯濤

(濟南鐵路運輸檢察院，山東 濟南 250001)

刑事訴訟中對具體行政行為的證據(jù)審查，應(yīng)基于刑事證據(jù)審查標準，合理尊重其公定力，形式審查為主，以審慎態(tài)度進行實質(zhì)審查，并把握不以司法裁判代替行政意志之基本原則?；趯秸x及司法獨立價值的追求，刑事訴訟中，對具體行政行為證據(jù)效力的否定，不受該行政行為是否被撤銷所羈束，司法機關(guān)有權(quán)以查明的事實，據(jù)實認定。

刑事證據(jù) 具體行政行為 公定力

一、問題的提出

具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為[1]P110。在刑事訴訟中，具體行政行為時常作為認定案件事實的證據(jù)，進入刑事司法審查。對具體行政行為①的刑事司法審查，不但涉及刑事證據(jù)的證據(jù)資格、證明力及行政行為的公定力等問題，同時也涉及到司法權(quán)與行政權(quán)的權(quán)力界限。諸多問題的交織導(dǎo)致司法實踐中的認識分歧。以下是刑事訴訟中的兩個案例。

案例一：丁某非法經(jīng)營同類營業(yè)案

被告人丁某，系某國有集裝箱運輸有限公司總經(jīng)理。2003年初，丁某又成立一個非國有公司——中鐵物流有限責任公司，并兼任該公司董事長。被告人丁某利用職務(wù)上的便利，同時經(jīng)營兩家公司并將國有公司盈利的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到其私人控制的物流公司經(jīng)營，至2007年12月，中鐵物流公司共計獲取非法利益2，300余萬元。其間，2005年2月，丁某以改制為名，違反國家有關(guān)規(guī)定，操縱中鐵物流公司違規(guī)收購某集裝箱公司中的部分股份，并通過工商變更登記將該集裝箱公司由國有公司變更為非國有公司。

此案在審理時，法院對公訴機關(guān)指控的丁某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪無異議，但認為由于國有集裝箱公司于2005年2月已經(jīng)改為非國有公司，改制后被告人已經(jīng)不具備國有公司董事經(jīng)理身份，此后的1，700萬元的利潤不應(yīng)認定為非法經(jīng)營同類營業(yè)的獲利額。

案例爭議的焦點：司法機關(guān)能否對工商變更登記的效力做實質(zhì)審查并否定其效力。

案例二：趙某行賄案

被告人趙某系濟南市某村農(nóng)民。1993年以村委提供場地、趙某出資的方式成立 “店臺花崗石廠”，掛名集體，由趙某承包經(jīng)營，每年向村里交2萬元錄包費。2000年3月，各地清理掛名集體的企業(yè)時，趙某編造虛假股東及出資，將該廠注冊為具有法人資格的有限公司。但實際經(jīng)營仍按原承包協(xié)議執(zhí)行，以個體戶納稅。自1999年底至2002年初，趙某在給某鐵路單位供應(yīng)石材業(yè)務(wù)中，多次向國家工作人員行賄，累計約5萬元。2002年6月，檢察機關(guān)以趙某涉嫌行賄罪提起公訴，同年11月，工商行政管理部門在檢察機關(guān)的建議下，撤銷該公司登記，吊銷營業(yè)執(zhí)照并罰款。此案法院審理后認為，趙某注冊的公司在案發(fā)后雖然被撤銷，但其行賄行為是在公司存續(xù)期間實施的，應(yīng)視為單位行為。因行賄金額達不到單位行賄追訴標準，不構(gòu)成單位行賄罪。

案例爭議的焦點：否定登記效力是否以該登記被撤銷為前提以及撤銷登記在刑事證據(jù)上的意義。

上述案例爭議的焦點涉及的問題是，在刑事訴訟中對行政行為的證據(jù)效力審查應(yīng)把握什么原則，能否進行實質(zhì)審查以及如何進行實質(zhì)審查，否定行政行為效力或證明力是否必須以行政行為的糾正為先決條件等。本文嘗試梳理、分析上述問題，以期對我國的立法工作和司法實務(wù)工作有一定的借鑒意義。

二、具體行政行為效力的刑事審查原則

具體行政行為的公定力是行政法律行為最基本的法律特征。“學說、立法和判例一致承認行政行為的公定力即行政行為一經(jīng)作出，即使具有某種瑕疵，未經(jīng)法定國家機關(guān)按法定程序認定及宣告，都將被作為合法行政行為來對待?！盵2]P68而有爭議的行政行為之所以具有公定力，是由于制定法規(guī)范的承認，制定法規(guī)范之所以作這樣的承認，是為了避免行政法所保護的社會關(guān)系的混亂，保護行政主體與相對人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的穩(wěn)定和安全②。由此看來，行政行為基于公定力的合法有效，實質(zhì)是一種法律推定。既然是推定，就可能被推翻，因此，行政行為并不具有絕對公定力。對具體行政行為本身合法性的審查，應(yīng)屬行政訴訟的范疇，當其不是作為被訴對象，而是作為刑事訴訟中的證據(jù)出現(xiàn)，對其作為證據(jù)的證明力或證據(jù)資格爭議的審查處斷，則是刑事訴訟中無法回避的問題，此問題的處理，不僅要顧及到訴訟效率、盡量減少訴累，也需考慮司法權(quán)與行政權(quán)的平衡，應(yīng)以何種原則來把握，這是本文探討的起點。

具體行政行為在實踐中一般是作為公文書證的形式出現(xiàn)，出于對其公定力的考慮，司法機關(guān)一般不主動做實質(zhì)審查，但當其證據(jù)資格及證明力出現(xiàn)爭議時，司法機關(guān)是否有權(quán)做實質(zhì)審查，理論及實務(wù)界多有分歧。如在實踐中涉及較多的非法行醫(yī)案中的醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格問題，一種觀點認為，對主體資格合法性進行審查，只能進行形式要件的審查，而不應(yīng)對他究竟是否具備執(zhí)業(yè)資格進行實體審查[3]P406；另一種觀點則認為，對醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的審查既要注重形式上的審查，還要進行實質(zhì)性的審查，行為人有無執(zhí)業(yè)許可證，不影響非法行醫(yī)罪的成立[4]；第三種觀點認為，行為人采用非法手段取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證后，還能否以非法行醫(yī)罪追究其刑事責任，關(guān)鍵應(yīng)當看領(lǐng)取醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的行為對行為人主觀認識有何影響。如果行為人認識到自己是在非法行醫(yī)或者自己的醫(yī)療活動有害社會，則可以考慮以非法行醫(yī)罪論處，否則不能以非法行醫(yī)罪追究其刑事責任[5]P67。

對上述觀點，筆者認為均不妥。第一種觀點以形式合法就不構(gòu)成非法行醫(yī)，實際上是對具體行政行為的效力在刑事訴訟中放棄司法審查；第二種觀點走向了另一個極端，完全以司法審查代替行政審查甚至代替行政意志。這兩種觀點實質(zhì)上是將行政權(quán)與司法權(quán)截然割裂，理論上無依據(jù)，實踐中幾無可操作性。不但偏離公平正義的司法追求，可能使司法的獨立特性喪失殆盡，也與最高司法機關(guān)的司法解釋精神相悖③。第三種觀點則以是否有主觀罪過來認定行為人是否構(gòu)成犯罪，貌似合理，但實際上回避了對行政行為的效力應(yīng)如何審查的關(guān)鍵問題。任何犯罪都需要有主觀上的罪過，但罪過并不能解決犯罪主體是否適格的問題，以主觀認識來判定其是否具有犯罪主體資格，不但在邏輯上陷入悖論，而且法律之外增加額外的證明標準也與罪刑法定原則不符。

在行政訴訟中，司法對行政行為的審查主要是在合法性而不是合理性的判斷上，特別是在政治、政策的及專門的、技術(shù)的裁量方面，司法權(quán)應(yīng)給予行政權(quán)足夠的尊重。那么，在刑事訴訟中，對具體行政行為從證據(jù)角度的效力審查是否不能進行實質(zhì)審查呢？筆者認為，對具體行政行為完全排除司法的實質(zhì)審查權(quán)是不妥的。行政行為之公定力、拘束力對應(yīng)的是秩序價值，是為了維護“法安定”，行政行為基于成立而具有形式效力更多的考慮是秩序價值要求，在某種程度上講，秩序價值是首要價值，只有在此基礎(chǔ)上再考察公平正義等價值，在行政權(quán)范疇，這種制度安排是恰當?shù)?。而在刑事司法領(lǐng)域，作為最后的救濟手段，公平正義處于核心地位，出于對公平正義的追求，對行政行為的審查，必須要考察該行為的內(nèi)容是否符合實質(zhì)正當性，是否符合公正價值要求，以此來決定是否需要用刑罰這種最嚴厲的手段來調(diào)整，而對行政行為只做形式審查顯然無法達到這一要求，因此，對實質(zhì)正當性的審查必然要求對行政行為進行實質(zhì)審查，否則就是將司法的權(quán)威建立在行政權(quán)自律這一沙灘之上。

刑法的理性和謙抑決定著對具體行政行為的效力的司法審查，應(yīng)以形式審查為基本方式，但當出現(xiàn)反向證據(jù)及合理懷疑時，基于刑事訴訟的價值追求，對行政行為的審查進行實質(zhì)審查是必要的，只是這種實質(zhì)性審查需掌握一個合理的限度內(nèi)，原則上不審查具體行政行為的合理性，以尊重其裁量權(quán)，除非它明顯阻礙了實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

三、具體行政行為刑事司法審查的內(nèi)涵

確立了對具體行政行為可以進行實質(zhì)性證據(jù)審查之后，需要進一步探討刑事證據(jù)性審查應(yīng)包含哪些內(nèi)容，這決定著審查的形式及處理的方式。

從證據(jù)法的角度，刑事司法對證據(jù)的審查主要解決兩個層面的問題：一是審查關(guān)聯(lián)性與合法性，解決證據(jù)能力或證據(jù)資格的問題；二是對證據(jù)的真實性與充分性的審查，解決證據(jù)的證明力問題。對具體行政行為的證據(jù)性審查應(yīng)如何把握，有觀點認為，具體行政行為表現(xiàn)在證據(jù)上的合法性、真實性主要是指其形式上的或程序意義上的合法性和客觀真實，并認為合法性的實質(zhì)審查應(yīng)通過行政訴訟來解決④。筆者認為這種觀點不妥。在刑事訴訟中，對具體行政行為的證據(jù)資格及證明力進行司法審查與行政訴訟的合法性審查角度不同、訴求不同，二者既不矛盾也不排斥。但如果將對行政行為的合法性審查一味地推給行政訴訟來解決，必會將一個簡單的問題拖入漫長的訴訟中，在訴訟效率上導(dǎo)致無法承受的訴累，直接影響著司法正義的實現(xiàn)。而且行政訴訟只是解決行政行為的合法性問題，如果進一步探究其合理性，又會涉及到是否需要重新作出決定、是否需要漫長的復(fù)議復(fù)核程序等問題，這種推卸責任式的司法顯然不是一個合理有效的選擇。當然，基于行政行為的公定力，程序和形式上的審查仍為實踐中的主要審查方式，只有出現(xiàn)合理懷疑或反向證據(jù)導(dǎo)致行政行為不當或違法時，才會對該行政行為的證據(jù)是否確實充分、程序是否合法、法律適用是否適當，是否有越權(quán)及濫用職權(quán)等情況進行全面審查，以確定其證據(jù)資格及證明力。不當行政行為根據(jù)其不當程度，一般可分為無效行政行為和可撤銷行政行為，不同效力的行政行為其證據(jù)資格及證明力上顯然不同，在證據(jù)性審查及處理上亦不同。

(一)對無效行政行為的審查及處理

一般認為，無效行政行為是指“重大且明顯違法”的行政行為[6]P360。如行政機關(guān)無權(quán)作出該行政決定或重復(fù)處罰的；行政決定書格式缺乏生效要件或者內(nèi)容不可能實現(xiàn)的；行政決定的履行違背公秩良俗或者違法的等等[7]P482-502。對于無效行政行為，由于不具有實質(zhì)正當性，行政行為相對方享有抵抗權(quán)，可以拒不執(zhí)行⑤，理論上也不認可其有公定力⑥[8]。因此，對無效行政行為，司法機關(guān)可以直接認定其無證據(jù)能力不予以采納。德、日等國及我國臺灣地區(qū)對此均有相關(guān)規(guī)定⑦，我國學界也認為：“對無效行政行為的司法救濟，也不應(yīng)只限于行政訴訟這一途徑。如果在刑事訴訟和民事訴訟中涉及無效行政行為，那么法院就應(yīng)有權(quán)以裁定的方式確認其無效?！盵2]P97-98司法實踐中，對這類行為司法機關(guān)一般也直接或者間接地否認其效力，例如，2002年陜西延安“夫妻黃碟案”以人民檢察院認定“妨礙公務(wù)”的證據(jù)不足，決定不批準逮捕張某而告終。其實質(zhì)就是司法機關(guān)通過宣告不構(gòu)成妨礙公務(wù)罪從而間接認定公務(wù)行為不成立或無效。

(二)對可撤銷行政行為的審查及處理

可撤銷行政行為是指一般違法或者不當?shù)男姓袨?，其與無效行政行為的區(qū)別在于是否為“重大而明顯違法”。這些不當對其證據(jù)資格及效力的影響，應(yīng)區(qū)分原因，分別審查判斷。

1.具體行政行為所依據(jù)的證據(jù)不真實或者認定事實不當而導(dǎo)致的可撤銷。行政主體審查證據(jù)材料的方式一般分為形式審查和實質(zhì)審查。對依法只做形式審查的行政行為，行政主體對事實證據(jù)材料的真實性未做審查判斷⑧，其對司法審查自然不具有約束力，司法機關(guān)可以直接據(jù)實認定。如果行政主體依法進行實質(zhì)審查，司法機關(guān)則應(yīng)慎重，雖然行政行為的羈束力不應(yīng)妨礙啟動司法審查，亦不應(yīng)妨礙司法審查對行政行為所認定的事實重新認定。但需要明確的是，對行政行為所依據(jù)的部分證據(jù)的否定，并不必然帶來具體行政行為的無效，因為行政主體在行權(quán)過程中享有一定的自由裁量權(quán)，即便是羈束行政行為，也僅僅是嚴格限制了裁量權(quán)的空間而非完全無裁量空間，因此，部分證據(jù)的否定是否導(dǎo)致具體行政行為本身效力的喪失以至于喪失證據(jù)資格仍需要做進一步的審查判斷。對確認類行政行為，由于行政確認是對既有事實的確認和認可，并不具有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的法律效力，其制度價值在于通過對相對人既有事實的確認，向社會宣示某種權(quán)利，取得第三人的認可，以維護社會關(guān)系及交易秩序的穩(wěn)定。據(jù)以確認的事實與確認宣告的事實為同一事實，因此，如果基礎(chǔ)事實證據(jù)經(jīng)審查是錯誤的，則原確認同樣為錯，從刑事證明的角度，此類行政行為無需撤銷亦無須作出新的確認。如戶籍登記，如果有證據(jù)證明當事人提報的登記材料是虛假的，司法機關(guān)可以據(jù)實認定，無需由登記機關(guān)重新作出新的行政行為，此亦為司法界的共識⑨。而在許可類行政行為特別是裁量行政行為，某一證據(jù)的失實是否足以導(dǎo)致該行為撤銷或者做出新的行政行為，有些需要行政主體在裁量權(quán)限內(nèi)酌定，對此類行為的效力，司法機關(guān)可以從證據(jù)的角度判定其證據(jù)資格及證明力的有無，但如果該行政行為是法定的犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容，需要重新作出行政行為，則應(yīng)建議行政主體重新審查決定，如行為人生產(chǎn)、銷售的藥品究竟是合格藥品還是假藥、劣藥，則應(yīng)由國家藥品管理部門的認定。對此認定即便存在瑕疵，也應(yīng)由藥品管理部門重新審查決定，而不宜由司法機關(guān)直接認定，否則就有司法干預(yù)行政之嫌。

2.因證據(jù)之外的原因造成行政行為的可撤銷。除證據(jù)原因外，程序不當、適用法律錯誤、越權(quán)及濫用職權(quán)都會導(dǎo)致行政行為不具有合法性。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，證據(jù)只有查證屬實才能作為定案的根據(jù)，即便有些證據(jù)的效力可以通過推定或者司法認知來確認，但當出現(xiàn)反向證據(jù)時，仍需要進行實質(zhì)審查判斷，完全排除司法實質(zhì)審查權(quán)在刑事訴訟中不具有合理性，這是司法的最終性使然。況且不進行實質(zhì)審查，怎么能判斷行政行為的不當是證據(jù)問題還是其他問題。司法機關(guān)的刑事證據(jù)審查雖然無法糾正具體行政行為的不當，但可以從證據(jù)的角度解決證明問題，這才是證據(jù)審查的目的。適用法律錯誤、越權(quán)及濫用職權(quán)的，一般屬于重大明顯違法，屬于無效行政行為，刑事司法審查中，對其可以以不具有合法性而排除其證據(jù)資格，對程序有瑕疵的行政行為，則只影響該行政行為本身的行政法律效力，而對其所認定的事實甚至結(jié)論不應(yīng)否定其證據(jù)資格。

四、對爭議案例的實證分析

當前刑事訴訟中對具體行政行為效力裁斷的混沌狀態(tài)，與我國沒有憲法裁斷機構(gòu)，憲法無法進入訴訟有很大關(guān)系，再加之跨法研究的薄弱，權(quán)力邊界不清導(dǎo)致及法律選擇處于各自為政的狀態(tài)。在當前的狀況下，筆者所嘗試探討的權(quán)力競合區(qū)域的審查原則及裁斷宣告方式，能否解決實踐中遇到的問題，尚需在實踐中檢驗。筆者以下用該原則及方式對前述爭議案例進行實證剖析。

在前述案例一中，工商登記機關(guān)根據(jù)申請人提交的變更材料，對公司股東進行了變更。但檢察機關(guān)經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，以上變更所依據(jù)的材料是丁某非法取得的，且對國有公司的收購亦沒有履行必要的法定程序，對此變更的效力如何認定、公司的性質(zhì)是否發(fā)生變化是本案需要解決的焦點問題。從工商變更登記的性質(zhì)來分析，應(yīng)屬于確認，工商登記機關(guān)對變更需要的材料只做形式審查，對材料自身的真實性并無審查判斷，登記機關(guān)所依據(jù)的材料經(jīng)司法機關(guān)查證是非法的，則確認自然不成立，刑事訴訟中可以據(jù)實認定且不需要登記機關(guān)重新作出登記。本案中，判決僅以“改制經(jīng)上級批準并經(jīng)工商管理機關(guān)核準變更”為由認定變更登記的效力，實質(zhì)是在已經(jīng)有明確的反向證據(jù)的情況下，對該行政行為放棄司法審查而只做形式審查，顯然不妥。另外，該公司國有股轉(zhuǎn)讓的行為違反國家強制性規(guī)定，沒有履行清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、提交職工大會審議、進入產(chǎn)權(quán)交易市場公開交易等必經(jīng)程序，從民事角度，這些違背國家強制性規(guī)定的行為應(yīng)屬于無效法律行為，而無效的法律行為自開始時就無效。因此，該公司性質(zhì)變更行為從民法與行政法的角度分析均應(yīng)認定為無效，被告人仍應(yīng)具有國有公司的經(jīng)理身份。

案例二中，經(jīng)檢察機關(guān)建議，登記機關(guān)依法撤銷該公司登記，從行政法的角度，行政行為的撤銷，通常使行為自始失去法律效力。如行政許可被撤銷后，視為從未被許可。但在該許可被撤銷之前的行為，在刑法上應(yīng)如何評價，法律沒有明確規(guī)定，實踐中多有分歧。

筆者認為，公司被撤銷后，公司存續(xù)期間的行為仍認定為單位行為沒有法律依據(jù)。首先，根據(jù)行政法相關(guān)理論，撤銷公司登記應(yīng)有溯及力，公司自開始就無法人資格，這也為有關(guān)國家機關(guān)的答復(fù)所認可。其次，根據(jù)《公司法》和《公司登記管理條例》規(guī)定，撤銷公司登記規(guī)定的適用僅限于“辦理公司登記虛報注冊資本情節(jié)嚴重的”以及“提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記情節(jié)嚴重的”兩種情形。這兩種情形都是直接影響到能否進行公司登記的關(guān)鍵因素，不具備公司登記條件的單位通過欺詐手段獲取登記，對該登記的認可就是對欺詐行為的縱容，與法律所追求的價值相悖。再次，刑事訴訟中，既然查明公司登記是通過欺詐手段獲取的，即該登記就不具備證據(jù)的合法性要求，即便是不撤銷，也喪失了證據(jù)資格。同時，所謂撤銷之前公司客觀存在實際上是一個偽命題，公司是擬制法人，撤銷擬制則該公司在法律上就不曾存在。因此，趙某成立的企業(yè)自始就不具有法人資格，一個沒有法人資格的私營企業(yè)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，不具有單位犯罪主體資格，此案應(yīng)認定為自然人的行賄犯罪。

五、結(jié)論

行政權(quán)與司法權(quán)交錯問題，滲透著諸多的權(quán)限糾葛及跨法的理論分歧，從一般原則上，司法機關(guān)在審查事實問題上應(yīng)該自制，防止對行政權(quán)的侵犯。但刑事司法所保護的法益是人的生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利，違法的代價也是最嚴厲的，因此在證明標準方面也是最嚴格的，刑事司法機關(guān)享有最完善的查證手段，而行政行為即便是實質(zhì)審查時，由于法定手段的限制，其在發(fā)現(xiàn)事實方面的能力顯然不及于司法機關(guān)，其審查認定事實的證據(jù)標準也遠不及司法證明標準。因此，在事實認定方面，不能以行政機關(guān)認定的事實來否定司法機關(guān)查證的事實。

刑事訴訟與行政訴訟的任務(wù)、目的和性質(zhì)不同，因而具有不同的審查對象和訴訟規(guī)則。行政行為的合法有效，只能通過行政訴訟的途徑予以解決。在刑事訴訟中，如果發(fā)現(xiàn)行政行為不當，只能通過證據(jù)資格、證明力等的審查排除其效力，但不能撤銷該行政行為。具體行政行為的公定力是一種法律推定，只具備法律擬制的使社會公眾相信的效力，這種效力一般優(yōu)于其他證據(jù)的效力，但由于行政審查范圍及審查方式的有限性，行政行為本身并不具有絕對的證明力，行政行為的存在并不構(gòu)成對刑事裁判的制約。刑事訴訟中可以對行政行為的相關(guān)材料作為一般證據(jù)直接進行審查判斷，甚至予以推翻。

刑事訴訟中，對經(jīng)審查應(yīng)屬無效的行政行為，司法機關(guān)可以建議行政主體根據(jù)新的證據(jù)重新作出決定，但新的行政行為并不是刑事訴訟作出裁判的前提或者制約，并不能因為相關(guān)的行政行為未被撤銷而影響司法機關(guān)在刑事訴訟的據(jù)實認定。司法機關(guān)可以根據(jù)查證的事實，對該行為是否有效作出實質(zhì)性判斷并根據(jù)訴訟證據(jù)原則作出公正裁判。

注釋：

① 鑒于刑事訴訟主要涉及的是具體行政行為，本文的探討也僅限于具體行政行為的探討。

② 關(guān)于行政行為公定力的理論基礎(chǔ)，存在著多種學說，如“自我確性說”、“法律安定性說”、“社會連帶說”、“既得權(quán)說”等等。但是，“法律安定性說”(簡稱“法安性”)得到了更多的認同與接受。參見[日]杉村敏正：《論行政處分的公定力》，載城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1988年版，第176頁。

③ 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2001〕33號)第77條第(一)項規(guī)定，國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第63條第(一)項規(guī)定，國家機關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證。也就是說，公文書證從效力上優(yōu)于一般書證，但并不具有絕對證明力。這雖然是在民事及行政訴訟中的解釋，但作為證據(jù)標準更嚴格的刑事訴訟中，公文書證的效力亦不應(yīng)超越此效力范圍。

④ 參見：《具體行政行為作為證據(jù)的法律問題探析》，中國法院網(wǎng)http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=110602。

⑤ 理論界對無效行政行為的抵抗權(quán)基本上持肯定的態(tài)度。參見羅豪才主編：《具體行政行為作為證據(jù)的法律問題探析》，北京大學出版社1998年版，第115頁。

⑥ 無效行政行為一般被認為不具有公定力，不能被推定為有效。無效行政行為自始不發(fā)生法律效力，不論有否無效宣告，均不產(chǎn)生任何法律效果，此為大陸法系通說。如臺灣地區(qū)《行政程序法草案》(1998年)第94條第四款規(guī)定：“無效行政處分自始不產(chǎn)生效力?！钡聡堵?lián)邦行政程序法》(1997年)第43條第三款規(guī)定：“無效行政行為始終不產(chǎn)生效力?！卑拈T地區(qū)《行政程序法》(1994年)第115條第一款規(guī)定：“不論有否宣告無效，無效行為均不產(chǎn)生任何法律效果?！?參見應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年版。但是，也有些學者認為行政行為公定力是絕對的，即使對于無效的行政行為，相對人也不得直接予以抵抗。參見葉必豐：《論行政行為的公定力》，載于《法學研究》1997年第5期，第89-90頁。

⑦ 《聯(lián)邦德國行政程序法》第43條第3款“無效行政行為始終不產(chǎn)生效力”的規(guī)定，普通法院可以否定其效力。“特別嚴重瑕疵的行政行為根據(jù)法律本身無效，毋需撤銷或確認其無效，這一點向來就有共識。這種行政行為根本無效力可言，關(guān)系人以及其他人，法院和行政機關(guān)可以而且必須不理睬它?！眳⒁奫德]平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第136頁。日本也持此觀點，“無效行政行為不存在公定力這一觀點廣泛地被學說和判例所承認”。參見[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第96-97頁。我國臺灣地區(qū)也有類似規(guī)定：“依無效之行政處分，而賦予權(quán)利時，任何人均無尊重其權(quán)利之必要，若發(fā)生侵害權(quán)利訴訟，民事法院亦得依獨立之見解，宣告其權(quán)利無效?！?參見林紀東：《行政法》，三民書局1994年版，第327頁。

⑧ 登記機關(guān)亦規(guī)定對形式審查的資料的真實性不承擔責任，如國家工商總局《關(guān)于登記主管機關(guān)對申請人提交的材料真實性是否承擔相應(yīng)責任問題的答復(fù)》(工商企字[2001]第67號)答復(fù)稱：“登記主管機關(guān)的責任是對申請人提交的有關(guān)申請材料和證明文件是否齊全，以及申請材料和證明文件及其所記載的事項是否符合有關(guān)登記處管理法律法規(guī)的規(guī)定進行審查。因申請材料和證明文件不真實所引起的后果，登記主管機關(guān)不承擔相應(yīng)的責任?！?/p>

⑨ 兩院三部最新聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第40條規(guī)定，審查被告人實施犯罪時是否已滿18周歲，一般應(yīng)當以戶籍證明為依據(jù);對戶籍證明有異議，并有經(jīng)查證屬實的出生證明文件、無利害關(guān)系人的證言等證據(jù)證明被告人不滿18周歲的，應(yīng)認定被告人不滿18周歲。

⑩ 公司登記的性質(zhì)有許可和確認的分歧之爭，筆者認為，公司的設(shè)立及注銷登記，是一種從無到有或者從有到無的過程，是一種賦權(quán)行為，應(yīng)屬于行政許可。公司變更登記是變更已設(shè)立的主體內(nèi)容，變更的依據(jù)是股東會決議、法律事實的出現(xiàn)以及法院裁決等，變更事項在變更登記之前已經(jīng)客觀存在，變更登記不具創(chuàng)設(shè)效力,不是相關(guān)事項的生效要件，其意義僅限于對外公示的作用，因此，公司的變更登記應(yīng)屬于商事行為的事后確認，應(yīng)屬于行政確認范疇。

[1] 王連昌,馬懷德.行政法學[M].北京：中國政法大學出版社,2002.

[2] 葉必豐.行政行為的效力研究[M].北京：中國人民大學出版社,2002.

[3] 曾朝暉.危害公共衛(wèi)生犯罪疑難問題司法對策[M].長春：吉林人民出版社,2001.

[4] 朗秋.非法行醫(yī)罪“醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格”的審查方式[J].江西律師,2000，4.

[5] 左堅衛(wèi),周加海.非法行醫(yī)罪主體認定中的兩個問題探討[J].政治與法律,2001.6.

[6] 應(yīng)松年.行政程序法立法研究[M].北京：中國法制出版社,2001.

[7] 北京大學公法研究中心行政執(zhí)法與行政程序課題組.中華人民共和國行政程序法(試擬稿)[A].羅豪才.行政法論叢(第6卷)[C].北京：法律出版社,2003.

[8] 應(yīng)松年.外國行政程序法匯編[M].北京：中國法制出版社,1999.

OnSpecificAdministrativeActfromAPerspectiveofCriminalEvidence

ShaoYan-tao

(Jinan Railage Procuratorate，Jinan Shangdong 250001)

In criminal action the examination of the evidence of a specific administrative act should be based on criminal evidence censorship standards, respecting the presumptive legality, examing substantively, and abiding by the basic principle that judicial judgment can not replace administrative volition. For the sake of fairness and justice and judicial independence, in criminal action, the denial of the evidence validity of a certain specific administrative act should not be restricted to whether the administrative behavior is revoked. Instead, the judicial departments should have the authority to determine the facts.

criminal evidence；specific administrative act；presumptive legality

1002—6274(2010)06—082—06

DF713

A

邵硯濤(1968-)，男，山東曹縣人，濟南鐵路運輸檢察院副檢察長，華東政法大學法律碩士，研究方向為訴訟法學。

(責任編輯：黃春燕)