李菊丹

表演者權(quán)保護(hù)研究

■李菊丹＊

表演者權(quán)是各國著作權(quán)法 /版權(quán)法所保護(hù)的一項(xiàng)重要權(quán)利,大陸法系國家一般通過鄰接權(quán)的方式加以保護(hù),而英美法系國家將表演者的表演直接作為“作品”賦以版權(quán)保護(hù),出現(xiàn)這樣差別的關(guān)鍵是兩大法系對作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的不同理解。在對表演者權(quán)的保護(hù)作一系統(tǒng)梳理的基礎(chǔ)上,分析作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對表演者權(quán)保護(hù)模式的影響,以及表演者權(quán)國際保護(hù)的新發(fā)展,并探討中國表演者權(quán)保護(hù)的完善,建議在第三次修訂《著作權(quán)法》時(shí)為表演者增加“因廣播和向公眾傳播獲得報(bào)酬的權(quán)利”。

著作權(quán) 表演者權(quán) 作品 獨(dú)創(chuàng)性

表演者權(quán)是指表演者許可或禁止他人利用自己表演活動的權(quán)利,是各國著作權(quán)法 /版權(quán)法所保護(hù)的一項(xiàng)重要權(quán)利,被認(rèn)為是“早期鄰接權(quán)的唯一內(nèi)容、現(xiàn)代鄰接權(quán)的首要內(nèi)容”1鄭成思:《版權(quán)法》,中國人民大學(xué)出版社 1997年版,第 49頁。。但大陸法系國家和英美法系國家對這一權(quán)利所采用的保護(hù)路徑是不同的,前者一般通過鄰接權(quán)的方式保護(hù)表演者權(quán);后者將表演者的表演直接作為“作品”賦予版權(quán)保護(hù),也就是表演者直接享有作者的權(quán)利。由此,兩大法系對表演者權(quán)的保護(hù)程度也是不同的。出現(xiàn)這樣差別的關(guān)鍵是兩大法系對作品獲得著作權(quán)/版權(quán)保護(hù)的條件,尤其是“作品獨(dú)創(chuàng)性”的理解不同。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化及信息技術(shù)的發(fā)展,隨著WTO的成立和 TR IPS協(xié)議的生效,以及WCT和WPPT的簽訂,雖然兩大法系在版權(quán)領(lǐng)域中的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)明顯趨同,在表演者權(quán)的保護(hù)上達(dá)成了更多的共識,但在保護(hù)表演者的形象方面卻仍缺乏統(tǒng)一認(rèn)識,由此造成W IPO的《視聽表演條約》擱淺。中國對表演者權(quán)的保護(hù)基本采用大陸法系的鄰接權(quán)模式,但在保護(hù)表演者形象方面有所突破。本文試圖對表演者權(quán)的保護(hù)作一系統(tǒng)梳理,由此分析作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對表演者權(quán)保護(hù)模式的影響,以及表演者權(quán)國際保護(hù)的新發(fā)展,并在此基礎(chǔ)上討論中國表演者權(quán)保護(hù)的完善,建議在第三次修訂《著作權(quán)法》時(shí)為表演者增加“因廣播和向公眾傳播獲得報(bào)酬的權(quán)利”。

一、表演者權(quán)保護(hù)與羅馬公約

一般來說,表演者權(quán)的產(chǎn)生必須有兩個(gè)前提:一是表演者及表演活動;二是把表演者的表演活動以錄制方式固定下來的技術(shù)。2同注 1。愛迪生發(fā)明的“留聲機(jī)”既為固定和復(fù)制音樂表演者的表演實(shí)況提供了可能,也為表演者權(quán)的產(chǎn)生奠定了技術(shù)基礎(chǔ)。表演者權(quán)的產(chǎn)生則首先源于《羅馬公約》的簽訂。

1928年,《伯爾尼公約》在羅馬修訂,主要解決作者的精神權(quán)利和廣播組織權(quán)兩大問題,沒有就表演藝術(shù)家是否應(yīng)享有類似于作者權(quán)利達(dá)成一致意見。3Vincent Porter,Beyond the Berne Convention:Copyright,Broadcasting and the Single European Market,John Libbey&Company Ltd.1991,p15.一些國家認(rèn)為表演者沒有參與創(chuàng)作,僅僅依靠作者的作品“進(jìn)行呼吸”;另一些國家則認(rèn)為,表演者表演作品的過程就是參與創(chuàng)作的過程,與作者的寫作或作曲相比,并不缺少任何藝術(shù)性。其實(shí),1925年無線電技術(shù)國際機(jī)構(gòu) (the international body forwireless telegraph,the TSF)曾要求為廣播組織從所有表演者那里獲得廣播他們表演的授權(quán)提出解決方案,后來TSF改變了立場,不再支持表演者從其表演中獲得公平補(bǔ)償權(quán)。于是,1928年的《伯爾尼公約》修訂版沒有為表演者提供任何權(quán)利。但其他國際機(jī)構(gòu)積極爭取對表演者權(quán)利的保護(hù),如知識工作者國際聯(lián)盟 (the international confederation of intellectual workers)在海牙舉行會議堅(jiān)持表演藝術(shù)家應(yīng)當(dāng)享有就其表演的無線傳播獲得許可的權(quán)利。TSF在 1935年仍堅(jiān)持 1928年在羅馬的立場,認(rèn)為表演者的權(quán)利不是著作權(quán)的內(nèi)容,而是一種專門權(quán)利 (sui generis),表演者根本沒有權(quán)利控制廣播他的作品,除了通過私人協(xié)商的合同。20世紀(jì) 30年代,國際勞工辦公室 (the international labour office, ILO)開始介入推動表演者權(quán)的保護(hù),但一直沒獲成功,直到1950年與伯爾尼聯(lián)盟合作,設(shè)立一個(gè)專家委員會為“鄰接權(quán)”公約草案進(jìn)行準(zhǔn)備,1951年的公約草案失敗。 ILO與伯爾尼聯(lián)盟以及來自聯(lián)合國教科文組織UNESCO的工作組于 1955年舉行會談,出現(xiàn)了兩個(gè)公約草案:摩納哥草案 (Monaco draft)和日內(nèi)瓦草案 (Geneva draft)。伯爾尼聯(lián)盟與UNESCO同意執(zhí)行 ILO提出的日內(nèi)瓦草案,經(jīng)過多次爭執(zhí)后,于 1961年 10月在羅馬締結(jié)《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》,即《羅馬公約》,于 1964年 5月正式生效,為封閉性公約,只有《伯爾尼公約》或《世界版權(quán)公約》的成員國才允許參加。這是版權(quán)鄰接權(quán)國際保護(hù)中第一個(gè)世界性公約,也是有關(guān)表演者權(quán)保護(hù)的第一個(gè)國際公約?！读_馬公約》規(guī)定,表演者就其表演活動享有以下三項(xiàng)權(quán)利4Rome Convention,Art.7.:第一,防止未經(jīng)許可廣播或向公眾傳播其表演實(shí)況,但專為廣播或向公眾傳播的表演,以及根據(jù)已授權(quán)錄制的表演進(jìn)行廣播或轉(zhuǎn)播的除外;第二,防止他人未經(jīng)許可錄制其表演活動;第三,防止他人未經(jīng)許可復(fù)制錄有其表演的錄音制品,但原版錄制已獲授權(quán),或者復(fù)制目的沒有超出表演者同意的范圍,以及復(fù)制行為屬于合理使用的除外。此外,公約還規(guī)定如果為商業(yè)目的發(fā)行的唱片或此類唱片的復(fù)制品直接用于廣播或任何向公眾的傳播,表演者應(yīng)當(dāng)獲得一筆總的合理報(bào)酬5Rome Convention,Art.12.,并且締約國可將標(biāo)明主要表演者,或者標(biāo)明擁有相關(guān)表演者權(quán)人的姓名作為保護(hù)條件6Rome Convention,Art.11.。同時(shí)公約規(guī)定7Rome Convention,Art.8.,如果若干表演者參加同一項(xiàng)表演,相關(guān)表演者的權(quán)利行使可由締約國根據(jù)本國法律和規(guī)章進(jìn)行規(guī)定。公約還規(guī)定8Rome Convention,Art.19.,不管本公約有什么規(guī)定,一旦表演者同意將其表演錄像或錄音錄像,第七條就不再適用。由上可見,羅馬公約所保護(hù)的表演僅僅指對于文學(xué)藝術(shù)作品的表演,而不包括其他表演,如電影演員的表演,公約明確這類表演由各締約國國內(nèi)法規(guī)定。同時(shí),公約也僅為表演者提供了“‘第一次利用’其表演的權(quán)利”9李明德:《知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社 2008年版,第 77頁。,表演者許可他人就其表演活動進(jìn)行廣播或向公眾傳播、進(jìn)行錄音錄像以及復(fù)制錄有其表演的錄音制品,其權(quán)利都是一次性用盡的,一旦表演者同意將其表演錄像或錄音錄像,那么后續(xù)權(quán)利皆為終結(jié)。表演者無權(quán)就已獲授權(quán)的錄音制品進(jìn)行廣播、轉(zhuǎn)播、向公眾傳播以及復(fù)制等獲得報(bào)酬。

羅馬公約的產(chǎn)生過程就是表演者權(quán)的產(chǎn)生過程,從這一過程中,我們可以看到兩種力量以兩種理由進(jìn)行的斗爭。一種力量代表表演者的利益,包括表演者、知識工作者國際聯(lián)盟以及 ILO等,他們堅(jiān)持應(yīng)當(dāng)為表演者的表演確立獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而不僅僅只是通過合同進(jìn)行。理由是表演活動本身就是一種創(chuàng)作,表演者應(yīng)當(dāng)獲得類似作者的保護(hù)地位。另一種力量代表的是作者以及那些利用表演進(jìn)行營利的組織,典型的如錄音制品制作者和廣播組織,他們堅(jiān)持表演缺乏獨(dú)創(chuàng)性,關(guān)于表演的報(bào)酬問題只能通過合同解決。

從羅馬公約最終規(guī)定的表演者權(quán)內(nèi)容看,羅馬公約中的表演者權(quán)保護(hù)是這兩種力量的一種妥協(xié),但后一種力量明顯占了優(yōu)勢。因?yàn)榱_馬公約根本未將表演者視為作者,而僅僅將表演者作為相關(guān)作品的傳播者提供保護(hù),表演者僅取得固定其表演形象的權(quán)利,其他權(quán)利仍由作者控制。因此,有學(xué)者10同注 3,第 17頁。認(rèn)為羅馬公約的簽訂在很大程度上反映了那些從《伯爾尼公約》與《世界版權(quán)公約》中受益的“作者們”的擔(dān)心,是作品的作者與表演者進(jìn)行利益較量的結(jié)果。首先,規(guī)定只有《伯爾尼公約》或《世界版權(quán)公約》的成員國才允許參加《羅馬公約》,以免一些國家可能只保護(hù)鄰接權(quán)而不保護(hù)作者權(quán)。其次,規(guī)定根據(jù)《羅馬公約》獲得的保護(hù)不得減損和影響對文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的保護(hù),以免當(dāng)賦予表演者享有表演者權(quán)時(shí)而損害了作者對于作品進(jìn)行利用和傳播的權(quán)利。再次,如果給予表演者從其對作品的表演中獲得經(jīng)濟(jì)收益的法定權(quán)利,作者擔(dān)心將損害他們從作品中得到的收益,公約無法通過法律規(guī)定解決這一問題,而只能交由市場確定。事實(shí)證明,不是作者而是作品的最終使用者在為表演者的新權(quán)利買單。

同樣,《羅馬公約》也是表演者與表演利用組織之間的較量。在羅馬公約協(xié)商中,影片制作者堅(jiān)持對其制作的電影享有作者權(quán),電視廣播者也堅(jiān)持這一立場,認(rèn)為給予表演者權(quán)將阻礙他們對作品的利用,因此表演者沒有從對影視表演的音像固定中獲得權(quán)利。廣播組織機(jī)構(gòu)認(rèn)為,公約將在全世界予以適用,而當(dāng)時(shí)有些地區(qū)依賴于有線廣播實(shí)現(xiàn)文化交流,如果允許表演者有權(quán)就其表演禁止轉(zhuǎn)播將為文化交流設(shè)置新的障礙,因此表演者無權(quán)要求對其表演的轉(zhuǎn)播享有權(quán)利。因此從某種意義上說,羅馬公約既是作者與表演者、錄音制作者和廣播組織者之間利益較量的結(jié)果,同時(shí)也是表演者與錄音制品制作者和廣播組織者之間較量的結(jié)果。在以作者權(quán)為保護(hù)核心的大陸法系國家,無論相對于作品的創(chuàng)作者還是作為投資者的錄音制品制作者和廣播組織者,表演者 (從事表演工作的人)的權(quán)利保護(hù)都處于弱勢,即使在《羅馬公約》中也是如此。這大概就是 ILO一再參與并努力促成《羅馬公約》簽訂的原因。

二、兩大法系對表演者權(quán)的不同保護(hù)模式及其原因

大陸法系國家將表演者權(quán)保護(hù)納入鄰接權(quán)范疇,英美法系國家則將表演者的表演直接作為“作品”賦以版權(quán)保護(hù),出現(xiàn)這樣差別的關(guān)鍵是兩大法系對作品獲得版權(quán)保護(hù)的構(gòu)成要件,尤其是“作品獨(dú)創(chuàng)性”的理解不同。

(一)大陸法系鄰接權(quán)保護(hù)與作品原創(chuàng)性的理解

對于《羅馬公約》來說,歸根結(jié)底是大陸法系國家保護(hù)表演者、唱片制作者和廣播組織的權(quán)利的產(chǎn)物,美國至今沒有加入。大陸法系國家認(rèn)為“著作權(quán)所保護(hù)作品的獨(dú)特性是創(chuàng)作者所特有的性格表達(dá)”11Guy Tritton,Richard Davis,Michael Edenborough,James Graham,Simon Malynicz,Ashley Roughton,Intellectual Property in Europe(Third Edition),London Sweet&Maxwell 2008,p467.,因此“按照著作權(quán)法體系,只有作者可以創(chuàng)作作品,并且由此而享有精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利”12李明德:《孫雷先生〈鄰接權(quán)研究〉一書序言》,載孫雷著:《鄰接權(quán)研究》,中國民主法制出版社 2009年版,序言。。表演者對作品的表演只是傳達(dá)了作品創(chuàng)作者的思想與感情,而不是表演者本身的思想與情感,所以表演者的表演活動很難納入“著作權(quán) ”或“作者權(quán) ”(author’s right)的保護(hù)范圍 ,基于此,大陸法系國家的著作權(quán)法體系通過“鄰接權(quán)”(neighbouring right)或者“相關(guān)權(quán)”(related rights)制度為表演者的表演活動提供保護(hù)。確切地說,歐洲大陸國家所創(chuàng)造的“鄰接權(quán)”制度不是為了保護(hù)和激勵(lì)對“作品的創(chuàng)作”,而是為了保護(hù)企業(yè)家在作品上的投資 (the investment made by entrepreneur in works)?！读_馬公約》對表演者的保護(hù)正是遵循這一思路的結(jié)果。

歐共體對表演者權(quán)的保護(hù)基本沿著《羅馬公約》確定的保護(hù)思路,采用與著作權(quán)并列的鄰接權(quán)保護(hù)模式,這一點(diǎn)從19《德國著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》2003年 9月 10日修訂,張恩民譯,同注 15,第 700頁。93年《版權(quán)和鄰接權(quán)保護(hù)期指令》名稱上可以看出。事實(shí)上,歐共體對表演者權(quán)加以規(guī)定的是《出租權(quán)與借閱權(quán)指令》(the rental and lending rights directive)13歐共體《出租權(quán)與借閱權(quán)指令》(directive 92/100)已被 directive 2006/115 on rental right and lending right and on certain rights related to copyright in the field of intellectual property所修訂,Official Journal of the European Union L 376/28,27.12.2006.,指令規(guī)定表演者享有“固定權(quán)”、“廣播與傳播權(quán)”以及“發(fā)行權(quán)”,同時(shí),表演者還享有“一次性獲酬權(quán)”(a single equitable remuneration),即已公開出版的錄音制品及其復(fù)制件,如果被用來無線廣播或者公開傳播,使用者應(yīng)當(dāng)支付一次性合理報(bào)酬,這個(gè)報(bào)酬由表演者和錄音制品制作者根據(jù)合同進(jìn)行分配。

在德國,盡管 1910年《文學(xué)與音樂作品產(chǎn)權(quán)法》將音樂作品及音樂戲劇作品的表演者視為“改編創(chuàng)作者”加以保護(hù),即將表演者的現(xiàn)場表演視為是將文字及樂譜作品變?yōu)槲枧_活動的“改編作品”。14同注 1,第 50頁。但德國自 1966年 12月 21日加入《羅馬公約》后開始將表演者權(quán)作為一種鄰接權(quán)加以保護(hù)?，F(xiàn)行德國著作權(quán)法認(rèn)為這是基于表演者服務(wù)于智力成果所作的“特殊的精神方面的勞動投入”15[德 ]M·雷炳德:《著作權(quán)法》,張恩民譯,法律出版社 2005年版,第 54頁。而獲得的保護(hù),表演藝術(shù)家在戲劇或音樂作品中的表演所再現(xiàn)的是“作者的精神、作者的感受、作者的聲音、作者的思想”,而不是表演者本身的精神和思想,因此無法獲得著作權(quán)的保護(hù),“表演者們只有在對原作品作出修改和補(bǔ)充的情況下,才可能閃現(xiàn)出某些具有獨(dú)創(chuàng)性的東西”16同注 15,第 55頁。。因?yàn)樽髌返莫?dú)創(chuàng)性才是其受到著作權(quán)保護(hù)的價(jià)值所在。法國過去一直沒有為表演者權(quán)提供保護(hù),1985年修訂其著作權(quán)法,將表演者權(quán)納入其第二部分“鄰接權(quán)”項(xiàng)下進(jìn)行保護(hù),并明確規(guī)定鄰接權(quán)不得損害作者權(quán)?！斑@說明法國增訂后的版權(quán)法認(rèn)為鄰接權(quán)與版權(quán)不僅存在著界限,而且鄰接權(quán)是受版權(quán)制約的”17同注 1,第 55頁。。同時(shí),法國還將一切雜耍演員、馬戲演員、木偶戲的表演者均納入“鄰接權(quán)”范圍內(nèi)的表演者。由此可見,德國和法國著作權(quán)法基本遵循著作權(quán)法體系的邏輯,通過鄰接權(quán)為表演者提供權(quán)利保護(hù),認(rèn)為表演活動無法達(dá)到作品獲著作權(quán)保護(hù)的“獨(dú)創(chuàng)性”要件。

那么,大陸法系是如何理解作品的獨(dú)創(chuàng)性的呢,我們以德國著作權(quán)法為例進(jìn)行分析?！暗聡鳈?quán)法屬于帶有純粹的作者權(quán)體系烙印的法律體系?！?8同注 15,第 68頁?！兜聡鳈?quán)法與鄰接權(quán)法 》19規(guī)定,“本法所稱作品只指個(gè)人智力創(chuàng)作成果”,“作者是指作品的創(chuàng)作人”,“著作權(quán)保護(hù)作者與作品之間以及作品使用過程中的精神及人身關(guān)系。同時(shí)著作權(quán)保障作者對他人使用自己作品的行為收取適當(dāng)?shù)膱?bào)酬?！睆纳鲜鲆?guī)定可知,德國著作權(quán)法并沒有為作品的構(gòu)成條件明確標(biāo)準(zhǔn),因此“人們只能從立法意圖以及智力創(chuàng)作成果本身推導(dǎo)”作品的構(gòu)成要件:“具有某種精神方面的內(nèi)容、某種表達(dá)形式以及獨(dú)創(chuàng)性”。事實(shí)上,這里的“某種精神方面的內(nèi)容”在德國著作權(quán)法上與作品的獨(dú)創(chuàng)性緊密聯(lián)系在一起的,因?yàn)闃?gòu)成德國著作權(quán)法上的作品首先必須表達(dá)作者的某種思想內(nèi)容,是個(gè)人自由意志的體現(xiàn),而著作權(quán)法所首要保護(hù)的也是作者與作品之間以及作品使用過程中的精神及人身關(guān)系。因此,從這一意義上說,作品必須體現(xiàn)作者的人格性是著作權(quán)體系下作品獨(dú)創(chuàng)性的首要內(nèi)容。同時(shí),作為著作權(quán)所保護(hù)的作品還必須具有一定的“創(chuàng)造性”,也就是“作品必須在形式上、內(nèi)容上或者形式與內(nèi)容相結(jié)合的方面體現(xiàn)作者智力所帶來的某些獨(dú)特的以及確定性的東西”。20同注 15,導(dǎo)論第 9頁。德國人曾提出“小硬幣標(biāo)準(zhǔn)”(die kleine Muenze)來說明作品所應(yīng)具備的超越那些人人皆可制作的普通東西的最低創(chuàng)作水準(zhǔn)。

(二)英美法系版權(quán)保護(hù)與作品原創(chuàng)性的理解

在英國,1911年版權(quán)法 (the copyright act 1911)已經(jīng)為唱片生產(chǎn)商規(guī)定了阻止他人復(fù)制其錄制的唱片的排他權(quán),法院隨后也判決未經(jīng)允許有權(quán)阻止對這些唱片的公開表演?！氨M管這些權(quán)利并不是授予那些實(shí)際進(jìn)行錄音演奏的藝術(shù)家,而是給予那些組織錄音的商業(yè)機(jī)構(gòu),但它們還是被毫無歧視地貼上版權(quán)的標(biāo)簽?！?1Cornish&Llewelyn,Intellectual Property:Patents,Copyright,TradeMarks and Allied Rights(Fifth Edition),London Sweet&Maxwell 2003,p351.Cornish認(rèn)為,這些根本不是給予作者的權(quán)利,而恰恰是大陸法中被嚴(yán)格區(qū)分為“鄰接權(quán)”(neighbouring right)的那種權(quán)利。1925同注 24,第 156頁。年英國頒布了《戲劇、音樂表演者保護(hù)法》(Dramtic and Musical Performers’Protection Act 1925),與當(dāng)時(shí)的《版權(quán)法》并行,承認(rèn)表演者應(yīng)得到某些形式的額外幫助以阻止其他人盜用他們的表演,但僅允許尋求刑法的支持。22同注 21,第 352頁。1958年 -1972年的《表演者保護(hù)法》繼續(xù)為表演者提供類似的保護(hù),規(guī)定未經(jīng)表演者書面同意,將表演者的表演進(jìn)行錄制或拍成電影,向公眾傳播或者進(jìn)行廣播,將構(gòu)成刑事犯罪。英國 1956年的版權(quán)法 (the copyright act 1956)仍然沒有為那些在唱片、電影和廣播錄制中擔(dān)任表演的藝術(shù)家們提供財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù),這些表演者只能通過合同的方式保護(hù)自己。盡管英國于 1964年加入《羅馬公約》,但對于表演者權(quán)的保護(hù)來說,由于《羅馬公約》僅要求為表演者提供阻止錄制、復(fù)制、廣播或向公眾傳播其表演的可能性,因此英國仍然采用刑事制裁的方式保護(hù)表演者的權(quán)利。隨著對表演進(jìn)行暗中錄制等盜版行為的不斷增加,人們對表演者權(quán)利的保護(hù)形式越來越不滿意,并開始試圖說服法院要求進(jìn)行民事訴訟的權(quán)利。這給政府及立法機(jī)關(guān)以很大的壓力,成為最終導(dǎo)致 1988年版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法 (the Copyright,Desighs and PatentsAct 1988)出臺的原因之一。英國 1988年的版權(quán)法完全改變了 1956年版權(quán)法對“作品”的兩部類劃分方式,“認(rèn)為不僅英國法中的第二部類不應(yīng)當(dāng)存在,而且對鄰接權(quán)的保護(hù)與對版權(quán)的保護(hù)都不應(yīng)有任何區(qū)別。就是說,作者創(chuàng)作一部作品、表演者表演這部作品或者錄制者將作品或?qū)ψ髌返谋硌蒌浿葡聛?這些都屬于‘創(chuàng)作過程’,這些創(chuàng)作過程沒有什么本質(zhì)的區(qū)別,在版權(quán)保護(hù)上應(yīng)當(dāng)一視同仁”,而且“認(rèn)為作者創(chuàng)作一部文字作品的精神勞動,與出版者為出版該作品而作版面設(shè)計(jì)時(shí)付出的精神勞動,也沒有本質(zhì)區(qū)別,也應(yīng)在統(tǒng)一水平上受到版權(quán)保護(hù)”23同注 1,第 54頁。。英國 1988年版權(quán)法對鄰接權(quán)提供版權(quán)保護(hù)這一做法從根本上顯示了與大陸法體系在理解“作品獨(dú)創(chuàng)性”上的不同。

美國版權(quán)法沒有明確規(guī)定鄰接權(quán)保護(hù),但“沒有明確規(guī)定鄰接權(quán),并不等于不保護(hù)表演者權(quán)、錄音制品制作者權(quán)等鄰接權(quán)”24李明德:《美國知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社 2003年版,第 156頁。,因?yàn)椤霸谝徊夸浺糁破分?很多情況下必然含有表演者的表演、錄音制品制作者的創(chuàng)作”。眾議院關(guān)于 1976年版權(quán)法的報(bào)告也支持了上述看法,認(rèn)為“錄音制品中可獲版權(quán)保護(hù)的因素,通常 (雖然并不總是)既涉及了表演者的創(chuàng)造活動,即他們的表演活動被錄制,又涉及了錄音制品制作者的創(chuàng)作活動,……在某些情況下,錄音制品制作者的貢獻(xiàn)可能非常少,表演是作品中惟一可以獲版權(quán)保護(hù)的因素……”25美國版權(quán)法第 102條 a款規(guī)定,“依據(jù)本編,版權(quán)保護(hù)固定在任何有形表述工具上的原創(chuàng)性 (獨(dú)創(chuàng)性)作品,……”可見,表演本身符合美國版權(quán)法上的作品獨(dú)創(chuàng)性要求,但如果想要表演獲得版權(quán)保護(hù)的話,還必須符合將作品固定于有形表述工具上的要求,錄音制品就是這樣一個(gè)可以將表演固定的有形表述工具。這大概就是美國版權(quán)法通過錄音制品的版權(quán)保護(hù)表演者權(quán)利的原因所在。根據(jù)美國版權(quán)之相關(guān)規(guī)定2617 U.S.C.§1101 Unauthorized fixation and trafficking in sound recordings and music videos.,未經(jīng)表演者許可,任何人不得錄制表演者現(xiàn)場音樂表演的聲音或者聲音和圖像,不得廣播或向公眾傳播現(xiàn)場音樂表演的聲音或者聲音和圖像,不得復(fù)制、發(fā)行或未發(fā)行而提供、銷售或?yàn)殇N售而提供、出租或?yàn)槌鲎舛峁┤魏屋d有錄有現(xiàn)場音樂表演的聲音或者聲音和圖像的復(fù)制件或唱片,不管這樣的表演錄制是否發(fā)生在美國,違者將按版權(quán)法第 502條-505條版權(quán)侵權(quán)之救濟(jì)承擔(dān)責(zé)任。在表演者對表演的二次利用方面,“對表演者的保護(hù)往往通過表演者集體管理組織與表演的使用者簽訂合同的方式得以實(shí)現(xiàn)”27孫雷:《鄰接權(quán)研究》,中國民主法制出版社 2009年版,第 98頁。。有案例表明,美國普通法也為那些未加固定的表演活動提供“普通法版權(quán)”保護(hù),前提是表演者必須“明確表示要求保護(hù)”。美國最高法院于 1977年作出判決的“人體炮彈”案28具體案情見同注 1,第 576頁。就是一個(gè)通過普通法版權(quán)保護(hù)表演者權(quán)利的例子。

根據(jù)美國版權(quán)法第 102條 a款規(guī)定,“依據(jù)本編,版權(quán)保護(hù)固定在任何有形表述工具上的原創(chuàng)性(獨(dú)創(chuàng)性)作品,……”就是說,只要作品符合一定的獨(dú)創(chuàng)性并固定于有形物體上即可獲得版權(quán)的保護(hù)。美國版權(quán)法對“獨(dú)創(chuàng)性”一詞沒有加以界定,“是打算不加變化地將法院依據(jù)現(xiàn)行版權(quán)法律而確定的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)納入法律。這一標(biāo)準(zhǔn)既不包括新穎性、創(chuàng)造性和美學(xué)要求”,獨(dú)創(chuàng)性的具體含義“由法院通過判例來界定”29同注 24,第 156頁。。美國聯(lián)邦最高法院在1991年的 Feist Publications v. Rural Telephone Service一案30499 U.S.340(1991).中強(qiáng)調(diào),“版權(quán)法最基本的原理是作者不能就其陳述的思想或事實(shí)取得版權(quán)”,要獲得版權(quán)保護(hù),“作品就必須是作者原創(chuàng)的”?！鞍鏅?quán)法中的‘原創(chuàng) (獨(dú)創(chuàng))’一詞只是指作品是由作者獨(dú)立創(chuàng)作的 (而不是抄襲的),并且擁有至少某些少量的創(chuàng)新”,“該要件要求的創(chuàng)造性程度極低,甚至微量的創(chuàng)造性就可以滿足條件”31[美 ]Robert P.Merges,Peter S.Menell,Mark A.Lemley,ThomasM.Jorde著:《新技術(shù)時(shí)代的知識產(chǎn)權(quán)法》,齊筠,張清,彭霞,尹雪梅譯,中國政法大學(xué)出版社 2003年版,第 285頁。。

如果單獨(dú)從作品創(chuàng)造性要求的角度來比較大陸法系與英美法系下作品的獨(dú)創(chuàng)性,不管是德國的“小硬幣標(biāo)準(zhǔn)”還是美國的“少量創(chuàng)新”都僅僅表示獲得版權(quán)保護(hù)的作品創(chuàng)造性要求不高,但這只是一種抽象意義上的比較,只有在個(gè)案中才能真正具有比較的價(jià)值。從司法實(shí)踐的情況來看,“按照德國著作權(quán)法獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不構(gòu)成作品的東西很可能在版權(quán)法體系下構(gòu)成作品”32同注 15,導(dǎo)讀第 9頁。。但從作者與作品的關(guān)系看,德國著作權(quán)法尤其強(qiáng)調(diào)“在作者與作品之間仍然存在著一種非常緊密的關(guān)系”,“作品體現(xiàn)了作者的獨(dú)特性格,這種獨(dú)特性格是作品的標(biāo)志 (獨(dú)創(chuàng)性)”33同注 15,第 53頁。。而美國版權(quán)法作品獨(dú)創(chuàng)性似乎并不看重德國著作權(quán)法上的這種獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)涵,在作者與作品的關(guān)系上,其僅強(qiáng)調(diào)“作者是指‘任何東西是由他而起源,他是起源人,是制作人,是科學(xué)或文學(xué)作品的完成者’”34同注 24,第 136頁。。也正是由于這樣,德國僅承認(rèn)作品的創(chuàng)作人為作者,而美國將所有能夠按照法律取得版權(quán)的人,包括自然人和法人視為版權(quán)主體。

三、表演者權(quán)國際保護(hù)的新發(fā)展

“隨著世界貿(mào)易組織的成立和‘知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議’的生效,全球范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也獲得了新的發(fā)展起點(diǎn)”35李明德:《知識產(chǎn)權(quán)法》,社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2007年版,第 513頁。。對表演者權(quán)的國際保護(hù)來說,同樣也是如此。根據(jù) TR IPS協(xié)議有關(guān)規(guī)定36TR IPS Art.,14(1).,表演者有權(quán)許可或禁止他人對表演進(jìn)行錄音,以及對該錄音進(jìn)行復(fù)制;未經(jīng)許可他人不得以無線方式向公眾廣播其現(xiàn)場表演,以及向公眾傳播其現(xiàn)場表演。從表演者權(quán)的保護(hù)范圍看,TR IPS協(xié)議的規(guī)定基本沒有超出《羅馬公約》的范圍:首先 TR IPS仍然僅保護(hù)表演者的經(jīng)濟(jì)權(quán)利,未涉及其精神權(quán)利的保護(hù);其次,TR IPS仍限于保護(hù)表演者固定于錄音制品的表演,未延及表演者的圖像;再次,TR IPS沒有像《羅馬公約》那樣為表演者和錄音制品制作者設(shè)置獲得一次性合理報(bào)酬的權(quán)利37Rome Convention,Art.12.。但由于 TR IPS協(xié)議將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易緊密結(jié)合,因此從國際保護(hù)機(jī)制來說,TR IPS協(xié)議的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)行力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于《羅馬公約》:首先 TR IPS將表演者享有的上述權(quán)利納入最惠國待遇的范疇38TR IPS Art.4(c).;其次,延長了表演者權(quán)的保護(hù)期限39李順德:《WTO的 TR IPS協(xié)議解析》,知識產(chǎn)權(quán)出版社 2006年版,第 95頁。;再次,TR IPS將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易緊密結(jié)合,并確立了專門的爭端防止與解決機(jī)制。

為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的鄰接權(quán)保護(hù),世界知識產(chǎn)權(quán)組織也于 1996年通過《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品公約》(W IPO Performances and Phonograms Treaty,WPPT),被稱為有關(guān)鄰接權(quán)保護(hù)的“網(wǎng)絡(luò)條約”(internet treaties),也是有關(guān)鄰接權(quán)保護(hù)的最新國際條約,其在 TR IPS協(xié)議的基礎(chǔ)上規(guī)定了許多新的內(nèi)容。從內(nèi)容上看,該條約對鄰接權(quán)的保護(hù)提供了高于《羅馬公約》和高于TR IPS協(xié)議的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),“這樣,在鄰接權(quán)保護(hù)方面,就出現(xiàn)了‘《羅馬公約》加表演和錄音制品條約’或者‘知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議加表演和錄音制品條約’的局面”40李明德:《知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社 2008年版,第 369頁。。WPPT為表演者分別規(guī)定了精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。首先,表演者就其表演活動享有兩項(xiàng)精神權(quán)利,即表明其身份和維護(hù)其表演活動完整性的權(quán)利41WPPTArt.5.。其次,表演者對其尚未錄制的表演具有錄制權(quán)利,也可以廣播和向公眾傳播其表演,除非該表演已廣播42WPPTArt.6.。再次,表演者對其已錄制的表演享有復(fù)制權(quán)43WPPTArt.7.、發(fā)行權(quán)44WPPTArt.8.、出租權(quán)45WPPTArt.9.和提供已錄制表演的權(quán)利46WPPTArt.10.,以及因廣播和向公眾傳播獲得報(bào)酬的權(quán)利47WPPTArt.15.。此外,WPPT要求各締約方保護(hù)表演者就其表演設(shè)置的技術(shù)措施48WPPTArt.18.與權(quán)利管理信息49WPPTArt.19.,表演者權(quán)的保護(hù)期限至少為 50年,自有關(guān)表演錄制之年起算。同時(shí),WPPT也將版權(quán)領(lǐng)域的合理使用制度引進(jìn)表演者權(quán)的保護(hù)。但WPPT仍僅限于對表演者的表演從聲音固定、錄制和傳播的角度提供保護(hù),而未對表演者的表演圖像提供保護(hù)。WPPT為表演者權(quán)所提供的全方位的類似于版權(quán)的保護(hù),既是對大陸法系國家的鄰接權(quán)保護(hù)模式的突破,使表演者權(quán)獲得了接近作者權(quán)的待遇,也是對英美法系國家的“作品”、在美國主要通過“錄音制品”(Sound Recordings)保護(hù)模式的突破,使表演者獲得獨(dú)立的保護(hù)地位,承認(rèn)表演者的精神權(quán)利。

但無論是羅馬公約、TR IPS協(xié)議還是WPPT,對表演者權(quán)的保護(hù)均限于對表演者表演聲音的錄制、廣播及轉(zhuǎn)播中權(quán)利保護(hù),而沒有涉及對表演圖像的保護(hù),這是“由于當(dāng)時(shí)多數(shù)成員國在保護(hù)表演者的聲音方面能夠達(dá)成共識,而在保護(hù)表演者的形象方面卻缺乏統(tǒng)一認(rèn)識”50李明德,許超:《著作權(quán)法》(第二版),法律出版社版 2009年版,第 304頁。。因此,W IPO在通過 WCT和 WPPT之后,于 1997年 3月成立專家委員會著手制定保護(hù)表演者形象的條約《視聽表演條約》(Audiovisual Performances Treaty),旨在為表演者的形象表演國際保護(hù)方面進(jìn)行協(xié)調(diào)。但由于美歐雙方在視聽表演的權(quán)利歸屬方面分歧嚴(yán)重,美方堅(jiān)持如無協(xié)議約定,推定表演者將其視聽表演錄制品的相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給制片人,而歐洲大陸國家堅(jiān)持認(rèn)為相關(guān)權(quán)利只是許可而非轉(zhuǎn)讓,致使《視聽表演條約》至今沒有通過。有學(xué)者認(rèn)為,“美歐雙方在《視聽表演條約》上發(fā)生的爭議,根子在雙方關(guān)于電影作品著作權(quán)歸屬的不同規(guī)定”51同注 50,第 305頁。,追根究底,這也是兩大法系對著作權(quán) /版權(quán)保護(hù)側(cè)重點(diǎn)的不同所導(dǎo)致的。

四、中國的表演者權(quán)保護(hù)及其完善

從中國目前對表演者權(quán)的保護(hù)情況看,中國《著作權(quán)法》早在 1991年就規(guī)定了對表演者精神權(quán)利的保護(hù),2001年修訂的《著作權(quán)法》保留相關(guān)規(guī)定,包括表明表演者身份和保護(hù)表演形象不受歪曲兩項(xiàng)權(quán)利52中國《著作權(quán)法》(2001年修訂)第 37條 (一)(二)款。,保護(hù)期限不受時(shí)間限制;同時(shí)還為表演者規(guī)定了四項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)利53中國《著作權(quán)法》(2001年修訂)第 37條 (三)-(六)款。,即 (1)許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演,并獲得報(bào)酬;(2)許可他人錄音錄像,并獲得報(bào)酬;(3)許可他人復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品,并獲得報(bào)酬;(4)許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演,并獲得報(bào)酬。從這些規(guī)定可以看出,中國對表演者權(quán)的保護(hù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《羅馬公約》,也基本達(dá)到 TR IPS協(xié)議和WPPT的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),在精神權(quán)利的保護(hù)期限、在為表演者的圖像提供保護(hù)方面甚至已經(jīng)高于 TR IPS協(xié)議和 WPPT。目前,中國已經(jīng)加入 TR IPS協(xié)議和 WPPT,但仍沒有加入《羅馬公約》,從相關(guān)協(xié)議的內(nèi)容來看,《羅馬公約》已經(jīng)基本融進(jìn) TR IPS協(xié)議和WPPT,除了廣播組織權(quán)的若干規(guī)定外。但在加入WPPT時(shí),中國對WPPT規(guī)定的“因廣播和向公眾傳播獲得報(bào)酬的權(quán)利”作了保留,因此中國現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定,除了“許可他人通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演”外,表演者所獲得其他許可現(xiàn)場表演、許可錄音錄像以及許可復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品的權(quán)利均為“一次性利用”的權(quán)利。也就是說,一旦合法購買了錄有表演者表演的錄音錄像制品,就可以在電臺、電視臺、商場、飯店以及酒吧等娛樂場所進(jìn)行播放,只要向作者支付作品使用費(fèi)而不必向表演者支付費(fèi)用。

應(yīng)當(dāng)說,中國對表演者權(quán)的保護(hù)水平雖然已基本符合 TR IPS協(xié)議和WPPT的規(guī)定,但將表演者權(quán)與作者權(quán)的保護(hù)水平相比,尚存較大差距。也就是說,中國著作權(quán)法從根本上僅將表演者當(dāng)作作品的傳播者,而沒有將表演者的表演本身視為一種創(chuàng)作加以保護(hù)。這對廣大從事表演工作的藝術(shù)家來說,無疑是一種權(quán)利保護(hù)上的缺失。實(shí)際上,從表演者就其表演所享有的經(jīng)濟(jì)利益來看,不但英美等國十分注重對表演者利益的保護(hù),大陸法系國家也同樣十分重視,如歐共體《出租權(quán)與借閱權(quán)指令》規(guī)定了表演者權(quán)的“一次性獲酬權(quán)”,德國現(xiàn)行著作權(quán)法也規(guī)定,播放表演或播放錄有其表演的錄音制品的,應(yīng)當(dāng)向表演者支付適當(dāng)報(bào)酬54德國著作權(quán)法第 78條(2)(4)款。,也就是表演者有權(quán)從其表演的“第二次利用”中獲益。從加強(qiáng)表演者權(quán)保護(hù)的角度來說,這些做法值得中國借鑒。因此,在國家啟動《著作權(quán)法》的第三次修訂工作時(shí),應(yīng)當(dāng)考慮將WPPT中的表演者“因廣播和向公眾傳播獲得報(bào)酬的權(quán)利”添加到表演者權(quán)的內(nèi)容中,使得同樣從事創(chuàng)作活動的表演者真正享受到作為創(chuàng)作者的權(quán)利。當(dāng)然,相對來說,表演者獲得的報(bào)酬應(yīng)比作者要小,具體比例也可以由當(dāng)事人協(xié)商決定?！?/p>

＊作者系中國社會科學(xué)院研究生院博士研究生,研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。