■ 馬治國焦和平

復制傳播技術提供者的著作權警示義務

■ 馬治國＊焦和平＊＊

具有復制和傳播功能的技術產品 (服務)在便利信息傳播的同時,也使他人著作權面臨被侵害的現(xiàn)實危險,提供者有義務向使用者進行著作權警示以防止和減少侵權發(fā)生。著作權警示義務具有預防侵權發(fā)生、平衡利益以及宣傳知識產權文化的意義。著作權警示義務的履行以“期待可能和必要”為原則,我國應在立法中規(guī)定技術提供者的著作權警示義務。

復制傳播技術 著作權 警示義務

著作權警示義務是指具有復制和傳播功能的技術產品 (服務)的提供者在提供技術產品 (服務)時,應當警示其用戶不得侵害他人著作權。此義務自 20世紀 50年代開始在其他國家的司法實踐與立法中得到確認。我國立法未規(guī)定著作權警示義務,學界也鮮有討論,本文通過對技術提供者的著作權警示義務若干問題的探討,提出在我國立法中規(guī)定著作權警示義務的建議,以期引起學界和立法對此問題的關注。

一、著作權警示義務的來源與意義

當行為人的先前行為造成他人權益面臨被侵害的危險時,該行為人負有采取積極措施以防止或減少侵權事故發(fā)生的義務,這一理論得到兩大法系學界與立法的認可。德國學者Markesinis認為:“在先的危險行為或事實狀態(tài)會導致注意義務的產生,這一觀念成為了不作為責任乃至整個侵權法發(fā)展的一個最豐沃的來源?！?Markesinis and Unberath,The German Law of Totts,p.86.轉引自李昊:《交易安全義務論—德國侵權行為結構變遷的一種解讀》,北京大學出版社 2008年版,第 244頁;《歐洲侵權法原則》第 4:103條也規(guī)定:“積極作為保護他人免受損害的義務在行為人創(chuàng)設或控制了一種危險的情形下,可以存在?！泵绹兜谝淮吻謾喾ㄖ厥觥泛汀兜诙吻謾喾ㄖ厥觥分赋?當行為人的先前行為制造了一個不合理的繼續(xù)性的損害他人的危險時,即使當事人沒有過錯,仍應承擔合理的注意義務。2參見殷志良譯:《侵權法上作為義務產生的根據——美國侵權法重述對作為義務的規(guī)定》,載《民商法學家》(第 2卷),中山大學出版社 2006年版 ,第 373頁。我國立法對此雖未明確規(guī)定,但多數學者在相關著述中持相同的觀點。3參見王澤鑒:《侵權行為法》(第 1冊),中國政法大學出版社 2001年版,第 16頁;楊立新:《侵權法論》(第二版),人民法院出版社 2004年版,第 157頁。隨著信息傳播技術的發(fā)展,越來越多具有復制和傳播功能的技術產品 (服務)被廣泛應用于私人領域,這些技術產品 (服務)雖然有利于作品的傳播和公眾對信息的獲取,但在實踐中被大量甚至主要被用于侵害著作權卻也是不爭的事實。因此,復制傳播技術產品 (服務)的提供使得他人著作權面臨隨時被侵害的現(xiàn)實危險,作為危險源的創(chuàng)設者,技術提供者有義務在提供這些技術時,采取積極措施以避免或者減少侵權行為的發(fā)生。正如德國聯(lián)邦最高法院 1984年在“復印店案”中針對復印機提供行為所指出的:“復印機的提供為第三人創(chuàng)造了輕易侵害著作權的機會,造成第三人侵害著作權的嚴重危險,故提供者有義務采取排除或盡力防止侵害著作權的措施?！?BGH,GRUR 1984,54.參見蔡明成編印:《國際著作權法令暨判決之研究 (肆德國著作權法令暨判決研究)》,1996年,第 389頁。技術提供者應當采取的具體措施依據其對技術產品 (服務)的控制程度以及主觀認知狀況的不同而有多種形式,如標注著作權警示、對用戶的活動進行適當審查監(jiān)督、刪除屏蔽侵權作品、終止反復侵權者賬號等,在這些措施中,著作權警示被認為是一種普遍適用于所有技術提供者的最低標準的措施而為世界各國的立法和實踐所認可。

要求技術提供者承擔著作權警示義務具有以下三個方面的意義。第一,在具有復制和傳播功能的技術產品 (服務)被大量應用于私人領域的今天,很多不具備法律知識的一般用戶并不知道著作權的界限在哪里,明確而清楚的著作權警示有利于他們了解并遵守著作權法的規(guī)定,從而預防侵權行為的發(fā)生。第二,為保護著作權人的利益,要求技術提供者采取積極防范措施是必要的,但在考慮應當采取何種措施時,技術創(chuàng)新、商業(yè)經營自由、公眾獲取信息也是重要的公共政策考量。特別是對于純粹提供技術產品者而言,由于產品制造、銷售后完全脫離提供者的管控,在沒有過錯的情況下,要求其采取其他措施阻止侵權的發(fā)生既不合理也不可行,此時僅承擔著作權警示義務既有助于保護著作權,也不致因承擔過份的義務而抑制技術的發(fā)展。第三,復印機、數碼相機、MP3、互聯(lián)網、P2P等具有復制傳播功能的技術產品 (服務)已經成為人們工作和生活中不可或缺的部分,要求技術提供者在提供這些技術產品 (服務)時進行適當的著作權警示,也有助于人們從日常生活中了解著作權法知識,對于提高公眾著作權意識、普及和宣傳知識產權文化具有重要意義。

二、著作權警示義務的立法與實踐

(一 )美國

著作權警示作為技術提供者的一項法定義務在美國版權法的多個條文中都有體現(xiàn),例如,根據美國版權法第 108條 (d)(2)、(e)(2)的規(guī)定,圖書館、檔案館在收取讀者的復印申請單的場所和復印申請單上,應當按照版權局長制定的條例的要求醒目地展示版權警示。根據第 108條 (f)(1)的規(guī)定,提供復印設備的圖書館、檔案館如果已經在復印設備上設置有符合要求的版權警示說明,則不能因為圖書館、檔案館或者其雇員未對讀者使用復印設備復印版權作品的行為進行監(jiān)督而要求其承擔法律責任。5See 17 U.S.C.§108(d)(2).(e))(2).(f)(1).從這些規(guī)定可以看出,在美國,圖書館、檔案館等其他技術提供者,如果未履行版權警示義務,則有可能對技術產品 (服務)的使用者侵害著作權的行為承擔法律責任,從而使著作權警示成為技術提供者的一項法定義務。

(二 )澳大利亞

在澳大利亞,如果技術提供者在提供技術產品或服務時未履行著作權警示義務,則有可能被法院認定因違法“授權”使用者侵害著作權而承擔法律責任。在“Moorhouse訴新南威爾士大學案”中,一名大學畢業(yè)生 Brennan使用新南威爾士大學圖書館提供的自助復印機制作了《美洲人,嬰兒》一書中一個完整故事的兩份復制品,該書的作者 Frank Moorhouse和出版商將新南威士大學訴至法院,要求法院認定被告提供復印機的行為侵犯其著作權。新南威爾士最高法院在判決中認定,被告向公眾提供復印機等技術產品或者服務有可能導致他人著作權被侵害,因此被告有義務采取合理的措施以避免或者減少侵權事故的發(fā)生。在被告對讀者使用復印機沒有任何監(jiān)管的情況下,其最重大的過錯在于沒有在復印機上設置足夠明確清楚的著作權警示,因此被告新南威爾士大學提供復印機的行為構成違法“授權”他人侵害著作權。6University ofNew SouthWales v.Moorhouse,[1976]RPC 151.

(三 )德國

德國在 20世紀五、六十年代的模擬技術時期就通過一系列判決確立了技術提供者的著作權警示義務,在這些判決的形成中,德國音樂著作權集體管理組織 (簡稱“GEMA”)對于著作權警示義務的確立扮演了極為重要的角色。1955年的“Grundig-Reporter案”是德國法院確立著作權警示義務的第一個案件。在該案中,GEMA將錄音機制造商 Grundig訴至法院,理由是被告制造和銷售的錄音機分別可以就唱片、廣播及麥克風的聲音進行錄音,錄音機的提供增加了原告受托管理的著作權被侵害的危險。原告據此要求法院判決,被告如果未在相應的廣告中登載“錄制 GEMA所擁有的音樂作品時應取得授權”的著作權警示,則不得銷售該錄音機。德國聯(lián)邦法院最后判決:被告若不加注“使用原告管理之音樂作品應征求其同意”的著作權警示,則不得銷售、交付、出租或以其他方式提供錄音機。法院判決的理由是,被告制造和銷售有侵權之虞的設備,但并未采取防止購買者侵權的措施,使原告的著作權受到被侵害的威脅,故原告有不作為請求權,且該請求權只需被告行為足以危害原告之權益,或提供足以產生危害的相當機會就可以成立,而不必取決于實際上是否發(fā)生侵權結果。7賴文智,王文君:《數位著作權法》(再版),益思科技法律事務所、翰蘆圖書出版有限公司 2007年版,第 21頁。此后 GEMA又繼續(xù)通過一系列訴訟,要求空白錄音帶、錄像帶的制造商和銷售商也應附加同樣的警示,這些要求最后都得到了法院的支持。8參見賀德芬:《錄影帶之法律問題》,載賀德芬著:《文化創(chuàng)新與商業(yè)契機 (著作權法論文集)》,月旦出版社股份有限公司 1994年版,第314頁。

三、技術提供者的著作權警示義務的履行

(一)著作權警示義務的履行主體

承擔著作權警示義務的技術提供者包括技術產品提供者和技術服務提供者,前者如模擬技術下的錄音錄像機、復印機、照相機,數字技術下的計算機、數碼相機、掃描儀、P2P軟件等所有具有復制傳播功能的技術產品提供者;后者如復制服務、網絡服務等技術服務提供者,網絡服務提供者包括網絡接入服務提供者、信息空間服務提供者和搜索鏈接服務提供者。提供者除了生產制造者,還有銷售者、出租者、出版者等。

(二)著作權警示義務的履行內容

著作權警示義務的履行內容是指技術提供者應當如何具體表述著作權警示,即對使用者進行泛泛的一般性警示還是進行具體的特別性警示。在 1964年的“AGFA案”中,德國聯(lián)邦法院指出,如著作權警示的內容只是一般性的要求購買者注意法律規(guī)范(著作權法規(guī)定),而未提及應向誰取得同意時,應認為被告未盡其作為義務,因為有意購買錄音帶者未必均熟知著作權法。因此,一般性的警示內容無法使其充分了解法律狀況與應自何處取得同意,相對于此,如警示內容中提及授權人為原告,則屬于較為根本有效的防范措施,因為該警示內容將使有意購買錄音帶的人能夠確實知道向誰取得同意。9BGH GRUR 1964,92.參見林昱梅:《論著作權人對間接妨害人之不作為請求權——從德國之妨害人責任理論出發(fā)》,載《興大法學》第2期 ,2007年 11月 ,第 156-158頁。在另一起訴錄音機制造商的案件中,德國聯(lián)邦法院也指出,即使錄音機制造商的廣告為中性廣告,也負有在著作權警示內容中標示“錄制原告所擁有的音樂作品時,需征得其同意”的義務。但批評者認為,錄音機制造商只需提示“使用錄音機時不得因未取得同意而侵害他人權利,特別是著作權”,而無需于聲明中提及原告,因為錄音機制造商并非原告的輔助人。10BGH GRUR 1964,92.參見王怡蘋:《論著作權法之間接侵害—從德國判例所獲之啟示》,載《東吳法律學報》第十九卷第四期 (2008年第 4期),第 80頁。

根據美國版權法的規(guī)定,圖書館在為讀者提供文獻復制服務時,應當以如下內容進行著作權警示:“美國版權法 (美國法典第 17編)規(guī)范制作版權資料復印件或者其他復制品之行為。根據法律規(guī)定,圖書館和檔案館在特定條件下有權提供復制件或者其他復制品。該特定條件之一是該復制件或者復制品將不被‘用于任何除個人學習、學術或者研究之目的’。如果使用者提出的制作復制件或者復制品之請求或者在以后的使用中超出‘合理使用’的范圍,該使用者將負版權侵權責任。本機構保留拒絕接受一項復制申請之權利——如果,根據其判斷——履行該申請將會卷入違反版權法之行為中?！?1SeeWarnings of copyright for use by certain libraries and archives.37 CFR 201.14.EB/OL[2009-6-14]http://www.bitlaw.com/source/37cfr/201_14.html.

(三)著作權警示義務的履行方式

著作權警示義務的履行方式是指技術提供者應當如何具體展示上述警示內容,一般包括展示的位置、時間、手段、載體的規(guī)格等。正如前文所述,著作權警示義務的具體履行方式在達到“明顯、清楚、可理解的”效果的同時,對技術提供者而言應當是可行的而且不致造成其不合理的負擔,即德國司法實踐中確立的“期待可能與必要性 ”12“期待可能與必要性”,是德國聯(lián)邦法院根據民法的誠信原則與權利不得濫用原則在司法實踐中確立的,用以判斷行為人是否負有采取積極措施的義務以及應當采取何種措施的標準。該標準的形成過程及具體內容參見王怡蘋:《論著作權法之間接侵害—從德國判例所獲之啟示》,載《東吳法律學報》第十九卷第四期,2008年第 4期,第 87頁。標準。

1.展示著作權警示的位置

實踐中技術產品和技術服務種類繁多,提供方式也各有不同,因此著作權警示的具體位置不能一概而論,應當根據提供者的具體場景確定。在 1964年的“GEMA訴錄音帶銷售商案”中,原告要求被告在櫥窗中展示錄音機時,應同時在櫥窗和商店明顯處中豎立 A4海報展示著作權警示。對此德國聯(lián)邦法院認為,以 A4海報在櫥窗中展示著作權警示,不僅影響櫥窗、營業(yè)場所布置,而且未考慮營業(yè)場所大小與陳列錄音機的數量,更有問題的是,該措施對于經銷商所造成的負擔與其欲達到的成果不具備合理關系,故此要求既不適當且無期待可能性。在美國,為讀者提供文獻復制件的圖書館展示著作權警示的位置為:承接文獻提供的場所、復制申請單上、提供的文獻復制件上。

2.展示著作權警示的時間

對技術使用者而言,購買使用某技術產品或服務有一個從認識了解到購買再到最后實際使用的過程,一般而言,履行著作權警示義務的時間越早,就越有利于購買者了解著作權上的義務,從而使其在使用技術產品或服務中更會遵守著作權的規(guī)定。相反,在購買時才告知購買者著作權警示的內容,其防范效果遠小于在廣告中為之,甚至使購買者產生被欺騙的感覺,而更不愿遵守相關著作權法的規(guī)定。13林昱梅:《論著作權人對間接妨害人之不作為請求權——從德國之妨害人責任理論出發(fā)》,載《興大法學》第 2期,2007年 11月,第156-158頁。而在購買后的“產品使用說明書”中進行著作權警示則更容易被使用者忽視。

3.展示著作權警示的手段

展示著作權警示的手段是指著作權警示內容的載體及其大小規(guī)格,此仍應依據產品或服務的種類及提供方式的具體情形確定。如在上文的“GEMA訴錄音帶銷售商”一案中,法院根據銷售錄音帶的經營場所確定被告應當在櫥窗上豎立著作權警示,但 A4規(guī)格的海報不符合“期待可能與必要性”標準。實踐中,可以通過以下形式承載著作權警示:在廣告中展示;在交易條款中展示;在產品上附載;在產品使用場所張貼;在使用說明書中展示等。

四、對我國技術提供者的著作權警示義務的立法思考

我國現(xiàn)有立法中未規(guī)定技術提供者的著作權警示義務,司法實踐中也從未發(fā)生過著作權人起訴技術提供者要求其承擔著作權警示義務的案例。正如前文所述,著作權警示義務在保護著作權、利益平衡與責任認定、知識產權文化氛圍的營造方面發(fā)揮著重要的作用。在我國的知識產權保護現(xiàn)狀下,通過立法確認技術提供者的著作權警示義務有更深刻的現(xiàn)實背景:目前在各城市的大街小巷尤其是高校周邊,提供復制設備和條件的經營場所比比皆是,這些經營場所無論在復印設備上還是在經營場所內外從未張貼任何著作權警示,使得違法復制他人作品光明正大、堂而皇之,而經營者也可以不知用戶的復印內容侵權為由推脫責任。要求經營者承擔著作權警示義務不但可以在一定程度制止或減少侵權行為,而且在其未履行的情況下可以據此認定經營者的主觀過錯而要求其承擔共同侵權責任。在網絡環(huán)境下,利用網絡服務商提供的網絡服務非法復制傳播作品已經成為侵害著作權的“重災區(qū)”,固然不能要求網絡服務商對用戶的行為承擔全面的審查監(jiān)督義務,但這并不意味著其不能采取其他防范措施,比如著作權警示義務。要求網絡服務提供者在提供網絡服務時進行充分和恰當的著作權警示,對于減少網絡上的侵害著作權行為,宣傳知識產權文化、認定網絡服務商的主觀過錯具有重要意義,因此我國有必要在《著作權法》中規(guī)定技術提供者的著作權警示義務。

我國《著作權法》應當至少在一個單獨條文中規(guī)定技術提供者的著作權警示義務,其中包括履行主體、履行內容、履行方式等。履行主體應當包括所有具有復制和傳播功能的技術產品和服務的制造者、銷售者、出租者。履行內容不能是泛泛的一般性警示,如“使用本產品應注意著作權法規(guī)定”或“應尊重版權,遵守版權法的規(guī)定”等,但也不必像美國版權法規(guī)定的那樣繁瑣,實踐中在我國銷售的日本富士數碼相機所附的著作權警示內容可資參考。14該內容為:“未經所有者允許,用本數碼相機系統(tǒng)拍攝的圖像不能用于違反版權法的用途,除非用于個人目的。請注意,即使純粹用于個人目的,在拍攝舞臺表演、文藝節(jié)目和展覽時可能也會受到一些限制。用戶還必須注意,當轉讓含有版權保護的圖像或數據的存儲卡時,必須在版權保護法許可范圍內進行?！敝鳈嗑玖x務的履行方式仍以“期待可能與必要”為標準,應達到“清楚、明顯、可理解”的程度。網絡服務商在提供網絡服務過程中展示著作權警示時,應當以與發(fā)布商業(yè)廣告同樣的方式履行著作權警示義務,才符合“期待可能與必要性”標準。立法還應當將違反著作權警示義務作為技術提供者具有“過錯”的衡量標準之一,并規(guī)定在此情況下,技術提供者應就損害結果與著作權直接侵害人承擔共同侵權責任?！?/p>

＊作者系西安交通大學知識產權研究中心主任、法學院教授、博士生導師。

＊＊作者系西安交通大學知識產權研究權中心、西安交通大學法學院博士研究生。