康添雄

論知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)和現(xiàn)代性

康添雄

知識產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)的存在，是基于對知識產(chǎn)權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)、道德基礎、哲學品格分析而獲得的判斷。市場發(fā)育和法律移植等多重因素，導致該傳統(tǒng)已經(jīng)產(chǎn)生學科術(shù)語體系和精神上的困境。學者及立法者試圖通過回歸民法的體系化，努力擺脫困境，但無論如何，這僅僅具有技術(shù)層面的意義。于是，精神內(nèi)核的改造成為另一種出路。知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性作為生產(chǎn)社會幸福的新文明模式，以理性及本土化為實現(xiàn)路徑，足以完成這一未來任務。

知識產(chǎn)權(quán) 民法傳統(tǒng) 現(xiàn)代性

在這個世界上，你可以超越習俗和限制，但不能無視它們走得太遠。

——[美]理查德?加尼班

像古老雕塑的碎片一樣，我們只是在等待最后一個碎片被找到，以便我們可以把所有的碎片粘合在一起，創(chuàng)造一個與最初的整體完全相同的整體，我們不再相信這個碎片存在的神話。我們也不再相信曾經(jīng)存在一個最早的整體，或者最后會有一個整體在未來的某一天等著我們。

——[法]吉爾?德勒茲

一、知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)何以存在

按照《辭海》的說法，傳統(tǒng)，是指舊有的思想、藝術(shù)、制度等社會因素。就如南澳島漁民出海捕魚之前一定會拜祭關二爺，而不一定拜祭被尊為海神的媽祖；再如，西班牙人檢驗伊比利亞生火腿品質(zhì)的工具，不是儀器，而一定是細長的白色魚骨。1林裕森：《歐陸傳奇食材》，三聯(lián)書店2008年版，第115頁。由此看來，傳統(tǒng)具有明顯的地方性和文化品格性，有著維持秩序與穩(wěn)定的功能。但有時候，傳統(tǒng)反而會成為一種前進的負擔，一個時代確鑿無疑的觀念有時候是下一個時代的難題。知識產(chǎn)權(quán)，作為制度、權(quán)利，甚至是新文化，在中國大多時候都被認為是舶來品。那么，它有沒有中國的地方性特質(zhì)或文化品格，換言之，有無中國的法律傳統(tǒng)？審視這個問題并期待恰當?shù)幕卮?，需要考察這種法律現(xiàn)象：每逢重大民事立法或修法之際，知識產(chǎn)權(quán)與民法的關系往往成為各方討論的焦點之一。《商標法》擬進行的第三次修改，便引發(fā)了“民法原則與商標立法”的激烈討論：“《商標法》從誕生起，歷次修訂雖然具體任務不同，但是方向和結(jié)果是明確的，除了商標制度本身的技術(shù)性問題外，都體現(xiàn)了對商標法的本性——民法的回歸?！?劉春田：《民法原則與商標立法》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。有論者強調(diào)將《商標法》調(diào)整對象從“注冊商標法律關系”回歸到“商標法律關系”3鄧宏光：《中國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型與<商標法>的第三次修改》，《現(xiàn)代法學》2010年第2期。，討論的也是行政關系向民事關系的本質(zhì)轉(zhuǎn)向。甚至更遠一些，在討論中國民法典創(chuàng)設的時候，學者們總是爭論著應否給知識產(chǎn)權(quán)留存一席之地，等等。這些討論和爭議來自不同部門的法學者，其中來自知識產(chǎn)權(quán)法和民法學界的聲音最引人注意。不同聲音的匯集促成知識產(chǎn)權(quán)法學與民法學的交流與融合。于是我們似乎可以得到這樣的結(jié)論：民法是知識產(chǎn)權(quán)的源頭和傳統(tǒng)；知識產(chǎn)權(quán)法的梳理和重整，必然繞不開對民法的討論。那么，這里所凝煉的“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”，如何產(chǎn)生并何以存在？

（一）語義和邏輯的分析

“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是關系和性質(zhì)判斷的命題，即使算不上新命題，但為了使論證更充分，詮釋其語義仍然是必要的。此處討論的知識產(chǎn)權(quán)，是指法律和制度層面上的知識產(chǎn)權(quán)，暫時不考慮作為文化的知識產(chǎn)權(quán)。“民法傳統(tǒng)”一詞，一般被認為是指淵源于上古羅馬法，指羅馬市民法（Jus civile），并以其法律制度為基礎演進發(fā)展而最終形成的法律傳統(tǒng)。

4江平、米?。骸墩撁穹▊鹘y(tǒng)與當代中國法律》（上），《政法論壇（中國政法大學學報）》1993年第1期。本文的“民法傳統(tǒng)”意非如此，而是指知識產(chǎn)權(quán)普遍被認為是私權(quán)，是民事權(quán)利之一種。民法是“源”，知識產(chǎn)權(quán)是“流”，二者系為一族。從法的形式上看，中國迄今尚無民法典或知識產(chǎn)權(quán)法典，雖然民法通則給定了知識產(chǎn)權(quán)術(shù)語和規(guī)范，但因社會劇烈遷移，這些術(shù)語和規(guī)范如今已顯得不夠準確也不夠充分，因此，在今天的法學研究中，詞語選用及表達的準確性似乎更值得關注。那么，根據(jù)以上所述語義，“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”的命題是否能夠以其他問題形式替換？既然這是一個性質(zhì)判斷的命題，那么“知識產(chǎn)權(quán)法與民法是什么關系”或者“知識產(chǎn)權(quán)法學與民法學是什么關系”可以替換么？二者是同構(gòu)的嗎？論者時常在無意識中將兩者相互替換，這大致不能說是邏輯的混亂，實質(zhì)上是二者之間存在內(nèi)在關聯(lián)的一致性，例如在“知識產(chǎn)權(quán)屬于民事權(quán)利”的觀念指導下，將產(chǎn)生“知識產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分”的看法，最后形成“知識產(chǎn)權(quán)法學是民法學不可分離的一個部分”這樣的結(jié)論。但是，這里討論的事實上已經(jīng)不再是“A與B的關系”，而是試圖證立“B是A的傳統(tǒng)”，前者的外延遠大于后者，內(nèi)核也非同構(gòu)。因此，從語義和邏輯上講，“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是一個獨立而不得替代的命題。

（二）道德基礎的論證

知識產(chǎn)權(quán)立法者和學者爭論著“回歸民法”以及“如何回歸”的問題，這樣的討論不能說沒有意義，但論者往往只停留于技術(shù)層面的規(guī)范，而沒有觸及規(guī)范背后的道德倫理。或許只有在道德基礎面上進行更為充分的論證，才能更好地理解“知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)”是一種現(xiàn)實存在，而不是臆想。一方面，知識產(chǎn)權(quán)作為法律規(guī)范的存在，必然需要道德基礎的支撐。雖然知識產(chǎn)權(quán)與人類科學技術(shù)緊密且直接相關，但不能據(jù)此認為知識產(chǎn)權(quán)就僅僅只是技術(shù)規(guī)范，而不需要道德。知識產(chǎn)權(quán)的存在，仍然需要道德評估和倫理分析。“既然法律是從倫理規(guī)范里發(fā)展出來的，既然倫理規(guī)范需要道德基礎，法律也就同樣需要道德基礎?！?趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學出版社2004年版，第243頁。以此觀念為立法指導，才有了知識產(chǎn)品法律保護的排除規(guī)則：反人類常理常情的作品及商業(yè)標記不受保護、反人倫常識的技術(shù)發(fā)明不授予專利權(quán)，等等。新近出現(xiàn)的“人造生命細胞技術(shù)”接受立法部門倫理評估的事件，雖然發(fā)生在境外，但對于知識產(chǎn)權(quán)這類舶來品而言，仍具有相同的法律意義——技術(shù)無國界。6路透社：www.reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.知識產(chǎn)權(quán)必須是把道德考慮在內(nèi)的法律，法律的技術(shù)性要求也不應該超越道德和倫理的要求。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的道德觀念直接源自民法的精神和倫理，是流與源的關系。知識產(chǎn)權(quán)的客體或?qū)ο?，是不得違反人的常識、常情及常理，亦即知識產(chǎn)權(quán)必然是一種道德和倫理上的“善”?！皞惱怼保谎远鞯?，是最高的“善”和最高善的知識，這是我們生活中最大的關鍵。7亞里士多德：《尼各馬可倫理學》（第一卷），苗力田譯，中國社會科學出版社1999年版，第3頁。先哲的洞見，至今不失其真義?！吧啤迸c人類滿足感和幸福感緊密相關，因此，知識產(chǎn)權(quán)必然且必須是提升人類集體和個體幸福感的規(guī)范，否則將失其作為生活規(guī)范存在的意義。那么，這種“善”作為社會規(guī)范的存在，淵源在何處？實際上，作為社會規(guī)范而存在的倫理，就是民法。換言之，知識產(chǎn)權(quán)就是以民法規(guī)范的形式作為存在，這是由民法的性質(zhì)所決定的。民法以平等主體之間的財產(chǎn)關系及人身關系為調(diào)整對象，知識產(chǎn)權(quán)也以實現(xiàn)社會集體、個人幸福作為存在的意義。在市民社會中，社會集體與個人均為平等關系中的主體。同時，民法是最貼近社會經(jīng)濟、文化生活的法律。恩格斯說，“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活的條件”。文化產(chǎn)品、技術(shù)產(chǎn)品、商業(yè)符號消費，本質(zhì)上也是社會的經(jīng)濟生活條件，由此可見，在物質(zhì)前提尚未實現(xiàn)突破的情況下，知識產(chǎn)權(quán)道德觀并沒有超越民法倫理的范圍。

（三）世界觀與方法論的比較

知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)，還需要從哲學的角度加以觀察。關于民法的普遍本質(zhì)的思考，論者一般稱之為“民法哲學”，換言之，即觀察和適用民法規(guī)范的世界觀和方法論，“民法學的整體觀和方法論”。這里的哲學本質(zhì)是指一種哲學性的觀察，而不是哲學本身。哲學或哲學性的觀察，與道德不同。前者從主體與客體出發(fā)，以獲得知識為目的；后者以幸福為追求的目標。據(jù)此，民法哲學可以分為主體的、客體的。那么，知識產(chǎn)權(quán)能否進入民法哲學的范疇，甚至形成獨自的哲學觀呢？論者認為，知識產(chǎn)權(quán)的哲學基礎主要在于知識產(chǎn)權(quán)客體的哲學基礎，而知識產(chǎn)權(quán)客體的哲學基礎又主要在于這個客體的上位事物的哲學基礎。8張勤：《知識產(chǎn)權(quán)客體之哲學基礎》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第2期。彼得?德霍斯從客體角度完成了知識產(chǎn)權(quán)哲學性的觀察，探討知識產(chǎn)權(quán)作為“抽象物”的特點及在抽象物上設立知識產(chǎn)權(quán)的情況，提出要用工具主義的哲學態(tài)度來指導建立相互制約的知識產(chǎn)權(quán)方法和理論。9[澳]彼得?德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版。雖然最終的結(jié)論是工具主義的哲學態(tài)度，但不可否認的，其論證過程很大程度上依賴著洛克、馬克思等人的勞動理論。勞動獲得價值，從而使有形物和無形物進入法律的視野。從主體哲學上看，知識產(chǎn)權(quán)主體由知識財富享有與分享的觀念支配，例如，國家是否應當享有無繼承人的作品的財產(chǎn)權(quán)利？這必然回到對權(quán)利主體正當性的考察，即作為民事主體的國家進行民法哲學的考察。國家的職能在于為社會提供公共產(chǎn)品，而不能是與民爭利。10康添雄：《國家民事主體地位的民法哲學》，《青海社會科學》2010年第2期。再有，知識產(chǎn)權(quán)法設置了諸多限制，從主體與客體關系上，仍然可以獲得民法哲學的解釋。例如，在全球氣候變暖的背景下，有論者建議對綠色技術(shù)實行特殊的專利許可制度。11何雋：《從綠色技術(shù)到綠色專利》，《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第1期。專利的“綠色與環(huán)?！?，正符合“新人文主義民法哲學”生態(tài)論要求，生態(tài)論闡述如何貫徹綠色原則問題，從而緩解人與資源的緊張關系。如此梳理知識產(chǎn)權(quán)的理論脈絡，其法律規(guī)范及理論體系無疑能得到民法哲學的支持。無論是主體哲學、客體哲學，還是主體與客體關系的哲學，知識產(chǎn)權(quán)均無法回避對民法傳統(tǒng)的溯源。

二、民法傳統(tǒng)的困境與力圖擺脫的努力

（一）困境的存在及形態(tài)

近三十年來，中國知識產(chǎn)權(quán)獲得長足進展，這除了經(jīng)濟建設的推力外，還得益于民法傳統(tǒng)發(fā)揮的法制助力。借助民法建設，知識產(chǎn)權(quán)在《民法通則》頒布后，隨即獲得權(quán)利體系中的穩(wěn)定地位。到今天，這種依托民法傳統(tǒng)的發(fā)展模式，已經(jīng)受到多方面的沖擊：市場的充分發(fā)育、私權(quán)的覺醒、法律移植的多源化、公權(quán)干預的頑固、公眾的感受、外方的壓力，等等。知識產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)了民法傳統(tǒng)的困境——民法傳統(tǒng)無法容納現(xiàn)今和未來的知識產(chǎn)權(quán)體系。于是，就有了擺脫困境的努力。當然，也有論者，包括立法者，甚至干脆試圖擺脫民法，嘗試著編纂“統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)法典”。即便是以法律規(guī)范形式存在，知識產(chǎn)權(quán)仍然是一種動態(tài)的存在而非靜止不變。知識產(chǎn)權(quán)的民法傳統(tǒng)可能由于上述各類社會因素，而變更、修正，甚至更迭。因為“傳統(tǒng)并不只是我們繼承得來的一宗現(xiàn)成之物，而是我們自己把它生產(chǎn)出來的，因為我們理解著傳統(tǒng)的進展并且參與在傳統(tǒng)的進展之中，從而也就靠我們自己進一步地規(guī)定了傳統(tǒng)。”12[德]漢斯－格奧爾格?伽達默爾：《詮釋學真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2007版，第403頁。既然如此，那么有必要檢視知識產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)困境的具體形態(tài)及表現(xiàn)。

1.混亂的學科術(shù)語體系

中國民法大體上繼受了大陸法系的民法特征，無論是權(quán)利體系、邏輯結(jié)構(gòu)還是術(shù)語表述，都具有明顯的歐陸民法特質(zhì)。雖然有學者批評我國現(xiàn)在流行的文化結(jié)構(gòu)趨向西化，包括話語與學術(shù)規(guī)則，文化形態(tài)與文化產(chǎn)品，幾乎都已成了“外來的復制品”，外來的價值體系、文化觀念已經(jīng)悄然凌駕于民族傳統(tǒng)文化之上，甚至認為這一趨向的危害將是毀滅性的。13馮勤：《論全球化時代中國傳統(tǒng)文化的困境與重構(gòu)》，《西南民族大學學報》（人文社科版）2006年第12期。但是，對于民法而言，實際上其在中國的本土化早在清末和民國時期便已經(jīng)逐步實現(xiàn)。相比之下，由于產(chǎn)生及全球性興起較晚，知識產(chǎn)權(quán)在中國至今尚未實現(xiàn)地方化和本土化，而此時中國借鑒的對象不再是歐陸國家，轉(zhuǎn)而學習英美。一方面，是因為當今世界實際為英美所主導；另一方面，則是歐陸民法典的缺陷使然。曾世雄先生評價法德民法典時，稱法國“無體之財產(chǎn)權(quán)在民法上幾成棄嬰”，德國“對于法國民法所忽視之事項，亦多遺忘?！?4曾世雄：《民法總則之現(xiàn)代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。不同的法系，不同的民事權(quán)利體系，導致民法和知識產(chǎn)權(quán)很難采用可以相互接受的話語（text）體系。同時，源自大陸法系的民法學傳統(tǒng)，因其在中國的傳播較早，更為中國社會接受，這使知識產(chǎn)權(quán)在與民法進行對話的時候顯得較為弱勢。

時間間隔的存在和法律移植來源國的轉(zhuǎn)換，導致中國知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生一種奇特現(xiàn)象——立法者或?qū)W者未能運用已有的民法學體系對知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)象進行恰當概括和解釋，某些表述與論證簡直就是對英美法的生吞活剝；甚至部分法院在立法尚未規(guī)范的情況下，積極造法，在判決書中生搬硬套英美知識產(chǎn)權(quán)術(shù)語及理論。前者如，“許諾銷售”、“即發(fā)侵權(quán)”、“間接侵權(quán)”等，均是英美法的概念，相當于民法體系中的“支配權(quán)”、“侵害之虞”、“共同侵權(quán)”；后者如，部分地方法院判決直接引述侵犯專利權(quán)判定的“多余指定原則”，以及最高法院對該原則適用的否定。15參見最高人民法院民事判決書（2005）民三提字第1號。在本土已有概念和術(shù)語足以規(guī)范的情況下，引進不同法系的術(shù)語只能徒增體系的混亂和歧義?！耙驗樵谖幕D(zhuǎn)換的過程中，或者說當兩個陌生的世界相遇后要以一種事物說明另一種事物時，人們總是會充分利用已有的文化資源而避免創(chuàng)造陌生的新詞，人們確信這樣會更有效的達到理解的目的，達到傳播文化的目的……”16王健：《溝通兩個世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學2001年版，第55頁。或許在術(shù)語表述的意義上，當今知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為兩種外來話語和衍指符號交融和抗爭的場域。如此一來，知識產(chǎn)權(quán)研究將變得更加復雜和困難，因為這已經(jīng)不再是法學和語言學普通的研究方案：一方面要分析衍指符號的各種形式特征，另一方面，也要對本土詞源與外來因素的互動過程提出自己的歷史解釋。17劉禾：《帝國的話語政治》，三聯(lián)書店2009年版，第48－49頁。

2.通過公權(quán)的社會控制，背離私權(quán)自治的民法精神

因為性質(zhì)屬私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)方才被認為具有民法傳統(tǒng)。私權(quán)領域奉行意思自治的思想觀念和處事原則。這是通過私法的社會控制，而不是通過公權(quán)的法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調(diào)整關系和安排行為的制度。18[美]羅斯科?龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，商務印書館2008年版，第20頁。然而，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)體系里彰顯著公權(quán)力的社會控制，這背離了民法傳統(tǒng)。如商標法開宗明義聲稱，商標法的制定，是“為了加強商標管理”。這里的管理當然不是指權(quán)利人內(nèi)部的自治，而是行政力量的管理；第三次修訂后的專利法仍然保留罰款等諸多行政責任；著作權(quán)法除了授予行政組織諸多行政權(quán)力外，還與繼承法編織了嚴密的國家意識網(wǎng)絡，這足以侵蝕公共領域和公共知識財富：無繼承人的作品的財產(chǎn)權(quán)利，由國家享有，并由行政機構(gòu)實際行使。19參見《著作權(quán)法》第十九條，《著作權(quán)法實施條例》第十五條、第十六條，《繼承法》第三十二條。公權(quán)力的社會控制，形成所謂的“私法行政雙軌保護”模式。依據(jù)民法傳統(tǒng)所彰顯的自治精神、以及競爭市場所需的自由精神，這種模式值得懷疑，尤其是在倡導私權(quán)、抑制公權(quán)的當下。雙軌模式所定義的社會控制，必然是公權(quán)力的可能世界，并頑固地拒絕權(quán)利的可能世界。因此，這樣的基本假設應當加以檢查和反思，而不應當使其成為對于思想而言是非法的“意識形態(tài)”。

3.超越民法傳統(tǒng)的“善”與正義，趨向工具主義

道德和倫理基礎，是知識產(chǎn)權(quán)之所以存在民法傳統(tǒng)的理論支持。而今的知識產(chǎn)權(quán)，則不斷地超越民法傳統(tǒng)所規(guī)定的“善”與正義，逐漸趨向工具主義。工具主義，是杜威對其實用主義理論的一種表述。他強調(diào)，思想、概念、理論等不過是人們?yōu)榱诉_到某種目的而設計的工具，只要它們對實現(xiàn)目的有用或?qū)τ袡C體適應環(huán)境有用，便是真理。它們并無真假之分，只有有效或無效、適當或不適當、經(jīng)濟或浪費之別。20[美]約翰?杜威：《實用主義》，楊玉成、崔人元譯，世界知識出版社2007年版。在論證知識產(chǎn)權(quán)的正當性過程中，論者多以洛克勞動理論作為依據(jù)。在著作權(quán)法中，這似乎能夠獲得合理解釋，因為著作權(quán)自創(chuàng)作行為（智力勞動）完成而產(chǎn)生。這是自然的正義，屬于民法“善”的范疇。但是，到了專利法、商標法，勞動產(chǎn)生價值的理論則無法恰當?shù)亟忉寵?quán)利的產(chǎn)生。在中國，這兩種權(quán)利都必須通過申請和行政授權(quán)程序方能取得。后申請或未申請專利的在先發(fā)明人，無論其投入的獨立研發(fā)成本有多大，都很可能無法獲得專利權(quán)。商標權(quán)的取得也同樣存在類似的問題。至此，我們可以看到，知識產(chǎn)權(quán)中的正義理念，實際上已經(jīng)超越了民法“善”的道德基礎，更趨向于形式正義。這種形式正義，以一種工具主義的面貌呈現(xiàn)：達到激勵技術(shù)競賽這一社會控制目標。顯然，這已經(jīng)具有公共政策的味道，與純粹私權(quán)的特質(zhì)存在某種差別——程序與實質(zhì)的正義。知識產(chǎn)權(quán)在發(fā)展中體現(xiàn)新的道德性，實際上遠不止于此。知識產(chǎn)權(quán)普遍受到嚴格的限制，包括縱向維度的時間性和橫向維度的特許方式。權(quán)利受限，意味著對個人財富的抑制，但也是對民眾整體幸福的提升。時間性的存在，也是權(quán)利的限制形式之一。時間就如同利益流通的管道，從私人手中流向社會公眾。同樣，在公共衛(wèi)生、公共健康、國家安全等領域，知識產(chǎn)權(quán)并不單純作為私益而存在，更多地是作為一種集體幸福的提升工具而準備著。如果將上述情形視為個體利益與社會利益之間的分配機制，那么，與民法傳統(tǒng)中的“善”不同，知識產(chǎn)權(quán)不單單是財富本身，而且還承擔私人之間財富分配和分享職能：個人與企業(yè)之間的利益分配與分享，即職務作品、職務發(fā)明的權(quán)益分配；個人之間的利益分配與分享，即合作作品、合作發(fā)明的利益分配；個人與家庭成員之間的財富分配與分享。后者屬于家庭倫理范疇，知識產(chǎn)權(quán)并非以財富的形態(tài)介入，而是以收益分配工具的形式出現(xiàn)。21參見《婚姻法》第十七條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》 第十二條。

（二）擺脫困境的努力：回歸民法的體系化

民法傳統(tǒng)的話語體系和道德基礎，在社會轉(zhuǎn)型時期受到內(nèi)外的沖擊，于是，知識產(chǎn)權(quán)立法者和論者開始努力尋找擺脫困境的道路。在思索過程中，民法傳統(tǒng)成為啟迪之源。探尋者遵循民法傳統(tǒng)的成文法特征，找到了一條技術(shù)化道路。根據(jù)成文法特征，知識產(chǎn)權(quán)問題可以技術(shù)地解構(gòu)為：事實判斷、價值判斷、解釋選擇。探尋者將此歸結(jié)為知識產(chǎn)權(quán)體系化的構(gòu)建，而且是回歸民法的體系化，可以說，這是一種回歸傳統(tǒng)話語體系的努力。

回歸民法的理由——民法為“源”，知識產(chǎn)權(quán)為“流”，得到學界普遍的認同，即便是有人認為知識產(chǎn)權(quán)具有公法化趨勢，也未能動搖這一普遍認同。22參見李永明、呂益林：《論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對‘知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)’的補充》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2004年第4期；馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，《中國法學》2004年第1期；劉華關于知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化的觀點主要體現(xiàn)在《知識產(chǎn)權(quán)制度的理性與績效分析》一書中，中國社會科學出版社2004年版。對此針鋒相對提出批判，認為“知識產(chǎn)權(quán)是純粹私權(quán)”的有，吳漢東：《關于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認識——兼評‘知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化’理論》，《社會科學》2005年第10期；孫海龍、董倚銘：《知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思》，《法律科學》2007年第5期。知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法是民法的組成部分，民法的基本原理、原則和基本制度對知識產(chǎn)權(quán)法具有指導意義。知識產(chǎn)權(quán)的體系化前提，必然是對知識產(chǎn)權(quán)與民法關系的重整和梳理。以知識產(chǎn)權(quán)為審視原點，大致獲得內(nèi)部體系化與外部體系化的區(qū)分。外部體系化主要描述的是與民法體系的銜接或者說如何合理地嵌入民法的固有體系，甚至在必要時對民法體系進行改造，使之更有容納力，換一個角度講，這種梳理更多的表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)尋找自身在法學學科中的位置并為其合理性論證的努力23黃臺英：《知識產(chǎn)權(quán)對現(xiàn)代民法的省思》，中國政法大學博士論文，2005年；蔣萬來：《知識產(chǎn)權(quán)與民法的關系》，中國人民大學博士論文，2006年。；知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部體系化主要是對著作權(quán)法、專利法、商標法、反不正當競爭法等具體部門法的梳理，尋求何以成為一個整體的合理解釋或基礎理論24李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學出版社2005年版；楊雄文：《系統(tǒng)科學視野下的知識產(chǎn)權(quán)》，法律出版社2009年版；王蓮峰：《商業(yè)標識立法體系化研究》，北京大學出版社2009年版；費安玲：《著作權(quán)的權(quán)利體系研究——以原始性利益人為主線的理論探討》，中國政法大學博士論文，2004年；齊愛民、李儀：《商業(yè)秘密保護法體系化判解研究》，武漢大學出版社2008年版。。知識產(chǎn)權(quán)學者在關注內(nèi)部體系化的過程中，試圖從更寬廣的視角來觀察和描述，于是有不少學者從一開始采用的就是“貫通內(nèi)外”的研究方法，認為從與民法體系的對接中可以獲取更多理論的精細養(yǎng)分，進而去除知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的粗糙。

在回歸民法傳統(tǒng)的技術(shù)化道路中，有論者主張以民法為核心重塑整體性知識產(chǎn)權(quán)法觀念，認為民法才是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的兜底保護法，為此，民法也應當回應知識產(chǎn)權(quán)法，在民法體系中建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。將民法概念、權(quán)利體系結(jié)構(gòu)直接引入知識產(chǎn)權(quán)的表述，是技術(shù)化回歸的普遍思維進路和實現(xiàn)模式。例如近期討論較多的“知識產(chǎn)權(quán)法定”這一概念，學者認為，知識產(chǎn)權(quán)的種類、內(nèi)容、限制等重大內(nèi)容都應當由制定法明文規(guī)定。對于詞語淵源，學者并不隱晦，直言“知識產(chǎn)權(quán)法定觀念來源于物權(quán)法定觀念”。25李揚：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第4頁。再如，有學者主張，在著作權(quán)性質(zhì)的二元論基礎上，將著作權(quán)人身權(quán)或者作者精神權(quán)納入民法上的普通人身權(quán)，與人格權(quán)、身份權(quán)并列成為獨立一種人身權(quán)，形成人身權(quán)體系的開放格局。26劉有東：《著作人格權(quán)制度研究》，西南政法大學博士論文，2010年。更有學者從物權(quán)法中直接截取法律原則和方法——物權(quán)法定原則、一物一權(quán)原則、公示公信原則——以知識產(chǎn)權(quán)是“類物權(quán)”的判斷為立論基礎，構(gòu)建以知識產(chǎn)權(quán)為核心的信息財產(chǎn)權(quán)體系。27齊愛民：《捍衛(wèi)信息社會中的財產(chǎn)：信息財產(chǎn)法原理》，北京大學出版社2009年。如果作為理論的試驗，在知識產(chǎn)權(quán)學科尚未形成范式的階段，這種努力無疑值得贊許。因為，以大陸法系現(xiàn)有的財產(chǎn)權(quán)體系為依托展開思索，不失為一種溫良且有益的立論和認識路徑。當然，甄別知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之間的異同，應當成為這種認知模式首先需要解決的基本問題。但是，如果作為制度的設計，那么可以說，這忽視了知識產(chǎn)權(quán)對民法傳統(tǒng)已有的超越和突破，即使全盤借鑒也無力全面涵蓋。如此的回歸，似乎僅僅停留在技術(shù)層面的術(shù)語體系，而無法觸及知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代內(nèi)核；如此的體系，也與現(xiàn)代工業(yè)社會文明、成熟的市場經(jīng)濟體制不相吻合。

三、知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性—另一種出路的描述

走出民法傳統(tǒng)的困境，徒有技術(shù)層面的體系化不足以實現(xiàn)。那么，是不是要將傳統(tǒng)摔個粉碎，完全地重構(gòu)所謂的“現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)”？這頗有后現(xiàn)代的解構(gòu)色彩，破壞有余而建設不足。走出知識產(chǎn)權(quán)民法傳統(tǒng)的困境，是意在建設的命題。吉爾?德勒茲對“破壞與建設”的表述很隱晦，古老雕塑意味著過去的傳統(tǒng)，雕塑碎片是解構(gòu)的象征，努力尋求的東西是未來的現(xiàn)代性。這是觸及精神內(nèi)核的命題，走出民法傳統(tǒng)的困境，需要外層的體系化改造，更需要對知識產(chǎn)權(quán)精神內(nèi)核——道德基礎、方法論、世界觀——進行改造與提升?，F(xiàn)代性，是一個復雜和多層次的概念：無限進步的時間觀念；民族國家的形成及其組織機制與效率問題；以人的價值為本位的自由、民主、平等、正義等觀念。28陳曉明：《現(xiàn)代性與中國當代文學轉(zhuǎn)型》，云南人民出版社2003年版。無疑，我們是在第三個層面探討知識產(chǎn)權(quán)的核心價值?！皶r間觀念”則作為一個重要的輔助分析方法，這里的論證遵循哈貝馬斯對“現(xiàn)代”含義的解釋，“人的現(xiàn)代觀隨著信念的不同而發(fā)生了變化。此信念由科學促成，它相信知識無限進步、社會和改良無限發(fā)展?！?9哈貝馬斯：《論現(xiàn)代性》，轉(zhuǎn)引自王岳川、尚水編《后現(xiàn)代主義文化與美學》，北京大學出版社1992年版，第10頁。

（一）生產(chǎn)社會幸福的新文明模式

知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，是追求以人的價值為本位的自由、民主、平等和正義。吉登斯從社會學角度將現(xiàn)代性定義為“社會生活或組織模式”，“大約17世紀出現(xiàn)在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生著影響”。30安東尼?吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第1頁。知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，可被認為是一種新的文明模式，但并非對立于民法傳統(tǒng)。新的文明模式，是將知識產(chǎn)權(quán)視為一種現(xiàn)代生產(chǎn)結(jié)構(gòu)而得出的結(jié)論，其產(chǎn)品是現(xiàn)代科技文明和人類幸福，而不是其他。馮象認為，在中國，無論是官方的還是學術(shù)界的評論者，在討論為什么知識產(chǎn)權(quán)在中國不被重視的原因時，都會指出兩個自我解釋的因素，即所謂的傳統(tǒng)文化及經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實水平。“這實際上歸結(jié)為一個詞即可描述的爭論：現(xiàn)代化?！?1Peter Feng,Ph.D.,J.D. Intellectual Property in China(Second Edition), HONGKONG?SINGAPORE?MALAYSIA, SWEET&MAXWELL ASIA, 2003,P6.民法傳統(tǒng)中個體“人的價值”已經(jīng)被知識產(chǎn)權(quán)的社會性追求超越，但傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間，并非是后者吃掉前者的關系。一個吃掉另一個是單向思維，雙向思維是對話，而且要平等對話、協(xié)商。那么，如何協(xié)商，如何對話？創(chuàng)建對話新平臺的社會成本是相當高的，施特勞斯對現(xiàn)代性后果開出了一劑成本較低的藥方——返回傳統(tǒng)。雖然其論述從政治哲學角度出發(fā)，但結(jié)論仍然有助于理解民法傳統(tǒng)與知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性的銜接問題。32曾裕華：《傳統(tǒng)與現(xiàn)代性——利奧?施特勞斯的政治哲學》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2000年第1期。民法傳統(tǒng)厚重的人文關懷和“善”的道德底蘊，足以為知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性進程提供合理性支持。知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性進程，將必定是一種泛法制的政治、經(jīng)濟和思想文化的歷史變遷過程。以社會整體性為基礎，重新規(guī)劃知識產(chǎn)權(quán)社會組織制度、法制體系、價值觀念、審美認知方式等，知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性正是在以上諸多方面展開的一項強大而長期的社會變革和精神變革。33陳曉明：《現(xiàn)代性：后現(xiàn)代的殘羹還是補藥？》（上），《社會科學》2004年第1期。在中國，知識產(chǎn)權(quán)具有濃烈的國家色彩，那么褪去行政色彩將是邁進現(xiàn)代性的第一步。在這以后，知識產(chǎn)權(quán)應當走出民法傳統(tǒng)個體幸福的“善”，而進入社會的“善”。從國家到個體、再到社會，這是根本性的轉(zhuǎn)變。與之相應的，是社會行政組織結(jié)構(gòu)的改革與限縮。唯有如此實踐現(xiàn)代性，馮象所言及的中國知識產(chǎn)權(quán)難題方能得到妥善解決。

（二）現(xiàn)代性論述的引入—理性與本土化

知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，呈現(xiàn)為文明模式的進化，表現(xiàn)出對社會公共福利和幸福的追求。方向確定了，那么，現(xiàn)代性的論述如何具體進入知識產(chǎn)權(quán)？將現(xiàn)代性論述引入知識產(chǎn)權(quán)，這不僅是一個有意義的概念，而且是一個具有實用價值的命題。意義源自于新文明模式中的理性，而實用價值則決定于知識產(chǎn)權(quán)的中國本土化。

現(xiàn)代性的論述，將知識產(chǎn)權(quán)法學、知識產(chǎn)權(quán)法制置于廣闊的歷史語境之中，從而解脫簡單的當下性描述，勾勒未來，從而擺脫是移植英美話語還是遵循大陸法系規(guī)則的困惑。新世紀以前，無論是知識產(chǎn)權(quán)的法律移植，抑或本土化改造，均處于啟蒙之中。因為實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)認知的，僅是外力之下的官方，而并非社會整體。與官方相反，普通民眾的認知帶有強烈的抵觸情緒，至今，這一情緒仍然尚未完全撫平。這并非僅僅只是一個情感化的問題，實際上，民眾的選擇和情緒蘊含強烈的理性成份——在正常思維狀態(tài)下，基于正常思維結(jié)果的行動。對此，我們可以從伽達默爾的論述得到啟發(fā)，“啟蒙運動的普遍傾向就是不承認任何權(quán)威，并把一切都放在理性的審判臺面前。所以，書寫下來的傳承物、《圣經(jīng)》以及所有其他歷史文獻，都不能要求絕對的有效性，傳統(tǒng)的可能的真理只依賴于理性賦予它的可信性。不是傳統(tǒng)，而是理性，表現(xiàn)了一切權(quán)威的最終源泉?！?4同注17 ，第371頁。知識產(chǎn)權(quán)啟蒙是理性的誕生與生長過程，無論是外方的壓力，還是官方的權(quán)威，民眾選擇了抵觸性的接受，這是市場觀念使然，而市場觀念恰恰是中國近現(xiàn)代以來最為寶貴的思想和理性之一。因此看來，知識產(chǎn)權(quán)的根本問題不是中外之爭，而是中國經(jīng)濟形態(tài)的改變——政府主導到社會主導——而引起的傳統(tǒng)與現(xiàn)代之爭，前者是地理區(qū)域的解釋，后者則是時間維度的視角。哈貝馬斯闡述了現(xiàn)代性與理性的關系，現(xiàn)代性的哲學基礎是理性，理性是自啟蒙以來不斷得到崇奉的思想價值，所有現(xiàn)代性的其他觀念，都是在理性的基礎上建立起來的。35李中原：《16世紀到19世紀歐洲大陸民法學思潮的演進——以法國和德國為中心》，《私法研究》第5卷，第29頁。據(jù)此，知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性基礎，必將是在啟蒙之后，在市場發(fā)育中形成的社會理性。

民眾對知識產(chǎn)權(quán)的選擇，是抵觸性的接受，這一選擇隱喻了知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)代性的中國實踐——既是一種圍繞市場展開的社會理性，又是法律地方化的過程。現(xiàn)代性將知識產(chǎn)權(quán)放置于歷史的過程中，而且是屬于某一地域的范圍，從而構(gòu)成將知識產(chǎn)權(quán)作為地方性知識進行重述的最恰當?shù)睦碚摽蚣堋?6克利福德?吉爾茲：《地方性知識——闡述人類學論文集》，王海龍、張家譯，中央編譯出版社2004年版，第222－322頁。當今知識產(chǎn)權(quán)仍然存在地方化不足的問題，例如，洪磊因“番茄花園”軟件侵犯微軟公司版權(quán)獲罪，這是法制經(jīng)過邏輯語義推理之后的必然結(jié)果，但是大量的中國網(wǎng)絡民眾卻持與法律規(guī)范相反的意見。大眾的幸福感并沒有因為法律保護力度的加大而獲得提升，相反，是減少甚至被剝奪了幸福感。這不能簡單地歸結(jié)為“民眾的感受是非理性的”，或者是“知識產(chǎn)權(quán)意識的薄弱”，畢竟知識產(chǎn)權(quán)最終仍然要回到民眾本身。割裂地方性特質(zhì)的現(xiàn)代性，顯然難以獲得認可和成功。再如，知識產(chǎn)權(quán)努力向遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術(shù)延伸，這并非是個人意愿的結(jié)果，而是中國市場理性發(fā)展的要求。因為相對于其他國家，在傳統(tǒng)文化與遺傳資源方面，中國具有優(yōu)勢。同時，知識產(chǎn)權(quán)新的類型直接以社會整體福利與和諧的提升為目標，不再如傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)那樣強調(diào)“人通過科學技術(shù)對社會領域或自然界的統(tǒng)治”。因此，現(xiàn)代性的形成，必須有地方性因素及地區(qū)民眾的參與。換言之，知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)代性，需要制度層面與民間文化、民間話語之間的相互呼應，后者代表著社會整體的福利和幸福，也是現(xiàn)代性的最終歸依。

康添雄，西南政法大學民商法學院講師，知識產(chǎn)權(quán)法博士研究生。

本文系2008年西南政法大學資助項目“知識產(chǎn)權(quán)邊界的公共政策考量”（08XZ-QN-02）階段性成果。