嚴永和

“遺傳資源利益分享權”的法律性質(zhì)詮釋

嚴永和

《生物多樣性公約》所規(guī)定的遺傳資源財產(chǎn)權——遺傳資源利益分享權——不符合民法孳息原理的要件和要求，不屬于傳統(tǒng)所有權的范疇。遺傳資源利益分享權以傳統(tǒng)部族文化為精神基礎，以公平合理分享遺傳資源利益為基本原則，承認主體的群體性，排除客體和授權條件的創(chuàng)造性從而與現(xiàn)代知識產(chǎn)權存在本質(zhì)的區(qū)別，故其也不屬于知識產(chǎn)權的范疇。遺傳資源利益分享權是一種非創(chuàng)造性特別權利，是CBD建構的保護生物多樣性、保障生態(tài)安全的特別私權機制。

遺傳資源所有權 遺傳資源利益分享權 知識產(chǎn)權 特別權利

一、引言

野生動植物遺傳資源和作為傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)技術體現(xiàn)的動植物遺傳資源1作為傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)技術體現(xiàn)的動植物遺傳資源，主要表現(xiàn)為原住居民、傳統(tǒng)居民等在日常生產(chǎn)生活中選育的地方性動植物品種，屬于“傳統(tǒng)知識”的范疇。參見嚴永和：《傳統(tǒng)知識的利益結(jié)構及其保護制度設想》，載符啟林主編：《暨南大學法律評論》，法律出版社2007年版，第195頁；而植物新品種等蘊藏的遺傳資源，是現(xiàn)行知識產(chǎn)權法的保護對象，故一般所謂遺傳資源，實質(zhì)上是指野生動植物遺傳資源以及野生微生物資源。遺傳資源財產(chǎn)權，是指野生動植物遺傳資源和野生微生物遺傳資源的財產(chǎn)權問題。及其動植物物種，在長期以來的歷史時期，不同國家和地區(qū)幾乎自由地、免費地進行交換和流通，并形成了相關引種和科研的慣例。1983年聯(lián)合國糧農(nóng)組織《糧農(nóng)植物遺傳資源國際行動綱領》進而把與糧食和農(nóng)業(yè)有關的植物遺傳資源界定為人類共同遺產(chǎn)。隨著生物科技和生物產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，遺傳資源的科研價值和經(jīng)濟價值不斷增大，使有關法律主體對遺傳資源的權利歸屬與利益分享產(chǎn)生了爭議，從而誘發(fā)了遺傳資源財產(chǎn)權制度的變革。1992年《生物多樣性公約》（CBD）確認各國對其境內(nèi)遺傳資源享有主權，并把遺傳資源提供國公平合理分享因利用遺傳資源所產(chǎn)生的利益作為自己的政策目標之一，還要求成員國采取適當?shù)牧⒎ā⑿姓蛘咂渌呗鋵嵣鲜瞿繕恕?參見《生物多樣性公約》第一、十五、十九條。2001年聯(lián)合國糧農(nóng)組織《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》(ITPGR)在糧農(nóng)植物遺傳資源領域與CBD保持一致，基本體現(xiàn)了CBD的上述政策目標。哥斯達黎加、印度、南非等在其國內(nèi)法上也確認了上述規(guī)定。3參見哥斯達黎加1998年《生物多樣性法》、印度2002年《生物多樣性法》、南非2004年《生物多樣性法》。很明顯，在CBD的帶動下，CBD以及其他國際法和某些國家法，在遺傳資源上建構了新的財產(chǎn)權，筆者暫且稱之為“遺傳資源利益分享權”。

遺傳資源利益分享權的性質(zhì)是財產(chǎn)權理論面臨的一個新課題，也是遺傳資源獲取與利益分享等生物多樣性保護立法必須應對的一大理論挑戰(zhàn)。晚近以來，國內(nèi)外學術界對遺傳資源獲取與惠益分享制度的探討，成果迭出，但深入探討遺傳資源利益分享權性質(zhì)者極少。4國內(nèi)外學者關于遺傳資源獲取與惠益分享制度的著作與論文可謂汗牛充棟，國外如Aphrodite Smagadi, Analysis of the Objectives of the Convention on Biological Diversity: Their Interrelation and Implementation Guidance for Access and Benefit Sharing, 31 Colum.J. Envtl. L. 243(20060; George Frisvold & Kelly Day-Rubenstein, ECONOMIC AND LEGAL PERSPECTIVES: Bioprospecting and Biodiversity Conservation: What Happens When Discoveries are Made? 50 Ariz. L. Rev. 545(Summer, 2008)；國內(nèi)學者如秦天寶《遺傳資源獲取與惠益分享的法律問題研究》，武漢大學出版社2006年版；張小勇《遺傳資源的獲取和惠益分享與知識產(chǎn)權》，知識產(chǎn)權出版社2007年版等。綜觀國內(nèi)外學者對遺傳資源利益分享權性質(zhì)的研究，可以歸納為三種觀點：第一種觀點直接或者間接認為遺傳資源利益分享權是一種知識產(chǎn)權。如有的學者認為，不僅植物新品種體現(xiàn)了智慧性，農(nóng)民的種子也具有智慧性，故有關遺傳資源利益分享權是一種知識產(chǎn)權；5See Bongo Adi, Intellectual Property Rights in Biotechnology and the Fate of Poor Farmers’ Agriculture, The Journal of World Intellectual Property (2006) Vol. 9, no. 1, p108.有的學者認為，遺傳資源與有關傳統(tǒng)知識的關系密切，使遺傳資源的地位接近于無形財產(chǎn)（知識產(chǎn)權）；6See Emanuela Arezzo, Struggling around the “Natural” Divide: the Protection of Tangible and Intangible Indigenous Property, 25 Cardozo Arts & Ent L. J. 367 (2007).有的學者認為，21世紀議程、CBD等為生物多樣性提供了最低限度的知識產(chǎn)權保護國際框架，間接承認遺傳資源利益分享權是一種知識產(chǎn)權性質(zhì)的權利；7See Albena P. Petrova, FROM THE AMAZON TO THE ALPS: A COMPARISON OF THE PHARMACEUTICAL BIODIVERSITY LEGAL PROTECTION IN BRAZIL AND SWITZERLAND, 15 Pace Int'l L. Rev. 247 (Spring, 2003).有的學者認為，知識產(chǎn)權是激勵地方性社區(qū)保存遺傳資源及其有關傳統(tǒng)知識的重要途徑和手段，間接表達了在遺傳資源及其相關傳統(tǒng)知識上存在著知識產(chǎn)權的看法；8See WIPO-UNEP: Study on the Role of Intellectual Property Rights in the Sharing of Benefits Arising from the Use of Biological Resources and Associated Traditional Knowledge, p163.有的學者認為，ITPGR所規(guī)定的農(nóng)民權（包括農(nóng)民對其糧食與農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的權利）是一種“新型知識產(chǎn)權”，至少是“類似于知識產(chǎn)權的專有性的財產(chǎn)權”；9詹映、朱雪忠：《國際法視野下的農(nóng)民權問題初探》，《法學》2003年第8期。有的學者認為“基因資源……屬于知識產(chǎn)權體系，具有知識產(chǎn)品的特性”。10吳立增等著：《基因資源知識產(chǎn)權理論》，科學出版社2009年版，第201頁。第二種觀點認為，遺傳資源利益分享權系某種新的財產(chǎn)權，如有的學者認為，遺傳資源財產(chǎn)權是一種“新型的特別的專有權”，屬于“無體財產(chǎn)權”范疇；11吳漢東：《知識產(chǎn)權多維度解讀》，北京大學出版社2008年版，第315-316頁。有的學者將遺傳資源財產(chǎn)權與傳統(tǒng)知識、民間文學藝術等一并稱為“傳統(tǒng)資源權”；12達里爾?A?波塞、格雷厄姆?杜特費爾德：《超越知識產(chǎn)權》，許建初等譯，云南科技出版社2003年版，第8頁。有的學者稱為“第二代財產(chǎn)權”；13該學者把傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)權和知識產(chǎn)權稱為“第一代財產(chǎn)權”。See Sabrina Safrin, CHAIN REACTION: HOW PROPERTY BEGETS PROPERTY, 82 Notre Dame Law. Review 1917(June, 2007).聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署也間接表達了遺傳資源上存在某種新的財產(chǎn)權的觀點。14See Dominic Keating, Access to Genetic Resources and Equitable Benefit Sharing Through a New Disclosure Requirement in the Patent System: An Issue in Search of a Forum,, 87 J. Pat. & Trademark Off. Soc’y 525 (July, 2005).另外，我國有的民法學者對所有權收益權能作廣義解釋，認為收益權在現(xiàn)代社會中“包括的利益范圍是極其廣泛的”。15王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第264頁。據(jù)此推之，遺傳資源利益分享權即系遺傳資源所有權中收益權能的表現(xiàn)和內(nèi)容，從而屬于有形財產(chǎn)權的范疇。筆者贊同第二種觀點。

二、遺傳資源利益分享權不屬于傳統(tǒng)所有權的范疇

在英美法系，財產(chǎn)（所有）權是一種“不受限制的對物的占有、享用和處分的權利”，是“個人所有的實在物體”，是“不受控制和干涉的取得權、占有權、使用和處分權”，是“一個人的自由意志的體現(xiàn)，是他的自由的外在領域”。16【美】伯納德?施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第143、214頁。在大陸法系，財產(chǎn)（所有）權表現(xiàn)為所有權人對其所有物享有的占有、使用、收益、處分四項積極權能和排除他人干涉的消極權能。所有權客體物范圍一般界定為所有物本身及其天然孳息與法定孳息，17史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第63頁；謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第123頁。而獲取天然孳息和法定孳息即是所有權收益權能的體現(xiàn)?？梢姡瑹o論英美法系還是大陸法系，占有、使用、收益、處分是一項財產(chǎn)（所有）權的基本權能，而各種自然孳息與法定孳息則是所有權收益權能的內(nèi)容。

按照現(xiàn)行財產(chǎn)權制度，在生物體（包括其內(nèi)含的遺傳資源）上存在著所有權，即特定生物體所有權。特定生物體所有權，表現(xiàn)為所有權人對特定生物體享有占有、使用、收益、處分四項積極權能和排除他人干涉的消極權能。特定生物體的范圍限于其本身及其自然孳息與法定孳息。特定生物體所有權的收益權能表現(xiàn)為收取特定生物體的自然孳息和法定孳息。特定生物體的“收獲物”、“產(chǎn)物”如植物的果實、動物所產(chǎn)的崽等屬于其自然孳息。在現(xiàn)行財產(chǎn)權法下，特定生物體如特定動物或者植物上存在的法定孳息很少（畜力的租金也許可算是一種法定孳息）。特定生物體所有權的歸屬遵從傳統(tǒng)所有權歸屬規(guī)則。在物理意義上，遺傳資源是特定生物體的組成部分，特定生物體所有權下存在著遺傳資源所有權。根據(jù)民法基本原理，遺傳資源所有權，表現(xiàn)為所有權人對其遺傳資源享有占有、使用、收益、處分四項積極權能和排除他人干涉的消極權能：占有即民事主體對其遺傳資源實行某種有形控制的權能；使用即民事主體對其遺傳資源加以開發(fā)利用如進行科學研究的權能；收益，即民事主體收獲其遺傳資源的自然孳息和法定孳息的權能；處分即民事主體決定遺傳資源命運的權能，如出賣、贈與、拋棄等。遺傳資源所有權的歸屬從屬于特定生物體所有權的歸屬。

那么，遺傳資源利益分享權是否屬于傳統(tǒng)的所有權的范疇？亦即遺傳資源利益分享權是否屬于遺傳資源的孳息（法定孳息）？

按照大陸法系所有權制度的法理，遺傳資源所有權收益權能是指對遺傳資源進行利用以獲得孳息的權利。在大陸法系，孳息屬于“物”的范疇，屬于物權的客體，是所有權收益權能的內(nèi)容。在羅馬法上，孳息可以分為天然孳息、加工孳息和法定孳息，屬于所有權的范疇，后世注釋家即將其解釋為所有權收益權能的內(nèi)容。18周楠：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第315、324頁。羅馬法關于孳息的原理和規(guī)則基本為后世民法所繼承。在法國民法上，孳息包括天然孳息、人工孳息和法定孳息，也屬于所有權收益權能的內(nèi)容。19尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第101-102、141頁。在德國法上，根據(jù)孳息的來源和獲取方法，孳息可以劃分為物的孳息和權利孳息、直接孳息和間接孳息。20【德】卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），法律出版社2003年版，第405-406頁；【德】迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2001年版，第892~893頁。所有權在德國法上是對物的最全面的絕對的歸屬權，21【德】曼弗雷德?沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第4頁。上述孳息屬于所有權的內(nèi)容。我國臺灣學者多認為天然孳息和法定孳息即是所有權收益權能所收益的客體物。22史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第63頁；謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第123頁。我國民法理論一般也持上述觀點。23梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第88頁；王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第270頁；彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社1994年版，第221頁；劉凱湘：《民法學》（修訂本），中國法制出版社2004年版，第308頁等。

根據(jù)大陸法系民法理論，孳息具有如下主要特征：第一，所有權人以獲取有關孳息作為保有和行使原物所有權的目的，如在山地上種植和培養(yǎng)樹木以便按時采伐木材、將貨幣存入銀行以便取得利息、將房屋出租以便取得租金等。第二，原物的收益須具有相當?shù)姆€(wěn)定性。亦即孳息須為周期性和穩(wěn)定性的收益，如上述按時采伐的木材、存款的利息、房屋租金都具有定期性和穩(wěn)定性；另外如法國民法典第584條規(guī)定的“分期支付的定期金”。不具有穩(wěn)定性和定期性的收益如偶然為大風吹斷的樹枝等就不是孳息。24周楠：《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第314-315頁。第三，孳息的產(chǎn)生與獲取不得損害原物，以原物“既不變質(zhì)也不減少”為前提。如果“收益”使產(chǎn)生收益的“原物”受到實質(zhì)性損害，產(chǎn)生收益的原物不能保持其自身，則該收益就不能認定為孳息。25尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第101-102頁。

就遺傳資源利益分享權而言，首先，特定生物體所有者如原住居民、傳統(tǒng)居民等保護遺傳資源（及有關動植物和生態(tài)環(huán)境）并不以參與遺傳資源利用所產(chǎn)生的利益分享為目的。生物遺傳資源及其所依賴的生物環(huán)境是原住民等有關社區(qū)生產(chǎn)生活方式的自然反映，是“環(huán)境友好型”社會人與環(huán)境和諧共處的自然成果。其次，遺傳資源利用所產(chǎn)生的利益，即有關生物技術成果的研發(fā)，具有很大的不確定性，甚至可能失敗，沒有產(chǎn)生任何技術成果；或者產(chǎn)生的技術成果難以產(chǎn)業(yè)化、難以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的生產(chǎn)力。其不僅是一種“未來物”，而且是一種極不確定的、具有很高風險的“未來物”。因此，遺傳資源利益分享權不具有周期性、穩(wěn)定性。再次，從與原物的關系來看，遺傳資源是特定生物體的組成部分，獲取與利用遺傳資源以進行科學研究，必須研究遺傳資源的物質(zhì)載體以發(fā)現(xiàn)其遺傳信息，從而加以利用。這至少在理論上會損及特定生物體的完整性；雖然遺傳信息破譯后，科學家對遺傳資源的利用可以脫離原遺傳資源物質(zhì)載體。

可見，遺傳資源利益分享權不符合羅馬法以來大陸法系關于孳息制度的構成要件和基本精神，不能將遺傳資源利益分享權解釋為遺傳資源的孳息，不能將遺傳資源利益分享權解釋為遺傳資源所有權的收益權能的內(nèi)容，傳統(tǒng)所有權的意義范疇難以涵蓋遺傳資源利益分享權。26嚴永和：《遺傳資源財產(chǎn)權法律邏輯詮釋》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2010年第1期。

三、遺傳資源利益分享權不屬于知識產(chǎn)權的范疇

知識產(chǎn)權制度是自12世紀羅馬法在西歐復興從而逐漸形成民法所有權制度后，西歐出現(xiàn)的又一次重大制度創(chuàng)新，是在知識財產(chǎn)上建立類似所有權的重要制度，是適合于資本主義工業(yè)社會需要、使現(xiàn)行知識和技術創(chuàng)新機制保持資本主義工業(yè)社會特征的制度體系，27David R. Downes, How Intellectual Property Could Be a Tool to Protect Traditional Knowledge, 25 Colum. J.Envtl. L.253 (2000).是促進技術創(chuàng)新綿延不絕的機制鏈條。那么，遺傳資源利益分享權是不是屬于知識產(chǎn)權？我們可以從文化底蘊、政策目標、基本原則、主要規(guī)則（權利主體等）方面對知識產(chǎn)權與遺傳資源利益分享權進行比較，以明了其差別，從而說明遺傳資源利益分享權不屬于知識產(chǎn)權的范疇。

（一）文化底蘊

知識產(chǎn)權以歐美現(xiàn)代性文化為深層底蘊，而遺傳資源主要是傳統(tǒng)部族文化孕育的成果?，F(xiàn)代歐美文化萌生于中世紀后期歐美資本主義商品經(jīng)濟蓬勃涌動的背景之下，而同時發(fā)生的文藝復興、宗教改革等社會運動，逐漸孕育并催生了歐美現(xiàn)代文化。從精神性維度看，現(xiàn)代歐美文化體現(xiàn)了理性、科學、契約、主體性、個性、自由、自我意識和創(chuàng)造性；從制度性維度看，現(xiàn)代歐美文化體現(xiàn)了私權神圣、公共領域自律、公共權力的民主化、契約化和有限化。28衣俊卿：《現(xiàn)代性的維度及其當代命運》，《中國社會科學》2004年第4期。而歐美現(xiàn)代文化內(nèi)蘊的人文主義、個人主義、自由主義和理性主義，構成歐美現(xiàn)代文化的核心價值，也成為西方知識產(chǎn)權法律構造的文化基礎。29吳漢東：《知識產(chǎn)權法律構造與移植的文化解釋》，《中國法學》2007年第6期。

傳統(tǒng)部族對生物多樣性和生物資源的保護，以傳統(tǒng)部族文化為基礎。傳統(tǒng)部族文化的核心理念是“圣境”主義、整體主義和群體主義。其一，從深層背景和宇宙觀來看，傳統(tǒng)部族文化一般體現(xiàn)了某種“圣境”理念和萬物有靈的觀念。在亞馬遜流域蓋丘亞族，死藤水這種藥用植物，具有神圣的宗教用途，作為一種神圣的符號在當?shù)乇挥鳛椤熬竦钠咸丫啤薄?0Elizabeth Longacre, Advancing Science While Protecting Developing Countries from Exploitation of Their Resources and Knowledge, 13 Fordham Intell. Prop. Media &EnT. L. J. 963 (Spring, 2003).在我國，一些少數(shù)民族生物多樣性和生態(tài)環(huán)境保護體現(xiàn)了濃厚的萬物有靈的“圣境文化”。如我國苗族認為大樹有神性，有大樹屏護，苗寨才會人丁興旺，從而形成“護寨樹”、“守寨林”和“媽媽樹”等文化現(xiàn)象。31石聲德、張寒梅：《護寨樹：文化與生境競合的生態(tài)意義》，載何丕坤等主編：《鄉(xiāng)土知識的實踐與發(fā)掘》，云南民族出版社2004年版，第14-15頁。其二，傳統(tǒng)部族把自然和超自然、世俗和神秘的世界想象為平衡的、有機的系統(tǒng)。在他們看來，世界沒有分裂為獨立的“片”和“原子”，而是互相依賴的有機循環(huán)的整體，從而形成“整體主義”的世界觀和方法論。32Angela R. Riley, Recovering Collectivity: Group Right to Intellectual Property in Indigenous Communities, 18 Cardozo Arts & Ent. L. J.175 (2000).其三，在原住民社區(qū)和傳統(tǒng)社區(qū)，人們認為生來即處于群體關系的網(wǎng)絡之中。作為社區(qū)的一員，其權利和義務起源于并完全存在于社區(qū)群體的背景之中，權利就是群體成員資格的一部分。他們是在對群體身份認同的基礎上來界定個人身份的。在這些特殊的群體中，作為其成員的個人的發(fā)展與其群體的文化身份緊緊地扭結(jié)在一起，從而形成群體主義的觀念。33嚴永和：《論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護》，法律出版社2006年版，第170頁。

（二）政策目標

知識產(chǎn)權制度以激勵技術創(chuàng)新和文化發(fā)展為宗旨，而遺傳資源利益分享權則以確認遺傳資源私權的手段去保護生物多樣性及其可持續(xù)利用。就專利權而言，17世紀早期英國建構“壟斷法”制度時，即以“鼓勵人們將有價值的技能和技術引入英國”和“促進人力技能資本的發(fā)展”為目的，故壟斷權只授予“那些有所發(fā)明或者將國外的發(fā)明和技能介紹到英國的人”；就版權而言，英國1709年《安妮法》就表明，“版權的作用在于鼓勵創(chuàng)作，從而為鼓勵研究學問的大目標服務”。34參見【澳】彼得?德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第34、41頁。而美國1787年憲法知識產(chǎn)權條款明確規(guī)定把“促進科學和實用技術的發(fā)展”作為版權制度和專利制度的政策目的。

那么，遺傳資源利益分享權的政策目標是什么呢？CBD第一條規(guī)定，公約的目標是保護生物多樣性、可持續(xù)利用生物多樣性的組成部分以及公平合理分享因遺傳資源利用所產(chǎn)生的利益?！都Z食與農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》第一條也規(guī)定其目標是為農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展和糧食安全，保護并可持續(xù)利用糧食與農(nóng)業(yè)植物遺傳資源以及公平合理分享因這些遺傳資源的利用而產(chǎn)生的利益。可見，上述公約直接把遺傳資源利益分享權與生物多樣性保護、生物多樣性的可持續(xù)利用一并作為公約的政策目標。從學理角度看，遺傳資源利益分享權是私權手段和法律工具，生物多樣性保護及其可持續(xù)利用是政策目標和價值追求。因此，遺傳資源利益分享權的政策目標是保護生物多樣性及其可持續(xù)利用，保護生態(tài)安全。這與知識產(chǎn)權制度激勵技術創(chuàng)新和文化發(fā)展的政策目標大相徑庭。

（三）基本原則

激勵創(chuàng)新是知識產(chǎn)權制度的主要原則，而遺傳資源利益分享權制度則以公平、合理分享因遺傳資源利用所產(chǎn)生的利益為原則，以補償遺傳資源保存者和提供者的歷史貢獻為出發(fā)點。激勵創(chuàng)新原則，是知識產(chǎn)權激勵技術創(chuàng)新和文化發(fā)展的政策目標的反映和體現(xiàn)。其在專利法上集中表現(xiàn)為專利客體制度和新穎性、創(chuàng)造性兩項專利授權條件制度，在著作權法集中表現(xiàn)在著作權的客體規(guī)則和著作權取得條件規(guī)則，在商標法上集中表現(xiàn)為商標客體的顯著性要求和對商標上集聚的商譽的保護，在反不正當競爭法集中表現(xiàn)為對非法謀取商譽（虛假宣傳）、非法損害他人商譽（商業(yè)誹謗）和擅自利用他人商譽（假冒）行為的禁止。

對遺傳資源利益分享權制度而言，其基本原則是公平合理分享利用遺傳資源產(chǎn)生的各種利益。為了保障遺傳資源權利主體能夠公平合理分享因利用其遺傳資源所產(chǎn)生的各種利益，并不至于損害遺傳資源利用者的利益，CBD規(guī)定了遺傳資源獲取與利用的共同商定條件規(guī)則35參見CBD第十五條第七款、第十六條第二、三款、第十八條第五款、第十九條第二款。、事先知情同意規(guī)則36參見CBD第十五條第五款。和知識產(chǎn)權保護規(guī)則。共同商定條件規(guī)則要求遺傳資源利用者和提供者共同磋商和確定后者分享遺傳資源利用所產(chǎn)生的利益的內(nèi)容、形式、數(shù)量、比例以及其他相關問題。典型的共同商定的條件包括如下項目：遺傳資源的類型和數(shù)量及其有關地理區(qū)域、對遺傳資源用途的限制、承認遺傳資源原產(chǎn)國的主權、關于遺傳資源的再轉(zhuǎn)讓、遺傳資源提供國（主要是發(fā)展中國家）的能力建設、關于分享源于遺傳資源及其衍生物和產(chǎn)品的商業(yè)化利用和其他利用所產(chǎn)生的利益的規(guī)定等。37參見2002年《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生惠益的波恩準則》（以下簡稱《波恩準則》）第四十三、四十四條。事先知情同意規(guī)則要求遺傳資源利用者在有關國家取得遺傳資源應事先將有關利用事項如遺傳資源的用途等告知有關社區(qū)和該國主管機關，并取得其同意，否則該遺傳資源取得行為即為非法的制度。有關國家應通過立法，對事先知情同意的主管政府部門和批準者、對事先知情同意申請和批準的時間、對要說明的事項、對獲取事先知情同意的程序等事項做出明確的規(guī)定。38參見《波恩準則》第二十六、二十七、三十六條。事先知情同意規(guī)則本來是規(guī)制遺傳資源獲取的程序制度，但由于很多國家把利益分享作為遺傳資源獲取申請者應披露的基本信息之一，使其成為保障遺傳資源利益分享權得以實現(xiàn)的重要機制。39秦天寶：《遺傳資源獲取與惠益分享的法律問題》，武漢大學出版社2006年版，第389頁。知識產(chǎn)權保護規(guī)則，要求遺傳資源提供者在行使遺傳資源利益分享權時，對利用遺傳資源所取得的技術成果的知識產(chǎn)權，應予以尊重和保護。如在向遺傳資源提供者轉(zhuǎn)讓和提供有關生物技術時，應充分有效地保護相關技術的專利權和其他知識產(chǎn)權。在這三項規(guī)則中，前兩項規(guī)則重在保護遺傳資源保有人的利益；后一項規(guī)則重在保護遺傳資源利用人的利益，從而在二者之間維持適當?shù)钠胶猓杂欣贑BD規(guī)定的公平合理分享遺傳資源利用所產(chǎn)生的利益的原則的落實。

（四）具體規(guī)則

知識產(chǎn)權和遺傳資源利益分享權也存在諸多不同。就權利客體來說，為了實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的政策目標，知識產(chǎn)權的客體被確定為知識財產(chǎn)，或者說陽光下的“人造之物”。它們是一種抽象物，是“一系列沒有界限、沒有標志、不能被實際占有、不具備財產(chǎn)的任何特征和條件的思想”。40【澳】彼得?德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第16、37、163頁。創(chuàng)造知識財產(chǎn)的“智力勞動是知識產(chǎn)權法所專有并使之統(tǒng)一”的因素，是聯(lián)系各種對無體物授予財產(chǎn)權的不同法律部門如專利法、著作權法等的紐帶；“把專利法、文學財產(chǎn)，以及事實上那些對智力勞動授予財產(chǎn)的全部法律領域聯(lián)結(jié)起來的公約數(shù)，就是它們都具有一個共同的創(chuàng)造性概念”。41【澳】布拉德?謝爾曼、【英】萊昂利爾?本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第10、17、18、51頁。我國學者也認為，創(chuàng)造性是知識產(chǎn)品構成無形財產(chǎn)權（知識產(chǎn)權）客體的基本條件。42吳漢東、胡開忠：《無形財產(chǎn)權制度研究》，法律出版社2001年版，第75頁。只是各種不同的知識產(chǎn)權，法律對其創(chuàng)造性程度和內(nèi)容的要求有所不同而已。因此，創(chuàng)造性構成各種知識產(chǎn)品和知識產(chǎn)權的本質(zhì)特征。就遺傳資源利益分享權的客體來說，其實質(zhì)上局限于野生動植物或其他野生來源的遺傳資源。有的學者把“利用傳統(tǒng)方式、經(jīng)過長期的勞動投入培育出的基因資源”稱為“原始創(chuàng)新權”，與“植物品種權”，一并納入“基因資源知識產(chǎn)權”的范疇。43吳立增等著：《基因資源知識產(chǎn)權理論》，科學出版社2009年版，第191-193頁。事實上，前者是作為傳統(tǒng)知識體現(xiàn)的動植物遺傳資源，屬于傳統(tǒng)知識的范疇，應納入傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護框架；后者作為現(xiàn)代生物科技成果的植物（動物）遺傳資源，應在現(xiàn)行知識產(chǎn)權法下尋求保護，并已在現(xiàn)行知識產(chǎn)權法下獲得一定程度的保護，如可以獲得基因?qū)＠?、植物新品種權等。而野生動植物或者其他生物體，是大自然對人類的恩賜，其遺傳資源，是自然生發(fā)的物質(zhì)，不存在人類勞動和人類智慧的痕跡，不具有創(chuàng)造性。

就權利主體來說，知識產(chǎn)權建立在個人主義基礎之上，形成了個人主義的權利主體制度。發(fā)明者、育種者、設計者、作者在法律上沒有有機的聯(lián)系和關系，是一系列無個性的、彼此相同的、可以互相置換的、一般性的赤裸裸的個體。44【葡】葉士朋：《歐洲法學史導論》，呂平義等譯，中國政法大學出版社1998年版，第53頁。而遺傳資源利益分享權的主體，從屬于特定生物體和特定遺傳資源所有權的主體，在國外主要表現(xiàn)為有關原住民社區(qū)、傳統(tǒng)社區(qū)、其他文化社區(qū)；45參見《生物多樣性公約》前言及《波恩準則》第十一條和第十四條、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源條約》第九條、印度2002年《生物多樣性法》第二十一條、南非2004年《生物多樣性法》第八十二條等。在我國主要是有關行政村、自然村以及國家等。這表明，遺傳資源利益分享權具有某種群體性或者說集體性；并且這些群體性主體是一個個有機的整體，不能裂變?yōu)椤霸邮健钡膫€人或者個體。

就授權條件來說，知識產(chǎn)權必須具有新穎性、創(chuàng)造性、實用性等條件，亦即發(fā)明創(chuàng)造必須具有先占性46嚴永和：《論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權保護》，法律出版社2006年版，第224頁。的創(chuàng)造性和產(chǎn)業(yè)價值。如《植物新品種保護國際公約》規(guī)定了受保護的植物新品種應具有新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性等條件，美國聯(lián)邦專利商標局《專利審查程序手冊》確立了DNA序列創(chuàng)造性的判斷原則等。47劉銀良：《生物技術的法律問題研究》，科學出版社2007年版，第39、44頁。但遺傳資源利益分享權的獲取條件，客觀上表現(xiàn)為該遺傳資源具有特定的功能性狀，在有關生物技術成果中發(fā)揮了作為“生產(chǎn)資料”和原材料的作用即可。

就權利內(nèi)容及其限制來說，知識產(chǎn)權以權利人在一定期限內(nèi)對知識和信息的專有性控制和獨占性使用為主軸，以基于社會公共利益的合理使用和強制許可使用的限制制度為補充。亦即知識產(chǎn)權這一壟斷權的占有和行使，應當“服從于一個更重要的要求，即應當符合他人的自然權利”，應當服從“人類的一般權利以及財產(chǎn)的一般規(guī)則”。48【澳】彼得?德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第38頁。而遺傳資源利益分享權，其權利內(nèi)容即是分享因遺傳資源利用所產(chǎn)生的各種貨幣利益以及非貨幣利益、知識產(chǎn)權利益以及非知識產(chǎn)權利益，如讓提供遺傳資源的締約國，特別是發(fā)展中國家切實參與利用遺傳資源的研究活動、按照共同商定的條件向提供遺傳資源的締約國提供和轉(zhuǎn)讓利用這些遺傳資源的技術（包括受專利和其他知識產(chǎn)權保護的技術）、促進和推動提供遺傳資源的締約國按照共同商定的條件優(yōu)先取得以其提供的遺傳資源為基礎的生物技術所產(chǎn)生的成果和利益、按照共同商定的條件分享貨幣利益（包括遺傳資源獲取費、對商業(yè)化利用遺傳資源收取的許可費、向有關生物多樣性保護基金支付特別費、提供科研經(jīng)費等）以及共同享有有關知識產(chǎn)權的所有權等。49參見《波恩準則》附錄二。而對遺傳資源利益分享權的限制，CBD等國際公約未見規(guī)定，理論上應受到傳統(tǒng)習慣性使用和非商業(yè)性使用的限制。

由上可見，遺傳資源利益分享權不屬于知識產(chǎn)權的范疇。

四、結(jié)論：遺傳資源利益分享權是一種新的特別權利

遺傳資源利益分享權，不屬于傳統(tǒng)的所有權，也不屬于知識產(chǎn)權，乃是一種新的特別權利（sui eneric right）。

特別權利，在國外，主要是指為了解決與原住民相關的某些歷史遺留問題和高新科技發(fā)展帶來的某些問題而做出的制度變革。就歷史遺留問題而言，主要是指原住民、傳統(tǒng)居民等傳統(tǒng)部族對其傳統(tǒng)知識、民間文學藝術、生物遺傳資源等傳統(tǒng)資源的法律保護問題；就高新科技發(fā)展帶來的問題而言，主要是指非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫、植物新品種等成果的法律保護問題。根據(jù)權利客體是否來源于智力活動以及是否具有創(chuàng)造性，特別權利可以劃分為創(chuàng)造性特別權利與非創(chuàng)造性特別權利兩類。來源于智力活動、客體具有創(chuàng)造性的特別權利屬于創(chuàng)造性特別權利，如植物新品種權、傳統(tǒng)知識特別權利、民間文學藝術特別權利；來源于非智力活動、客體不具有創(chuàng)造性的特別權利屬于非創(chuàng)造性特別權利，如非創(chuàng)造性數(shù)據(jù)庫權等。50嚴永和：《遺傳資源財產(chǎn)權法律邏輯詮釋》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2010年第1期。

根據(jù)某些已有的特別權利保護法律文本和正在擬議的有關國際組織會議文件，特別權利具有如下主要特征：第一，就權利主體而言，可以是以個人主義為哲學基礎的“原子式”的個人，如植物新品種權，也可以是以群體主義為哲學基礎的“整體式”的社區(qū)，如傳統(tǒng)知識特別權利等。第二，就權利客體而言，包括來自于智力活動的、具有創(chuàng)造性的知識產(chǎn)品如植物新品種和不來自于智力活動、不具有創(chuàng)造性的非知識產(chǎn)品如非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫等。在來自于智力活動、具有創(chuàng)造性的知識產(chǎn)品中，一般已經(jīng)喪失技術上的新穎性，但具有商業(yè)上的新穎性如植物新品種和傳統(tǒng)知識，且其創(chuàng)造性的內(nèi)涵與專利也可能存在較大的不同如植物新品種。第三，就權利內(nèi)容而言，非創(chuàng)造性特別權利可以享有類似知識產(chǎn)權的權利，如非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫特別權利對其內(nèi)容的某種控制權等。第四，就權利期限而言，有的類似知識產(chǎn)權的特別權利可以沒有期限限制，如“傳統(tǒng)知識權”和“民間文學藝術權”（對此，學術界和各國政府尚存在較多爭議）；有的則存在期限限制，如非創(chuàng)造性數(shù)據(jù)庫特別權利等。

由于遺傳資源不具有創(chuàng)造性，故遺傳資源利益分享權屬于非創(chuàng)造性特別權利。作為一種新的特別權利，遺傳資源利益分享權主要特征在于以非創(chuàng)造性客體獲得類似知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權利。51從這一角度看，遺傳資源利益分享權又構成某種“特別”的知識產(chǎn)權（sui generis intellectual property）。遺傳資源利益分享權的權利客體——遺傳資源，是來自于動植物等生物體、具有實際或潛在價值的、含有遺傳功能單位的任何材料或物質(zhì)，是自然生發(fā)的生物體的有機組成部分，不來自于人類的智力活動，不具有創(chuàng)造性。而其權利內(nèi)容則具有某些知識產(chǎn)權的特征，如專有性是知識產(chǎn)權的本質(zhì)特征之一，“沒有法律規(guī)定或未經(jīng)權利人許可，任何人不得使用權利人的知識產(chǎn)品”；52吳漢東、胡開忠：《無形財產(chǎn)權制度研究》（修訂版），法律出版社2005年版，第45頁。遺傳資源利益分享權也要求利用者獲取有關遺傳資源應事先告知有關權利主體，并獲得其同意，即權利主體享有遺傳資源利用許可的專有權。53參見CBD第十五條、《波恩準則》第二十六、三十條、1998年哥斯達黎加《生物多樣性法》第六十三條等。

遺傳資源利益分享權，作為一種新的、非創(chuàng)造性的特別權利，是自羅馬法創(chuàng)設物權，17、18世紀英國創(chuàng)設專利權及版權等知識產(chǎn)權以來，財產(chǎn)權制度史上一個偉大事件，其與植物新品種權、非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫特別權利等，在傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)權和知識產(chǎn)權之外構筑起新的特別權利體系。包括我國在內(nèi)的所有CBD成員國，在落實CBD的過程中，都可以而且應該將遺傳資源利益分享權規(guī)定為遺傳資源所有者的一項新的民事權利，并設計相應的保護制度，從而為生物多樣性保護和生態(tài)安全保障建構一套基礎性的私權機制。

嚴永和，暨南大學法學院/知識產(chǎn)權學院副教授，法學博士。

本文系教育部人文社科2007年度規(guī)劃基金項目階段性成果，項目編號：07JA820024。本文有關遺傳資源的生物學知識表述由筆者根據(jù)暨南大學水生生物研究所助理研究員、生物學博士許忠能先生的講述整理。