謝 奕

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088)

勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同單方解除制度是勞動合同制度的主要內(nèi)容之一。臺灣學(xué)者黃越欽的《勞動法新論》，由中國人民大學(xué)勞動法和社會保障法研究所主辦、林嘉博士主編的《勞動法評論》，王全興教授主編的《勞動法學(xué)》等著作均對勞動合同的相關(guān)制度與法理在一定系統(tǒng)、層次下進(jìn)行了闡述。

對無固定期限勞動合同的國內(nèi)學(xué)界研究，筆者認(rèn)為論文資料可以分為以下幾種類型：第一種主要論述職業(yè)穩(wěn)定權(quán)和推廣無固定期限勞動合同的觀點(diǎn)，如金英杰、葉靜漪、李坤剛等學(xué)者；第二種是以董保華為代表的討論無固定期限勞動合同背后的理念，立法目標(biāo)和總的制度適用范圍研究，倡導(dǎo)“雙向改革”，他不贊同現(xiàn)行《勞動合同法》抽象而不區(qū)分具體情形地推行無固定期限勞動合同的方式；[注]董保華教授認(rèn)為要分情況建立具體的無固定勞動合同制度。不同地域、不同生活習(xí)慣的勞動者對于職業(yè)穩(wěn)定的要求不同。如農(nóng)民工是以一年為外出務(wù)工周期,他們與企業(yè)高管的要求明顯不同。不同年齡的勞動者對于職業(yè)穩(wěn)定的要求不同。同觀點(diǎn)參見沈同仙.權(quán)利保護(hù)和利益平衡—對勞動合同立法中幾個有爭議問題的看法[J].中國勞動,2005(7):32；沈水生.辯證看待勞動合同短期化[N].人民日報，2006-5-10.筆者對此觀點(diǎn)表示贊同。第三種以西南政法大學(xué)熊暉為代表的觀點(diǎn)認(rèn)為要么如美國根本不作規(guī)定，要么就以激進(jìn)態(tài)度直接限制固定期限勞動合同的適用，他不贊同現(xiàn)行《勞動合同法》的“溫和改良主義”的適用方式。第四種是多篇碩士學(xué)位論文所探討的，結(jié)合國內(nèi)外關(guān)于無固定期限勞動合同的規(guī)定，探討我國無固定期限勞動合同的訂立，解除，終止的立法及缺陷。此外，吳元元載于《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第一期的《勞資契約安排的制度邏輯———無固定期限勞動合同的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重讀》， 觀點(diǎn)和論述也非常新穎。

一、《勞動合同法》第14條及用人單位規(guī)避實例

我國于2008年起實施的《勞動合同法》第14條對無固定期限勞動合同進(jìn)行了界定。勞動者和用人單位沒約定勞動合同終止具體時間的勞動合同就是無固定期限勞動合同，包括沒有約定終止的具體日期和沒有約定終止的具體時間。職業(yè)穩(wěn)定權(quán)是首要考慮因素，在學(xué)者著述中多有論述。[1][2][3]無固定期限勞動合同的終止時間不由當(dāng)事人約定的，但這并不等于無固定期限勞動不能出現(xiàn)終止或解除的情況，只是終止或解除的情形為法定。它規(guī)定了訂立無固定期限合同的三種情形和一種推定情形，可看出立法者的幾點(diǎn)用意：

第一，保護(hù)工齡較長的老職工。體現(xiàn)在該條第二款第一項。

第二，保護(hù)老體制下的某些老職工。體現(xiàn)在該條第二款第二項。

第三，限制固定期限勞動合同的應(yīng)用，推廣使用無固定期限勞動合同，體現(xiàn)在該條第二款第三項。

第四，通過自動推定為無固定期限勞動合同的規(guī)定，強(qiáng)化書面勞動合同的訂立，體現(xiàn)在該條第三款，作為對企業(yè)的“懲罰措施”。

現(xiàn)實情形卻不盡如人意。2007年10月以后到2008年1月1日《勞動合同法》實施之日，廣東、四川、福建、海南等省份，發(fā)生多起企業(yè)突襲辭退老員工、強(qiáng)迫員工“自愿”辭職，重簽勞動合同的事件，強(qiáng)迫職工辭職后再入職或改為派遣工、使工齡歸零、規(guī)避《勞動合同法》第14條。

深圳華為技術(shù)有限公司出臺《關(guān)于解除或終止勞動關(guān)系的補(bǔ)償規(guī)定》，動員7 000多名工齡在8年以上的老員工主動提出解除勞動關(guān)系，提出“針對‘工號文化’，內(nèi)部分配的不和諧做一些調(diào)整，讓公司更有活力”、“辭職完全屬于員工自愿，絕大部分員工會通過競崗回到原來崗位”、“依據(jù)勞動合同法對人力資源管理做調(diào)整，理順我們的勞動關(guān)系和規(guī)范勞動合同”、“沒有侵犯員工權(quán)益，所有自愿辭職員工都將獲得華為相應(yīng)補(bǔ)償”，補(bǔ)償方案為“N+1模式”。[注]“N+1”模式為：經(jīng)濟(jì)利償稅前總額=(N+1)X員工月補(bǔ)償工資標(biāo)準(zhǔn)(稅前)。但月補(bǔ)償工資標(biāo)準(zhǔn)不僅僅是員工的月標(biāo)準(zhǔn)工資，還包括員工上年度獎金月均攤值。N為員工在華為連續(xù)工作的工作年限，此外還額外支付一個月工資。按照這一模式估算，假設(shè)一個工齡滿9年的員工，月薪為2萬，上一年年終獎為6萬，那么他此次獲得的買斷工齡賠償金額為:2 x (9+1)+6/12(9+l)=25萬。此補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)厚于《勞動合同法》規(guī)定。離職員工保留所持有公司的虛擬受限股資格?，F(xiàn)行華為工號制度取消，所有工號重新排序，排序不分先后，不再體現(xiàn)員工工作年限長短。引自鄭愛青.勞動合同法十大熱點(diǎn)評析[M].中國勞動社會保障出版社，2008:72.

為何意在保護(hù)勞動者的無固定期限勞動合同條款反而擠壓了勞動者的就業(yè)空間，使得職業(yè)穩(wěn)定權(quán)受到損害?為什么企業(yè)對于意在衡平勞動者職任權(quán)和用人單位用人自主權(quán)的抗辯事由非但“不領(lǐng)情”，反而以裁員、買斷工齡等措施來表達(dá)自己強(qiáng)烈的負(fù)向反饋?

二、無固定期限勞動合同基本理論

在界定上，無固定期限勞動合同最初在大部分國家被理解為雙方當(dāng)事人只要給對方一定的預(yù)告期，就可以被終止的合同。《日本民法典》第627條規(guī)定：當(dāng)事人未定雇傭期間時，各當(dāng)事人可以隨時提出解約申告，于此情形，雇傭于解約申告后經(jīng)過兩周而消滅?！兑獯罄穹ǖ洹返?118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除合同的權(quán)利。法國勞動法典第122一4條規(guī)定：不定期的雇傭合同，只要遵守規(guī)定，合同的任何一方都可以予以終止。[4]

(一)無固定期限勞動合同制度的理念——以合同解除后責(zé)任承擔(dān)為主要著眼點(diǎn)

民法因素與社會法因素是通過定期合同和不定期合同這兩種合同形式體現(xiàn)的：定期合同在相當(dāng)程度上保留了私法的傳統(tǒng)，無固定期限勞動合同在很大程度上集中體現(xiàn)了社會法的基本要求——職業(yè)穩(wěn)定權(quán)，學(xué)者認(rèn)為職業(yè)穩(wěn)定權(quán)是勞動權(quán)重要內(nèi)容之一。[1]169

固定期限勞動合同的范圍一般都有很嚴(yán)格的限制，意思自治在固定期限勞動合同中受到很多法定約束。固定期限勞動合同具有既不利于保護(hù)雇員的就業(yè)穩(wěn)定性(如短期合同)又限制了勞動合同雙方當(dāng)事人的選擇自由權(quán)(如長期合同)的弊端，其應(yīng)用在國外受到普遍限制。不定期合同賦予了雙方較為靈活的終止勞動關(guān)系的權(quán)利。

固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同選擇了不同路徑：前者是以嚴(yán)格限制解雇來維持合同靜態(tài)短期的穩(wěn)定，而后者以靈活的解約制度來維持一種長期動態(tài)的雇傭穩(wěn)定。這就必然導(dǎo)致在法律規(guī)制上的差異——前者必以解雇權(quán)濫用禁止為基本理念，后者則以合同解除后的責(zé)任承擔(dān)為主要著眼點(diǎn)。[5]

(二)無固定期限勞動合同的法律效力理論——重點(diǎn)在于對用人單位單方解除權(quán)的限制

無固定期限勞動合同的法律效力體現(xiàn)為雙方當(dāng)事人自合同成立生效后即受合同約束，雙方當(dāng)事人可依法或依約定解除之而不受期限之限制。對無固定期限合同的法律規(guī)制，其重點(diǎn)在于對合同解約權(quán)的限制而不是對于期限的強(qiáng)制規(guī)定。正因為沒有期限的限制，雙方當(dāng)事人可以隨時行使解除權(quán)來終止合同，為防止解除權(quán)之濫用，法律必須對其制限。[6]

其中，本文將討論的解雇制度在國外是勞動合同終止的一種形式[7]，含義非常廣泛，本文中解雇限定在用人單位因勞動者原因單方行使合同解除權(quán)的情形。

按照行使解除權(quán)的主體不同，勞動合同單方解除又可以分為用人單位單方解除(通常稱為解雇或辭退)和勞動者單方解除(通常稱為辭職)。用人單位單方解除制度主要包括用人單位的即時解除、預(yù)告解除、經(jīng)濟(jì)性裁員，也可分為過失性解雇、非過失性解雇及經(jīng)濟(jì)性解雇三種形式。具體而言，用人單位單方解除權(quán)的行使包含三種情形：一、勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律；二、勞動者不能勝任工作，經(jīng)崗位調(diào)整后仍不能勝任；三、出現(xiàn)《勞動合同法》第四十二條列明的經(jīng)濟(jì)性裁員。

第一，無固定期限勞動合同意在維持一種動態(tài)的勞動關(guān)系平衡，其利益平衡的方式是給予雙方自由選擇合同效力存續(xù)與否的權(quán)利。

第二，解約事由限制。為了防止解除權(quán)之濫用，法律需對其進(jìn)行制限，但這種限制又不能剝奪雙方當(dāng)事人對于無固定期限合同的解約自由。否則，無固定期限勞動合同就成為賣身契。由此，無固定期限勞動合同的解約事由的確定必須在公平與自由之間平衡而形成一種靈活的規(guī)制方式。世界各國在無固定期限合同解除事由的規(guī)制上對雇主解除權(quán)的限制多為解雇事由的概括性規(guī)定，其具體判斷留給當(dāng)事人和法官。

第三，無固定期限勞動合同的解除程序。在我國，不少用人單位和勞動者對于無固定期限勞動合同的解除，存在普遍性的理解錯誤，主要認(rèn)為無固定期限勞動合同一經(jīng)簽訂就不能解除。解除程序主要包括了解雇通知的做成及期限的規(guī)定，其根源于“一方解除合同應(yīng)當(dāng)給對方合理時間”這一合同法規(guī)則，其目的是使勞動合同解除明確化，以防權(quán)利濫用。

第四，雇主單方解除勞動合同時， 應(yīng)對勞動者的信賴?yán)孢M(jìn)行補(bǔ)償，信賴?yán)娈a(chǎn)生于無固定期限合同之根本宗旨即維護(hù)勞動關(guān)系之穩(wěn)定。因此，無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同的最大不同之處就在于前者允許以補(bǔ)償金的形式替代合同之履行，而后者則嚴(yán)格限制合同之解約。[6]

(三)國外關(guān)于無固定期限勞動合同解除的模式——解雇自由與解雇保護(hù)原則的傾斜與平衡

如今西方各國家，如法國、英國、美國等把不定期勞動合同作為企業(yè)用工的主導(dǎo)形式。就傾斜保護(hù)而言，社會法強(qiáng)調(diào)地位不對等和信息不對稱，目前大部分國家接受了雇傭保護(hù)原則。[6]解雇保護(hù)是指解雇的權(quán)力受到國家法律的制約，這種制約只適用于雇主，對雇員不適用。[8]解雇保護(hù)與解雇自由的論證由來已久，在此不贅述。[7]

1．美國模式。美國將不定期合同理解為除法律限定的條件外，當(dāng)事人可以隨時以解除或終止的方式消滅該合同的效力的一種合同，發(fā)展成為與勞動力市場相聯(lián)系的用工形式。根據(jù)雇傭自由原則[注]1985年，在著名的Martin v New York Life Insurance Co.一案中，明確了雇傭自由原則。在該案中，馬丁是紐約人壽保險公司不動產(chǎn)部門年薪一萬美金的高級主管，在被解雇后向法院提起訴訟，認(rèn)為他與該公司之間是定期雇傭關(guān)系，是一種一年一任契約，因為由他領(lǐng)取年薪的事實，可以推定其雇傭期間是一年。紐約上訴法院對此案宣示了下列兩項重要原則:1.不定期雇傭關(guān)系，應(yīng)被推定為一種依雙方自由意志而產(chǎn)生的雇傭關(guān)系，因此雇主可基于任何理由，不論是否正當(dāng)，甚至是毫無理由，而終止與受雇者的雇傭合同。2.年薪制一事，并不能推定雇傭期間是一年。由于紐約州一直是美國經(jīng)濟(jì)中心所在，因此，這項判決很快即為其他各州法院所普遍接受，而某些法院甚至更進(jìn)一步認(rèn)為:某些具有永久性質(zhì)的雇傭契約，反是一種不定期雇傭契約，雇主可任意終止與受雇者的雇傭合同，無須負(fù)法律責(zé)任。引自劉海燕.解雇權(quán)限制制度之研究[D].華東政法學(xué)院碩士論文,2005:31.締約雙方都有隨時解除契約的自由。美國的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)有其合理性，其與市場經(jīng)濟(jì)高度契合的特點(diǎn)也為實踐證明取得了巨大的成功。[9]

在解除制度上，美國有反歧視等公共政策限制。美國解雇保護(hù)主要通過集體談判實現(xiàn)，談判簽訂的集體協(xié)議中大多包含了除具有“正當(dāng)理由”外禁止解雇員工的條款，這些條款通過協(xié)議中的申訴或仲裁程序得到強(qiáng)制執(zhí)行。[6]

2．歐洲模式。在這種模式下勞動力市場相當(dāng)開放，法律雖主張不定期勞動合同、限制定期合同，但是不定期勞動合同仍然可以解除，只是對解雇作了部分限制。(1)法國的無固定期限勞動合同只要有“實際的嚴(yán)肅的理由”就可以解除。(2)英國的制度可以說是介于美國與法國之間，其不公平解雇立法旨在通過公共權(quán)力介入勞資關(guān)系以限制雇主濫用解雇權(quán)。就解雇保護(hù)經(jīng)常使用的三大手段，即解雇理由、提前通知、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償而言，英國一般實行有理由不必通知，有通知不必有理由，通知期也可用補(bǔ)償金代替的制度。[注]我國勞動合同的解除制度則要求三者同時具備,解雇理由還必須是法律嚴(yán)格限定的幾種理由。(3)德國有“社會因素”的考慮，德國正常解雇必須留出適當(dāng)?shù)耐ㄖ獣r間；必須告知企業(yè)職工委員會并聽取他們的意見；必須顧及某些“社會考慮因素”；對人事代表等企業(yè)成員在一定時間內(nèi)禁止解雇。非正常解雇必須有正當(dāng)理由，即雇員本身或個人行為原因或企業(yè)緊急需要的原因。[10]15

上述國家和地區(qū)均把無固定期限勞動合同作為勞動合同的主導(dǎo)形式并在法律中明確限制了定期勞動合同的適用范圍及適用規(guī)則。這些做法有利于企業(yè)建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系，使雇員具有較強(qiáng)的職業(yè)穩(wěn)定感，并能促使其在職業(yè)上有所發(fā)展，有利于防止企業(yè)過度使用勞動者黃金年齡從而維護(hù)雇員的切身利益，使企業(yè)能長遠(yuǎn)發(fā)展。

大部分中國學(xué)者認(rèn)為，職業(yè)穩(wěn)定權(quán)固然重要，但不能照搬美國的模式，必須循序漸進(jìn)。[注]漸進(jìn)式改革是美國判例法重要經(jīng)驗，蒙蓋案改革形成了漸進(jìn)式格局。見:馮桂,劉英.美國無固定期限勞動合同判例法的演進(jìn)與發(fā)展[J].廣西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2008,30(5):78-81.我國的勞動力市場雖然也逐步實現(xiàn)了市場化，但是市場化程度并不高，如果立即照搬美國的現(xiàn)行制度，可能會拔苗助長，不僅勞動者難以適應(yīng)，就是用人單位也難以適應(yīng)，最終傷害的還是我國勞動力市場的活力。

三、我國無固定期限勞動合同之立法情況及問題

勞動合同期限立法應(yīng)當(dāng)同時堅持傾斜保護(hù)原則和穩(wěn)定性、流動性并重原則。以下著重考察我國的立法情況：

(一)《勞動合同法》“三管齊下”

對立法進(jìn)行總結(jié)可見，解除固定期限勞動合同的方式與無固定期限勞動合同相同。為了實現(xiàn)穩(wěn)定勞動關(guān)系的目標(biāo)，《勞動合同法》將我國解雇保護(hù)的水平提高到一個全新的高度。董保華教授在其引用率非常高的《論我國無固定期限勞動合同》中論述了《勞動合同法》甚至以突破合同的方式提高解雇保護(hù)水平。[11]59《勞動合同法》采取了“單向改革論”的方式[注]“單向改革”即或是對定期合同的簽訂進(jìn)行嚴(yán)格限制，或是擴(kuò)大不定期勞動合同的適用范圍?！半p向改革論”即對無固定期限勞動合同與無固定期限勞動合同同時進(jìn)行改革。參見：董保華.論我國無固定期限勞動合同[J].法商研究,2007(7):59.，擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的適用范圍，收緊了解除條件，但沒有限制固定期限勞動合同的期限。

在推進(jìn)無固定期限合同的一系列措施中，強(qiáng)制續(xù)簽制度、禁止約定終止條件制度、收緊法定解除制度，董保華教授稱為“三管齊下”：

第一，強(qiáng)制續(xù)簽制度。《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定與《勞動法》的規(guī)定相比存在三方面的差異：(1)擴(kuò)大簽約范圍，變《勞動法》中的10年工齡一種情形為工齡、次數(shù)兩種情形；(2)改變了續(xù)訂程序，變《勞動法》中的自愿續(xù)簽為強(qiáng)制續(xù)簽；(3)對勞動者的行為要求有了改變，變《勞動法》中要求勞動者提出明確要求為模糊要求，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，都應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。即強(qiáng)制續(xù)簽制度。

第二，禁止約定終止條件制度。

第三 ，收緊法定解除條件制度。在勞動合同的過錯性解雇中，所有的規(guī)章制度都由工會與用人單位共決，勞動紀(jì)律不再作為勞動合同的內(nèi)容。在勞動合同的非過錯性解雇中，通過增加對老、弱、病、殘的保護(hù)，強(qiáng)化“不得解除”的反向限制。[注]《勞動法》第29條規(guī)定的具體情形包括:勞動者患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。《勞動合同法》第四十二條增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；”和“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”這是對處于弱勢的勞動者權(quán)利的合理保護(hù)，也是對《勞動法》第29條的有益補(bǔ)充與完善。

勞動合同的結(jié)束可以分為期滿終止、約定終止以及法定解除?！秳趧雍贤ā返摹叭荦R下”使我國勞動合同的終止和解除在上述三個方面已經(jīng)在《勞動法》的基礎(chǔ)上全面收緊。

可見，我國勞動合同法立法在解雇(用人單位單方解除)與辭職(勞動者方解除)兩種情況下的限制力度不同。解雇限制非常嚴(yán)格,但辭職幾乎不受約束。[6]130我國《勞動合同法》第四章對勞動合同的解除事由、程序與法律效果都做了明確規(guī)定,體現(xiàn)在第39、40、41、42條 對即時解雇、預(yù)告解雇事由、經(jīng)濟(jì)性裁員的條件、勞動合同解除的反向限制。由此可見,我國《勞動合同法》對解雇事由的限制比較國外“正當(dāng)事由”制度而言是相當(dāng)嚴(yán)苛的。

(二)無法解決的兩種觀念沖撞

在追求勞動者職業(yè)穩(wěn)定的背后存在兩種觀念的沖撞：勞動者應(yīng)當(dāng)作為抽象的主體來認(rèn)識還是應(yīng)當(dāng)作為有著不同特點(diǎn)的具體主體來認(rèn)識；在保護(hù)勞動者利益時，是否應(yīng)當(dāng)兼顧企業(yè)的承受能力以及市場機(jī)制的培育；我國是簡單地擴(kuò)大無固定期限合同，還是要在對無固定期限合同按市場經(jīng)濟(jì)的要求重新定義的基礎(chǔ)上再來談擴(kuò)大?

2008年9月18日發(fā)布的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)對無固定期限勞動合同的相關(guān)條款予以細(xì)化，但仍未能有效應(yīng)對源自勞資契約運(yùn)行過程中的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。根據(jù)《勞動合同法》第36、39、40、41條的規(guī)定，終止和解除無固定期限勞動合同的情形一共14種，對此《勞動合同實施條例》第19條以列舉的方式把分散的這幾個條款進(jìn)行羅列，明確了無固定期限勞動合同既可以因為勞動者的原因(如行為過錯、能力不勝任)、更可以因為客觀形勢的變化造成勞動合同無法履行而由企業(yè)單方解除，體現(xiàn)職業(yè)穩(wěn)定要求與用人單位流動性、自主管理要求之間的平衡。[12]

但董保華教授認(rèn)為《勞動合同法》第十四條所規(guī)定的強(qiáng)制續(xù)簽不僅不符合合同原理，也不符合《勞動合同法》第3條的基本原則，如《勞動合同法》的強(qiáng)制續(xù)簽制度明顯與這一原則相抵觸。他認(rèn)為：“由于這一制度是違背法理的，必然在社會現(xiàn)實中產(chǎn)生出悖理的結(jié)果?！盵10]16

四、現(xiàn)行用人單位單方解除無固定期限合同制度的不足以及改進(jìn)建議

(一)現(xiàn)行立法不足

在用人單位單方解除權(quán)問題上，董保華教授持“雙向改革論調(diào)”，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)讓固定和無固定期限合同兩者各自承擔(dān)不同的功能:固定期限合同應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)雙方的約定,而無固定期限合同應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)法定。只有在這種雙向改革的基礎(chǔ)上,我們才可能實現(xiàn)以穩(wěn)定勞動關(guān)系為主的用工模式。認(rèn)為我國應(yīng)完善解雇原因的認(rèn)定，解雇通知期的規(guī)定，解雇經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的規(guī)定，調(diào)整無因解雇、有因解雇、推定解雇制度，規(guī)制不公平解雇和非法解雇，建立全面的解雇制度規(guī)范。[11]60

以下從用人單位單方解除制度的三種情形——即時解除、預(yù)告解除、經(jīng)濟(jì)性裁員的問題進(jìn)行討論。無論是《勞動合同法》還是《實施條例》,旨在保護(hù)用人單位合理的用人自主權(quán)抗辯事由設(shè)計的司法可操作性都很差。主要問題有：

第一，用人單位即時辭退中的問題?！秳趧雍贤ā返?9條擴(kuò)大了用人單位解除勞動合同的范圍。但仍具有抽象籠統(tǒng)的特點(diǎn)。“試用期間被證明不符合錄用條件”，錄用條件是否客觀，用人單位有很大的抉擇權(quán)利?！皣?yán)重違反規(guī)章制度”，“嚴(yán)重失職”，“給用人單位造成重大損失”等表述中“嚴(yán)重”的抉擇權(quán)也在用人單位手中。

第二，用人單位預(yù)告辭退中的問題?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第二款中是否能勝任工作并沒有特定的標(biāo)準(zhǔn)，完全由用人單位的規(guī)章制度決定，這也給了用人單位很大的抉擇權(quán)。可見用人單位的人事管理權(quán)非常寬泛，很多人認(rèn)為“造成用工制度的僵化”是用人單位對無固定期限勞動合同的誤讀。[13]86在預(yù)告期間問題上，我國則未區(qū)別不同情況，一律規(guī)定為30日，對在同一用人單位工作時間較長的勞動者保護(hù)不力，完全排除了當(dāng)事人的自主性，不容許有任何的變更。這樣的規(guī)定對用人單位的利益保護(hù)不利，對在同一用人單位工作時間較長的勞動者的保護(hù)也不利。

第三，經(jīng)濟(jì)性裁員中的問題。我國《勞動合同法》關(guān)于經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定需要進(jìn)一步完善落實程序，如用人單位須在多長時間內(nèi)向工會或全體職工說明情況?用人單位與工會或全體職工的代表，必須在多長時間內(nèi)協(xié)商一致?如果沒有協(xié)商一致的后果是什么?均沒有規(guī)定。特別是用人單位違反法定程序進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的法律責(zé)任，如何承擔(dān)也沒有規(guī)定。

(二)立法完善建議

首先，建議對預(yù)告辭退中“不能勝任”工作的勞動者，應(yīng)當(dāng)按照事先公開的考核方式考察不能勝任的原因:第一，如果是勞動者在工作的應(yīng)聘時有欺詐行為，本身不具有勝任工作的能力卻欺騙用人單位的，應(yīng)該允許雇主即時行使預(yù)告解除權(quán)。第二，在工作內(nèi)容和工作條件不變的前提下，勞動者不能勝任工作很難確定是自身能力欠缺所致還是個人不努力工作所致。[13]24

其次，在預(yù)告期間上我國可以借鑒德國法。德國法區(qū)分不同勞動者工作的性質(zhì)(職工和工人)以及不同勞動者在用人單位中勞動關(guān)系存續(xù)時間的長短，規(guī)定了不同的預(yù)告期間；勞動者在同一用人單位或關(guān)聯(lián)企業(yè)中工作的時間越長，則法律設(shè)置的預(yù)告期間也越長。勞動者在同一單位工作的時間越長，對該單位的依賴性越強(qiáng)。這種依勞動者工作年限的不同而確定不同的預(yù)告期間的做法，充分考慮了勞動者與用人單位關(guān)系的緊密程度，是世界各國勞動立法的慣例。雖然用人單位也可以利用30日的準(zhǔn)備期來選擇錄用新的勞動者來彌補(bǔ)空缺，但是現(xiàn)代企業(yè)的高級人才有時很難在短期內(nèi)獲得。

再次，在經(jīng)濟(jì)性裁員問題上，德國與我國規(guī)定的共同點(diǎn)是行政機(jī)關(guān)均無權(quán)禁止用人單位裁員，僅要求用人單位(雇主)向其報告相關(guān)情況；不同點(diǎn)在于德國要求雇主提前30日通知勞動局，在同經(jīng)營協(xié)議會協(xié)商后向行政機(jī)關(guān)提交書面報告，還設(shè)置了1個月的禁止期間[注]“禁止期間”即在行政機(jī)關(guān)接到有效報告(未附經(jīng)營協(xié)議會態(tài)度的報告無效)后1個月內(nèi)解雇不發(fā)生效力，換言之，在這段時間內(nèi)，雇主無法解雇勞工，但勞動局可以依具體情況縮短或延長這一期間(最長不超過2個月)，同時規(guī)定，如果雇主在禁止期間無法雇傭全部勞動者，勞動處可以允許雇主縮短工時，并相對減少勞動者的工資，但不得與團(tuán)體契約中有關(guān)縮減工時的規(guī)定相抵觸。其實質(zhì)是通過企業(yè)內(nèi)部的自治和外部機(jī)關(guān)的制約最大限度地減少因大量解雇對社會所造成的沖擊?！兜聡K止保護(hù)法》第17條，轉(zhuǎn)引自陳芳.德國勞動合同終止制度與我國勞動合同解除度之比較[J].法學(xué),1998(4):29.，而我國僅僅要求用人單位提前30日通知工會或全體勞動者。顯而易見，德國對勞動者的保護(hù)更為周全。[14]21

(三)規(guī)制用人單位單方解除勞動合同中違法行為的建議

在筆者看來，用人單位的單方解除權(quán)是得到了立法充分保護(hù)的?！秳趧雍贤ā返谌艞l所確定的用人單位的單方解雇權(quán)是“不受第四十二條關(guān)于勞動合同解除的反向限制的”[14]19，同時在解除勞動合同后用人單位也不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。三十九條所賦予了用人單位解除無固定期限勞動合同較寬泛的自由，第一，對是否“嚴(yán)重”，單位可以擬定自己的規(guī)章制度；第二，單位按照三十九條的規(guī)定解除勞動合同后不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；第三，不受解除勞動合同的反向限制。

筆者認(rèn)為，企業(yè)對無固定期限合同的抵觸應(yīng)分情況看待進(jìn)行不同疏導(dǎo)。首先，要引導(dǎo)企業(yè)充分正確學(xué)習(xí)相關(guān)立法。很多企業(yè)對無固定期限合同缺乏全面認(rèn)識，簡單地認(rèn)為無固定期限合同制度會回歸到“鐵飯碗”時代，或懼怕內(nèi)部管理制度不能跟上無固定期限合同的實施需要。

其次，企業(yè)要學(xué)會合法解雇，制定合法的內(nèi)部規(guī)章制度，規(guī)定清晰可行、具有可操作性的勞動紀(jì)律，將勞動違紀(jì)行為進(jìn)行分類，制定相應(yīng)的懲罰措施。建立科學(xué)公開的崗位職責(zé)和崗位考評制度，對于不能完成崗位職責(zé)要求，達(dá)不到崗位考評標(biāo)準(zhǔn)的勞動者可以視為不能勝任工作，先調(diào)整其崗位。盡量實施崗位考評量化標(biāo)準(zhǔn)，公正、客觀地對待勞動者。

可以借鑒日本的《勞動基準(zhǔn)法》第90條第一項規(guī)定，“雇主訂立或變更就業(yè)規(guī)則時，應(yīng)聽取有關(guān)企業(yè)中過半數(shù)勞工所組成工會的意見，無此種工會時，應(yīng)征求過半數(shù)勞工代表之意見，以保障勞動者的參與權(quán)?！?/p>

再次，可以增加單位規(guī)章制度的備案程序，即企業(yè)應(yīng)將依法訂立的規(guī)章制度抄報勞動行政部門備案。這種備案程序既便于查閱，也便于發(fā)生相關(guān)糾紛時對其進(jìn)行審查，而且還會對用人單位在制訂規(guī)章制度時形成一定的約束?！秳趧雍贤ā返谒臈l確定了規(guī)章制度的制定規(guī)則，具體操作規(guī)范可以在相關(guān)立法中對單位規(guī)章制度的有關(guān)要件作出明確規(guī)定，并適當(dāng)參考國外立法。

(四)立法新進(jìn)展

最新的立法傾向于認(rèn)定變相強(qiáng)迫勞動者集體辭職后再重新入職、使“工齡歸零”為無效。

企業(yè)這種典型的規(guī)避法律的行為暴露了我們勞動法律規(guī)范的空白點(diǎn)。即同一個企業(yè)和同一個勞動者訂立多個固定期限勞動合同時工齡的連續(xù)計算問題，以及固定期限勞動合同轉(zhuǎn)化為無固定期限勞動合同時工齡的連續(xù)計算問題。對此，我國《勞動合同法實施條例》第九條規(guī)定，《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。此可謂為一大進(jìn)步。

2008年7月7日，廣東省高院、廣東省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》，已經(jīng)將華為的勸辭行為宣布為無效，其中二十二條明確規(guī)定，用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第14條的下列行為，應(yīng)認(rèn)定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計算[13]89。

綜上所述，我國應(yīng)與國際通行做法接軌，無固定期限勞動合同應(yīng)成為我國主要的勞動合同形式，其解除制度是保證職業(yè)穩(wěn)定權(quán)的重要依據(jù)。但就我國現(xiàn)行立法而言，筆者認(rèn)為其合理性有待商榷，委實可以進(jìn)一步細(xì)分，即贊同有關(guān)學(xué)者提出的“雙向改革”。在用人單位單方解除勞動合同問題上，曾經(jīng)出現(xiàn)的大規(guī)模買斷工齡、轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣等行為已逐漸被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為無效行為?！秳趧雍贤ā泛汀秾嵤l例》的規(guī)定中解除原因認(rèn)定、解除期限通知等規(guī)范的可操作性有待加強(qiáng)，完善內(nèi)部規(guī)章制度的建設(shè)、提高用人單位內(nèi)控水平、建立相關(guān)示范制度等都是解決現(xiàn)行立法缺陷的方法，立法還應(yīng)進(jìn)一步協(xié)調(diào)雇傭保護(hù)原則的規(guī)制要求與勞動關(guān)系流動性、靈活性要求。

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