侯國躍

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120)

“驢行”，是近年興起的自助戶外運(yùn)動(dòng)。相約“驢行”的人，即“驢友”。[注]據(jù)學(xué)者考證，“驢友”一詞出現(xiàn)在媒體中大約始于2000年，指愛好自助旅游、特別是徒步旅行的人。“驢友”屬修辭造詞，其手法主要是諧音和比喻?！绑H友”諧“旅友”或“旅游”，自助徒步旅行者身背行囊、跋山涉水、堅(jiān)韌執(zhí)著，頗似吃苦耐勞的毛驢，他們樂于以此自比，帶有戲謔色彩。參閱：曾毅平.‘驢友’“色友”及其社團(tuán)方言詞釋略[J].暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué))，2003(5)：81.2009年7月11日，“驢行”在重慶市萬州區(qū)潭獐峽的35名“驢友”突遇山洪，造成多人死亡、失蹤的嚴(yán)重后果。事件發(fā)生后，各界人士對(duì)遇險(xiǎn)“驢友”的安危給予了高度關(guān)注，與之相關(guān)的法律問題也被激烈討論。本文擬就該事件中的民事責(zé)任問題發(fā)表淺見，以期與同行專家切磋，進(jìn)而澄清對(duì)這一問題的認(rèn)識(shí)，以利于相關(guān)糾紛的正確處理。

一、重慶萬州“驢友”遇險(xiǎn)事件回顧

2009年6月30日，一個(gè)名為超哥(ID名)的“驢友”在重慶“驢友空間網(wǎng)”發(fā)帖召集“7月10日-7月12日萬州潭獐峽溯溪”活動(dòng)。在召集帖標(biāo)題前的顯著位置，用方括號(hào)標(biāo)明“非AA活動(dòng)”。2009年7月10日，35名“驢友”在距潭獐峽幾十公里遠(yuǎn)的月亮灣“扎營”住下。7月11日上午10時(shí)許，一行人抵達(dá)潭獐峽，近12時(shí)開始穿越峽谷。當(dāng)日下午3時(shí)許，電閃雷鳴，隨后開始下大雨?！绑H友”們加速穿越，但洪水來得很猛，不到5分鐘的時(shí)間，就從風(fēng)平浪靜變?yōu)闆坝颗炫?，隨即發(fā)生了險(xiǎn)情！部分“驢友”攀上巖壁，等待救援，但不幸的是，另外一些“驢友”則被洪水卷走。截至7月14日下午1時(shí)50分，獲救16人，死亡16人，失蹤3人。

據(jù)當(dāng)?shù)厝罕娊榻B，事故地點(diǎn)距峽口(云陽縣地寶鄉(xiāng))不遠(yuǎn)，如果他們一早就開始超越峽谷的話，應(yīng)當(dāng)能夠躲過劫難。此外，在“驢友”進(jìn)入峽谷前，一位當(dāng)?shù)卮迕裨嵝阉麄?，前往的區(qū)域還沒有對(duì)游客開放，并且即將下暴雨(事發(fā)前重慶氣象臺(tái)也曾多次發(fā)布暴雨山洪預(yù)警)，河水上漲很快，非常危險(xiǎn)，并勸說他們不要前往，但“驢友”們?nèi)匀粵Q定繼續(xù)行進(jìn)，并最終遭遇不幸。

二、“驢頭”的侵權(quán)責(zé)任及抗辯理由

(一)“驢頭”是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

人們首先關(guān)注的是，組織此次活動(dòng)的人是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任？關(guān)于“驢行”，我們找不到直接的法律依據(jù)。[注]據(jù)悉，新疆有關(guān)部門正在制定《新疆戶外運(yùn)動(dòng)管理?xiàng)l例》，這有望成為我國首部戶外運(yùn)動(dòng)管理法規(guī)。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！币虼?，自助戶外運(yùn)動(dòng)(“驢行”)的組織者(簡稱組織者)是否承擔(dān)責(zé)任，取決于兩個(gè)方面的因素：其一，自助戶外運(yùn)動(dòng)是否構(gòu)成“其他社會(huì)活動(dòng)”；其二，組織者是否“未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)”。

筆者認(rèn)為，自助戶外運(yùn)動(dòng)乃“其他社會(huì)活動(dòng)”，而組織者則是“從事其他社會(huì)活動(dòng)的人”。這里的組織者，一般是自然人，俗稱領(lǐng)隊(duì)或“驢頭”、“頭驢”，對(duì)應(yīng)地，其他參與者則被稱為隊(duì)員或“驢子”。探討組織者是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，需回答的關(guān)鍵問題是，組織者是否“未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)”？有人認(rèn)為，戶外運(yùn)動(dòng)組織者有事故預(yù)見義務(wù)、防范義務(wù)、避免義務(wù)和損害減輕義務(wù)等注意義務(wù)。[1]30這種觀點(diǎn)有一定道理，但是個(gè)案中的“驢頭”到底負(fù)有哪些義務(wù)，須分別而論。國內(nèi)戶外運(yùn)動(dòng)的性質(zhì)大致分為兩種，一種是AA制[注]所謂AA是“Algebraic Average”(代數(shù)平均)的縮寫，意思是按人頭平均分擔(dān)賬單的意思。中國政法大學(xué)楊榮新教授指出：“AA制”在我國不是一個(gè)法律概念，它來自國外，是指自由消費(fèi)群體以自己承擔(dān)自己費(fèi)用的方式所組織的一項(xiàng)多人參加的活動(dòng)。其顯著特征，一是響應(yīng)集體號(hào)召，二是各自付費(fèi)。引自：http://finance.ce.cn/law/home/scroll/200702/06/t20070206_10329460_2.shtml ，2009-7-28。，隊(duì)員和領(lǐng)隊(duì)各付各的錢，是純粹的“驢行”活動(dòng)；還有一種是戶外運(yùn)動(dòng)和俱樂部性質(zhì)的活動(dòng)，帶有一定程度的營利性。從法律原理上講，是否營利將影響到個(gè)案中當(dāng)事人安全保障義務(wù)的有無及輕重程度。在實(shí)務(wù)中需要注意的是，是否有償或營利，不能簡單從“驢頭”的“召集帖”中標(biāo)注的“AA”或“非AA”來判斷，而應(yīng)當(dāng)考慮線路情況、經(jīng)費(fèi)預(yù)算、開支明細(xì)等因素，并參照市場(chǎng)價(jià)格等因素綜合判斷。

“AA制”的驢行活動(dòng)，認(rèn)定“驢友”之間存在一定程度的安全保障義務(wù)的理論基礎(chǔ)主要有先行行為理論和臨時(shí)團(tuán)體理論，偶見主張合伙理論者。[注]梁智平先生認(rèn)為，驢友之間系合伙關(guān)系，合伙人之間有相互提醒、相互照顧、相互合作、相互負(fù)責(zé)的協(xié)調(diào)關(guān)系。在處理這類關(guān)系事務(wù)時(shí)，借用民法中合伙理論來處理是適宜的。參閱：梁智平.‘驢友’傷害的法律責(zé)任[J].宜賓學(xué)院學(xué)報(bào),2008(8):44.但筆者認(rèn)為，在“AA制”的驢行活動(dòng)中，不能為“驢友”相互間課設(shè)較重的安全保障義務(wù)，否則，有悖于“驢行”這種社會(huì)交往活動(dòng)的特點(diǎn)，甚至可能阻礙這種運(yùn)動(dòng)的發(fā)展和人們之間正常的社會(huì)交往活動(dòng)。根據(jù)學(xué)者對(duì)“驢友”行為的觀察和總結(jié)，驢友的旅行有兩個(gè)特點(diǎn)：一是自助性，即不依賴于任何旅行社，所有事情自己做主，“自己管自己”；二是通過網(wǎng)上旅游論壇等形式征召旅伴，一般不走商業(yè)旅游路線，而是盡可能接近大自然。[2]基于此，在“AA制”的驢行活動(dòng)中，一般認(rèn)為“驢友”之間僅有稀薄的安全保障義務(wù)，“驢頭”對(duì)“驢子”所承擔(dān)的安全保障義務(wù)也較輕。在本案這樣的情況下，如果是“AA制”的活動(dòng)，則不要求“驢頭”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任為宜。2001年北京市海淀區(qū)法院審理的一起案件即印證了這一觀點(diǎn)。[注]北京某業(yè)余登山隊(duì)領(lǐng)隊(duì)2000年5月組織青海玉珠峰登山中，因一名隊(duì)員死亡，而被死者的父母提起民事訴訟的案件，最后原告對(duì)該業(yè)余登山隊(duì)領(lǐng)隊(duì)的訴訟請(qǐng)求未得到法院的支持。法院判決理由是：死者在登山過程中，有完全民事行為能力，對(duì)潛在的人身危險(xiǎn)有正常的判斷和預(yù)見；領(lǐng)隊(duì)對(duì)登山隊(duì)成員的攀登活動(dòng)并不具有法律上的監(jiān)護(hù)責(zé)任，死者死亡是其在撤回營地的路途中遇暴風(fēng)雪及惡劣的周邊環(huán)境等不可抗力所致，案中也沒有證據(jù)表明領(lǐng)隊(duì)對(duì)死者的死亡有主觀過錯(cuò)以及法律上的因果關(guān)系。該案例引自：http://bbs.hsw.cn/thread-370827-1-1.html，2009-7-28。

不過，從有關(guān)資料顯示，此次萬州遇險(xiǎn)“驢友”的“驢行”為“非AA活動(dòng)”，如此一來，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為組織者有較大程度的安全保障義務(wù)。例如，根據(jù)設(shè)計(jì)線路進(jìn)行“驢子”篩選、安全提醒，收集有關(guān)氣象、地質(zhì)等方面的資料和信息供“驢友”參考，對(duì)旅行裝備、救生工具等提出要求，保證其提供的交通工具和相關(guān)設(shè)備的安全性，適時(shí)對(duì)危險(xiǎn)進(jìn)行說明和提示，遇險(xiǎn)時(shí)積極組織救助等。筆者認(rèn)為，在本案中，組織者違反安全保障義務(wù)的表現(xiàn)主要有：(1)驢友多達(dá)35人，是一個(gè)“新驢”較多的團(tuán)，可見組織者未進(jìn)行戶外運(yùn)動(dòng)經(jīng)驗(yàn)及身體素質(zhì)等方面的甄別，交錢即可參加，以至于有的年齡已有五十多歲，有的則“穿著吊帶去探險(xiǎn)”，隊(duì)員素質(zhì)參差不齊；(2)從相關(guān)資料上顯示，領(lǐng)隊(duì)未開展安全講座，未向隊(duì)員傳授必要的戶外求生技巧；(3)出發(fā)前重慶氣象臺(tái)曾多次發(fā)布暴雨山洪預(yù)警，但組織者未予足夠的重視；(4)在當(dāng)?shù)卮迕衩鞔_提醒“前往的區(qū)域還沒有對(duì)游客開放”，“馬上要下暴雨，河水上漲特別快，很危險(xiǎn)”的情況下，仍然決定繼續(xù)前行。故而，筆者認(rèn)為本案的戶外運(yùn)動(dòng)組織者有違安全保障義務(wù)，具有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)向受害的“驢友”本人或“驢友”的近親屬(“驢友”已死亡的情況)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)“驢頭”的抗辯理由

在“驢頭”要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提下，其責(zé)任可否減輕？筆者認(rèn)為，本案“驢行”活動(dòng)的組織者無需承擔(dān)全部責(zé)任，換言之可以主張減輕其侵權(quán)責(zé)任。理由是：受害人同意或自甘冒險(xiǎn)。

從自助式戶外運(yùn)動(dòng)本身來看有以下特點(diǎn)：不同于常規(guī)的旅游活動(dòng)，選取的一般不是常規(guī)旅游線路，有時(shí)也不是常規(guī)氣象條件，因而具有一定的探險(xiǎn)性質(zhì)。因而該種運(yùn)動(dòng)本身最大的特點(diǎn)在于其具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性。作為完全民事行為能力人的參加者仍然決定參加此種活動(dòng)，構(gòu)成法律意義上的“自甘冒險(xiǎn)”，此乃侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由之一。所謂自甘冒險(xiǎn)，指明知風(fēng)險(xiǎn)而自愿冒險(xiǎn)，發(fā)生損害后果應(yīng)當(dāng)自負(fù)的規(guī)則。實(shí)際上，一般“驢行”前，均會(huì)簽訂“免責(zé)協(xié)議”，雖然此種免責(zé)協(xié)議本身不能直接發(fā)生免責(zé)的效力，但該種協(xié)議作為“驢友”自甘冒險(xiǎn)的證據(jù)還是很充分的。侵權(quán)法既是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的法律，也是關(guān)于“無責(zé)任”的法律。如果“驢友”們所從事的均為自甘冒險(xiǎn)的社會(huì)交往行為，則不宜為“驢友”相互間(包括“驢頭”)課設(shè)較重的安全保障義務(wù)。

我國現(xiàn)行法律沒有明確受害人同意或自甘冒險(xiǎn)是侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由，但在體育比賽或其他類似活動(dòng)引發(fā)的傷害案件中，人民法院常常以此為由減輕或免除被告的責(zé)任。[注]在我國將來的侵權(quán)法或民法典中，應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任的抗辯事由，這在理論界已經(jīng)成為定論。參閱：侯國躍.中國侵權(quán)法立法建議稿及理由[M].法律出版社，2009：138-140.美國有關(guān)州的立法和法院判例亦為我們提供了很好的參照作用，“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)幾乎成為美國法院判決的主要標(biāo)準(zhǔn)”。[3]2531929年，美國法官卡多佐在Murphy案中闡述了“風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)”理論。該案中，原告在觀看被告組織的騎馬旅游活動(dòng)時(shí)，一個(gè)從馬上摔下的參賽者導(dǎo)致原告受到了傷害?？ǘ嘧糁赋?，只要此類運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目存在的某些內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)是明顯的和必然的，參加此類運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目的當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該風(fēng)險(xiǎn)的存在。[4]最近幾年，在高度風(fēng)險(xiǎn)戶外運(yùn)動(dòng)中的責(zé)任承擔(dān)問題上，美國又出現(xiàn)了兩種明顯的趨勢(shì)。首先，法院判決不斷增加戶外運(yùn)動(dòng)組織者或者場(chǎng)所提供者對(duì)于運(yùn)動(dòng)參與者傷害的責(zé)任；其次，對(duì)于因?yàn)楣餐瑓⑴c者的行為而引起的傷亡事件，一個(gè)逐漸增長的趨勢(shì)是開始對(duì)有關(guān)的當(dāng)事人進(jìn)行刑事調(diào)查和起訴。[3]255

此外，本案“驢頭”可否以“不可抗力”主張免責(zé)？筆者認(rèn)為，如果單純是由于“不可抗力”導(dǎo)致“驢友”傷亡，“驢頭”當(dāng)然可以主張免責(zé)。但是，像本案的情況，不可抗力并非“驢友”傷亡的唯一原因，甚至只能算一種傷亡發(fā)生的條件而已。在這種情況下，“驢頭”以不可抗力為由主張免責(zé)的，人民法院不應(yīng)支持。

三、不宜根據(jù)公平原則判決“驢友”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

“驢頭”以外的其他“驢友”是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任？筆者認(rèn)為，受害人以外的“驢友”，因與受害人共同參加“驢頭”發(fā)起的自助戶外運(yùn)動(dòng)，不能構(gòu)成“從事其他社會(huì)活動(dòng)的自然人”。因而，同去的“驢友”相互間沒有安全保障義務(wù)，也無需對(duì)其他“驢友”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

筆者注意到，過去我國有些地方法院根據(jù)公平原則判定“驢友”承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最典型的案例是“南寧驢友遇難案”：湖北省石首市21歲的年輕女子駱某(網(wǎng)名“手手”)參加“驢友”自助游出外露營時(shí)被山洪沖走不幸身亡。2006年8月4日，駱某的父母作為原告，將組織者梁某及其他11名同去的“驢友”起訴到南寧市青秀區(qū)人民法院。他們認(rèn)為，12名被告對(duì)駱某的死亡有不可推卸的責(zé)任，請(qǐng)求法院判令12名被告賠償原告各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)15萬余元，同時(shí)提出20萬元的精神損害賠償金。2006年11月22日，這起備受關(guān)注的“中國驢友第一案”一審宣判，判令組織者梁某承擔(dān)60%的責(zé)任，其他同行者連帶承擔(dān)15%的責(zé)任，由駱某自行承擔(dān)25%的責(zé)任。一審法院判決梁某承擔(dān)主要責(zé)任的理由是，梁某在網(wǎng)上發(fā)帖召集并收取每人60元的費(fèi)用，但卻不具備任何組織旅游的資質(zhì)；13人乘坐梁某提供的車輛在梁某的帶領(lǐng)下赴趙江露營。此外，一審法院認(rèn)為，其他12名“驢友”選擇一同出游時(shí)相互間就產(chǎn)生了互相救助的義務(wù)，由于他們未能舉證證明他們已對(duì)駱某實(shí)施了積極的救助行為，且從后果上看，這個(gè)義務(wù)并沒有被很好地履行，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。一審法院還認(rèn)為駱某未能對(duì)他人進(jìn)行救助，連自救義務(wù)都未完成，同行人員雖未能對(duì)駱某進(jìn)行有效救助，但完成了自救義務(wù)，因此，駱某應(yīng)承擔(dān)比其他同行人員更大比例(25%)的責(zé)任。

但二審法院卻認(rèn)為，包括梁某在內(nèi)的12位自助游“驢友”，對(duì)本案受害人駱某的死亡“已盡必要的救助義務(wù)”，“主觀上并無過錯(cuò)”。二審法院根據(jù)《民法通則》第132條和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(簡稱《民通意見》)第157條之規(guī)定，責(zé)令12位“驢友”酌情給原告適當(dāng)補(bǔ)償：梁某補(bǔ)償3000元，其余每名“驢友”各補(bǔ)償2000元。[5]

基于前面對(duì)侵權(quán)責(zé)任的分析結(jié)論，筆者不同意一審法院的判決。同樣，筆者亦不同意二審法院的做法。第一，“公平”不是侵權(quán)法的歸責(zé)原則，而是位階更高的“法律價(jià)值”。侵權(quán)法領(lǐng)域的過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則其實(shí)都是公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)路徑。第二，在特殊情況下可以根據(jù)公平觀念進(jìn)行損失分?jǐn)?，但是，根?jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，不宜要求“驢頭”或其他“驢友”按照“公平原則”分擔(dān)損失。因?yàn)?，受害人?duì)自己損失的發(fā)生也是有過錯(cuò)的，故“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)”這一要件未成就，不能適用《民法通則》第132條；同時(shí)，“一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過程由受損害”這一要件不能成立，故《民通意見》第157條的規(guī)定亦不能適用。[注]《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！薄睹裢ㄒ庖姟返?57條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害均無過錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動(dòng)的過程由受損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?/p>

四、不宜依據(jù)合同法要求“驢友”承擔(dān)違約責(zé)任

筆者注意到，在理論與實(shí)務(wù)界，有人主張“驢頭”與“驢子”之間成立合同關(guān)系，“驢頭”違約導(dǎo)致“驢子”受損則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但對(duì)于其間合同的性質(zhì)，則有不同的觀點(diǎn)：有人認(rèn)為是委托合同，[1]29有人認(rèn)為是旅游合同，也有人認(rèn)為是無名合同。在下面這則案例中，受訴法院就是按照“旅游合同說”進(jìn)行判決的：2007年6月，西安“玩不夠”戶外俱樂部的王某、曹某等人共同制定路線，在西安多家網(wǎng)站發(fā)帖公布戶外旅游線路。西安市民李女士、王先生在得知消息后與之取得聯(lián)系。2007年6月29日，他們?nèi)缂s前來，并各自交納了130元的旅游費(fèi)用。在7月1日的返回途中，曹某租用一輛無牌照的報(bào)廢輕型卡車，結(jié)果發(fā)生交通事故，肇事司機(jī)當(dāng)場(chǎng)死亡。李女士右肱骨粉碎性骨折，王先生閉合性胸部損傷，其余20多名“驢友”也都不同程度受傷。事后，雙方就賠償問題協(xié)商未果，李女士、王先生將組織者告上法庭。法院審理后認(rèn)為，被告王某、曹某發(fā)布帖子，組織包括兩名原告在內(nèi)的“驢友”進(jìn)行戶外活動(dòng)，并收取一定費(fèi)用，其與原告之間的旅游合同成立。作為戶外活動(dòng)的組織者，兩被告對(duì)“驢友”負(fù)有一定的安全保障義務(wù)，應(yīng)充分考慮戶外活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)性。最后法院一審判決王某、曹某承擔(dān)40%的賠償責(zé)任。[6]

合同責(zé)任論者的邏輯是：“驢頭”與“驢子”之間，甚至“驢友”相互之間，成立合同關(guān)系，而一旦合同當(dāng)事人違反《合同法》第60條第2款規(guī)定的附隨義務(wù)，[注]《合同法》第60條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！眲t應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。筆者不贊同此種觀點(diǎn)。附隨義務(wù)，是指在契約履行過程中，基于誠實(shí)信用原則而使當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的以保護(hù)他人之人身和財(cái)產(chǎn)利益為目的的通知、保密、保護(hù)等義務(wù)。[7]顯然，合同履行過程中的附隨義務(wù)，以合同成立并發(fā)生效力為前提。但在“驢行”等自助戶外運(yùn)動(dòng)中，沒有成立任何法律意義上的合同，故“驢友”之間無所謂附隨義務(wù)可言！組織者發(fā)帖組織“驢行”，不構(gòu)成合同法意義上的“要約”，參加者的加入也不構(gòu)成“承諾”，理由是相關(guān)各方缺乏成立合同所需的“效果意思”。實(shí)際上，無論是組織者還是參加者，“發(fā)帖”或“回帖”后隨時(shí)都可以反悔，相關(guān)各方通常沒有約束自己或?qū)Ψ降囊馑迹鎸?duì)后悔的一方，對(duì)方也不能要求強(qiáng)制履行。即便是在“驢行”過程中，有人退出，其他人也不能要求其“繼續(xù)驢行”。一些人主張“驢頭”發(fā)帖是要約，“驢子”回帖是承諾，合同關(guān)系成立，[8]顯然與“驢行”的客觀事實(shí)不符合。故而，筆者認(rèn)為，合同成立所要求的“合意”未能成就。而對(duì)于合同履行過程中的附隨義務(wù)而言，仍然適用“無合同即無義務(wù)”之法諺，合同責(zé)任論者的邏輯不能自圓其說！

五、保險(xiǎn)公司不能以“探險(xiǎn)”為由主張免責(zé)

據(jù)悉，此次自助戶外運(yùn)動(dòng)的大部分“驢友”都購買了人身意外傷害保險(xiǎn)，則保險(xiǎn)公司應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行理賠。但在保險(xiǎn)行業(yè)內(nèi)部，關(guān)于這次驢行活動(dòng)是“探險(xiǎn)”還是“旅行”卻存在爭議。因?yàn)?，一般的意外保險(xiǎn)之合同條款均會(huì)將“探險(xiǎn)”約定為免責(zé)事由。故而，“驢行”是“旅行”還是“探險(xiǎn)”，對(duì)于保險(xiǎn)公司是否最終承擔(dān)責(zé)任至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，“驢行”必然有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，但就我國“驢行”的現(xiàn)狀而言，“驢友”的目的主要在于“旅行”而非“探險(xiǎn)”，因此，不宜將“驢行”解釋為“探險(xiǎn)”，保險(xiǎn)公司的責(zé)任亦不能因此而免除。即便雙方對(duì)保險(xiǎn)條款的理解不同，如果保險(xiǎn)合同沒有對(duì)自助戶外運(yùn)動(dòng)進(jìn)行特別定義，那就應(yīng)當(dāng)作出不利于保險(xiǎn)公司的解釋，即“驢行”不是保險(xiǎn)法意義上的“探險(xiǎn)”，不能免除保險(xiǎn)責(zé)任。理由在于：保險(xiǎn)合同通常是由保險(xiǎn)公司單方面提供的格式條款，而我國《合同法》第41條對(duì)格式條款的解釋有特別規(guī)定，即:“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”

[參考文獻(xiàn)]

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[2] 曾毅平.‘驢友’‘色友’及其社團(tuán)方言詞釋略[J].暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué))，2003(5):81.

[3] 劉雪芹，黃世席.美國戶外運(yùn)動(dòng)侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)和免責(zé)問題研究——兼談對(duì)中國的借鑒[J].天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)，2009(3).

[4] Murphy v.Steeplechase Amusement Co[Z].，250 N.Y.479，482-483(1929).

[5] 陳華婕，田波.‘驢友’案：主審法官吃螃蟹[J].法律與生活，2007(1)(上半月)：6-8；鄧文娟.從南寧‘79事件’談‘驢友’的權(quán)利和義務(wù)[J].企業(yè)家天地，2007(6)：122-123.

[6] 高雅.戶外游驢友遇車禍?zhǔn)軅?，組織者被判賠償[N].西安晚報(bào)，2008-12-27.

[7] 侯國躍.契約附隨義務(wù)研究[M].法律出版社，2007：52.

[8] 張麗娜，張浩，陳釘，馬榮.‘驢友’間民事法律關(guān)系初探[J].學(xué)習(xí)月刊，2009(3)(下半月)：20.