文 / 嚴若菡

一、外觀設計的本質特征及在知識產權體系中的地位

工業(yè)品外觀設計在我國被稱為外觀設計。世界知識產權組織認為：工業(yè)品外觀設計是指一件有用的物品中具有裝飾性或美感的部分，它可以由三維特征組成，如物品的形狀或外表。也可以由二維特征組成：如圖案、線條或色彩。1.參見http://academy.wipo.int/.工業(yè)品外觀設計被大量應用于生活中的各類工業(yè)或手工藝產品：從手表、珠寶、時裝和其他奢侈品到工業(yè)和醫(yī)藥器具，從家用器皿、家具和電器到交通工具和建筑結構，從實用產品和紡織品設計到休閑用品。

對外觀設計本質認識的難度實際上來自一個廣大而深刻的課題，那就是技術與藝術、科學與藝術的關系[1]?，F(xiàn)代外觀設計的產生既是工業(yè)發(fā)展的產物，也是追求美學的成果，其本質上是產品功能性與裝飾性的統(tǒng)一，外觀設計的發(fā)展在一定程度上使人們對科學與藝術的界限無法區(qū)分。從某種意義上說，設計師在設計一項產品的外觀時，既是通過美學使它更加吸引人，又必須接受產品功能性對設計“自由度”的決定（自由度指的是設計師在不影響功能性的前提下修改產品美感的一個度）。2.參見George McCain的電話訪談。George McCain是美國工業(yè)設計師協(xié)會（IDSA）當選主席以及華盛頓Kirkland McCain設計的負責人。

《建立世界知識產權組織公約》將工業(yè)品外觀設計與發(fā)明、版權等七種智力成果并列，作為一種單獨的知識產權客體予以保護。3.參見《建立世界知識產權組織公約》第2條第viii項。巴黎公約和TRIPS協(xié)定等主要國際公約也都將其作為獨立的客體予以規(guī)范。因此，對于獨立創(chuàng)作的、具有新穎性或原創(chuàng)性的工業(yè)品外觀設計，各成員國都必須給予保護。

但是，在國際公約中，對各成員國采取何種形式給予工業(yè)品外觀設計保護并未做統(tǒng)一規(guī)定，各成員國對工業(yè)品外觀設計可以采取由工業(yè)品外觀設計的專門法律，或工業(yè)產權法或版權法來保護。在大多數(shù)國家中，為了用工業(yè)品外觀設計法進行保護必須對一項工業(yè)品外觀設計進行注冊，而且作為一項一般原則，該外觀設計必須是“新的”或“原創(chuàng)的”。各國之間對新穎性或原創(chuàng)性的含意可能不同，特別是在判斷新穎性或原創(chuàng)性時，可能涉及是否對外觀設計注冊申請的形式和實質進行審查?？偟膩碚f，工業(yè)品外觀設計必須能夠用工業(yè)手段實現(xiàn)(工業(yè)應用性)；工業(yè)品外觀設計還必須可以應用于二維或三維的物品上。4.參見http://academy.wipo.int/.

二、各國立法模式比較

（一）專利為主、多種立法模式

這種立法模式以美國為代表。美國沒有專門的外觀設計保護法。在美國，外觀設計主要由專利法予以保護?，F(xiàn)行美國法典第35篇第16節(jié)為“外觀設計”，共3條，即171條“外觀設計專利”、第172條“優(yōu)先權”、第173條“外觀設計專利保護期”。其中第171條規(guī)定：“就產品而發(fā)明的任何新的、原創(chuàng)性的和裝飾性的外觀設計，其發(fā)明者可依據(jù)本法的規(guī)定和要求獲得專利?！?.參見美國法典第35篇。但由于美國的版權法保護“實用藝術品”，商標法及反不正當競爭法保護有識別性的商品外形和裝飾，因此，美國的其他法律也從不同的角度涉及了對外觀設計的保護。例如：受商標法保護的外觀設計首先必須具備“第二含義”，即指在公眾心目中，這一商標主要是用來識別商品的來源而不是識別產品本身，也即具有識別性；其次，該外觀設計必須同時是非功能性的。盡管如此，聯(lián)邦最高法院近年來在商業(yè)標識方面對外觀設計逐漸關緊大門[2]，原因在于，外觀設計的裝飾性功能與商業(yè)標識的識別功能在本質上并不一致。

我國對外觀設計保護的立法模式與美國比較接近，即將外觀設計納入專利法保護之中，同時也允許外觀設計獲得版權法、商標法及反不正當競爭法的保護。我國《專利法》第2條第3款規(guī)定：“外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計?！倍捎凇渡虡朔ā返?條規(guī)定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！蔽覈Ⅲw的外觀設計也可以獲得商標法的保護。此外，我國現(xiàn)行的版權法并沒有對保護實用藝術作品與工業(yè)品外觀設計做出明確規(guī)定，如果當事人創(chuàng)作的外觀設計具有實用性、藝術性、獨創(chuàng)性和可復制性這四個基本條件，即可作為實用藝術作品得到版權法的保護。6.參見北京市第一中級人民法院（1999）一中知初字第132號民事判決。

（二）專門法、版權法并行

這種立法模式以英國、法國為代表，對外觀設計給予以專門法和版權法的雙重保護。

在英國，外觀設計的法律保護比較完善。總的來說，它受1949年《注冊外觀設計法》和1968《外觀設計版權法》的保護?！蹲酝庥^設計法》第1條第3款規(guī)定：“外觀設計是指任何用工業(yè)的方法和手段而獲得的制品的外形、形狀、圖案或裝飾的特征”。同時，英國外觀設計的保護對象必須體現(xiàn)在具體的制品造型或圖案之中。這也體現(xiàn)了其外觀設計與發(fā)明專利的本質區(qū)別?！锻庥^設計版權法》則規(guī)定：一般情況下，外觀設計都可以作為藝術品而自動享有版權。這部法律是英國法院在外觀設計保護的工業(yè)產權與版權之間尋找界限而徘徊多年的產物，按照這部法律，在英國凡是享有版權的外觀設計一旦經版權人同意應用到工業(yè)上，則享有的版權喪失，轉而享有“特別工業(yè)版權”。按照英國《注冊外觀設計法》獲得的類專利的外觀設計，可以同時享有該法以及版權法的雙重保護，但其中享有的版權保護只有15年保護期。然而，為了減少雙重保護的色彩，英國在1988年經過修改，出臺了《版權、外觀設計與專利法》，此法對于沒有按《注冊外觀設計法》取得類專利的外觀設計，分立了一項版權之外的“外觀設計權”。該模式縮短了保護期限，卻因所賦予的排他性權利而加大了保護力度。

法國外觀設計法律保護的情況與英國類似。法國于1806年頒布了世界上第一部外觀設計專門法，即《工業(yè)品外觀設計法》，并通過司法解釋，將其保護范圍延伸到二維和三維設計。1902年法國的版權法則規(guī)定，一切工業(yè)品外觀設計，在受到工業(yè)產權保護后，仍可以享有版權[3]。然而在實施過程中,法官發(fā)現(xiàn)有些美術創(chuàng)作成果,從它的特征來判斷,既可以受工業(yè)品外觀設計法的保護,也可受版權法的保護,法國又于1909年制定了《外觀設計保護法》，并于1979年修訂。根據(jù)這部法律，外觀設計還可以在工業(yè)產權局或地方商業(yè)法院申請注冊，取得為期25年的工業(yè)產權保護。在法國，某個外觀設計取得外觀設計法保護后，在25年保護期屆滿時，如果版權保護期未滿，則還可以繼續(xù)受版權保護。在法國，一切裝飾性的設計，無論藝術價值高低，均可同時受到專門法與版權法保護。

（三）專門立法模式

專門法保護模式的代表是日本和歐盟。

日本對外觀設計進行立法保護最早可以追溯到1888年的《意匠法》。在日本，外觀設計被稱為意匠，現(xiàn)行的《意匠法》于2001年實施，并于2006進行了修改，該法對外觀設計提出了較高的新穎性和創(chuàng)造性的要求。日本《意匠法》規(guī)定：法中所稱之“外觀設計”，是指關于物品的形狀、圖案、色彩或其結合的、通過視覺引起美感的設計。日本對外觀設計的保護采用單獨立法，由于對申請的外觀設計進行實質審查，因此審查周期較長。同時，日本《意匠法》規(guī)定了類似外觀設計、保密外觀設計、部分外觀設計制度，是外觀設計立法保護較先進的國家。

歐盟于1998年通過《歐洲議會及理事會頒布的關于對外觀設計法律保護的指令》，并在2001年通過了《歐洲共同體外觀設計條例》。該條例在歐盟所有成員國內實施，建立了一套覆蓋整個歐盟領域的統(tǒng)一的外觀設計保護體制，統(tǒng)一了歐盟各國對外觀設計保護的標準。根據(jù)該條例，外觀設計可有注冊和非注冊兩種保護形式。一件可被保護的“外觀設計”是指產品或產品一部分的外觀(即外部形式)。該外觀可由該產品的線條、輪廓、色彩、形狀、質地，以及或產品本身的材料，以及或裝飾結果形成的產品全部或部分外觀。根據(jù)上述定義，可注冊的共同體外觀設計包括圖案、形狀、裝飾品、質地、設計、標牌、字體，以及色彩。歐盟保護工業(yè)品外觀設計的專門立法模式顯得明晰、公平和有效。

三、我國外觀設計單獨立法的必要性

首先，單獨立法符合外觀設計的本質特征。外觀設計的過程是以工業(yè)產品為主要對象，綜合運用科技成果和工學、美學、心理學、經濟學等知識，對產品的功能、結構、形態(tài)及包裝等進行整合優(yōu)化的創(chuàng)新活動。7.《關于促進工業(yè)設計發(fā)展的若干指導意見》（工信部聯(lián)產業(yè)[2010]390號）。因此，外觀設計的本質是產品功能性與裝飾性的統(tǒng)一。我國將外觀設計歸入專利法進行保護，但是從外觀設計所具有的獨特法律屬性分析，其并不完全符合專利法規(guī)定的定義與特點，這就造成了我國外觀設計的保護力度不夠。根據(jù)外觀設計這一客體的自然屬性所決定的法律關系來確定其保護法律制度的構建，采用單獨立法模式對外觀設計進行保護，才能夠科學的確定外觀設計的法律定義、授權條件以及保護范圍[4]。

其次，外觀設計單獨立法可以解決權力的競合與沖突。由于外觀設計具有的本質特征，使得其與版權、商標及專利等其他知識產權客體有著明顯的區(qū)別。與版權相比，外觀設計保護的對象必須要具備一定的新穎性。與商標相比，由于它是由產品的外觀構成的，不一定非要具有顯著性特征。而與專利相比，外觀設計保護的對象不是通過其技術或功能上的必要性來做判定。8.http://academy.wipo.int/.在外觀設計上建立兩種或多種權力模式，容易造成立法、執(zhí)法以及與外觀設計保護相關的社會經濟關系的混亂。制定專門的外觀設計法，可以兼顧外觀設計所具有的功能性與裝飾性，突破傳統(tǒng)的版權/工業(yè)產權二分法，吸收專利法和版權法在外觀設計保護方面的合理內核，避免采用專利法或版權法保護所帶來的保護力度不夠的問題，也可以避免多重保護所帶來的激勵過度的問題。

再次，外觀設計單獨立法可以與國際公約保持一致、提高我國工業(yè)產品的國際競爭力。早期，由于人們對外觀設計本質認識的局限性，即使是在英國、法國等外觀設計法律制度建立較早的國家，其保護模式也長期在工業(yè)產權和版權之間徘徊。隨著社會和經濟的發(fā)展，通過巴黎公約和TRIPS協(xié)議，各國對外觀設計本質特征的認識已漸趨一致。外觀設計因其自身的特征而成為一種獨立的知識產權客體受到保護。我國將外觀設計納入專利法保護的設置與巴黎公約對工業(yè)產權的分類標準不一致，也與TRIPS協(xié)議規(guī)定的工業(yè)產權或版權保護的要求不吻合。作為WTO成員國，在世界大多數(shù)國家采用單獨立法保護外觀設計的情況下，我國在外觀設計上的法律保護應該與巴黎公約和TRIPS協(xié)議的要求保持一致。對外觀設計進行單獨立法，可以更好的使國內法律與國際公約相協(xié)調，也有利于我國加入《工業(yè)品外觀設計國際注冊海牙協(xié)定》，從而為我國外觀設計的國際競爭提供更有效的國際保護。同時，通過對外觀設計單獨立法，可以推動國內申請人對外觀設計的研發(fā)熱情，提高對外觀設計的新穎性和創(chuàng)造性的重視，提升我國外觀設計的質量，確保外觀設計權的穩(wěn)定性，避免侵權等糾紛，提高我國工業(yè)產品的國際競爭力。

第四，外觀設計單獨立法有利于維護消費者權益。2007—2009年，外觀設計申請量的增速超過了其它形式的知識產權，申請量達到了62.1萬件，其中大部分源于中國的申請活動。2007年，中國外觀設計的申請量約占全球注冊量的1／4。9.《專利統(tǒng)計簡報》（2009年第20期）。從我國的實際情況來看，在產品的銷售過程中，不少廠家在其銷售的產品包裝上標注“已獲專利”的字樣，消費者往往誤認為產品已獲得發(fā)明專利或實用新型專利，但實際上廠家獲得的是外觀設計專利。這種情況的出現(xiàn)導致了以外觀設計專利作誤導、欺騙消費者的糾紛。因此，將外觀設計脫離專利法，通過單獨立法對外觀設計權給予保護，也有利于消費者維護的權益，規(guī)范社會經濟關系。

四、對我國外觀設計單獨立法的建議

首先，應完善外觀設計在我國知識產權體系中的地位?，F(xiàn)階段，由于外觀設計具有功能性，因此申請外觀設計的產品可以受到專利法的保護；同時，外觀設計又具有裝飾性，符合版權保護的獨創(chuàng)性要求。但仔細分析外觀設計的本質特征可以看出，外觀設計在藝術上的創(chuàng)作高度是無法與純藝術作品相提并論的，其技術性特征也遠遠無法達到專利法所要求的創(chuàng)造性。因此，將外觀設計獨立于專利權和版權之外，制定《外觀設計法》，明確外觀設計的概念，將外觀設計權的保護與專利權保護及版權保護相區(qū)別，可以解決現(xiàn)階段外觀設計保護力度不夠或激勵過度的問題，提高外觀設計保護法律制度的針對性和可操作性，完善其法律地位。

其次，可以適當提高外觀設計權的授權標準。近年來，外觀設計專利申請的比重在全部專利申請中所占較高。但是由于我國對外觀設計實行初步審查制，流行性產品又很容易被仿冒，導致了大量技術含量較低、不具有新穎性和創(chuàng)造性的外觀設計專利申請被授予專利權，外觀設計專利陷入了申請數(shù)量多但質量不高的尷尬境地。這種現(xiàn)狀既不利于我國外觀設計的長期發(fā)展，也不利于提高我國外觀設計的國際競爭力。外觀設計單獨立法后，可以適當提高其授權標準，縮小外觀設計的保護范圍，排除印刷類、包裝類、紡織類等類別中形狀圖案簡單組合的產品，提高外觀設計的質量，鼓勵申請人提交優(yōu)秀的外觀設計，增強我國工業(yè)產品的國際競爭力。

第三，實行初步審查制和實質審查制并行的審查制度?，F(xiàn)階段，我國外觀設計的授權周期是4個月左右。對于一些生命周期較短、急需投入市場的產品而言，在更短的時間內取得外觀設計權對申請人更為有利。制定《外觀設計法》后，可以實行初步審查制和實質審查制并行的外觀設計審查制度。對于服裝類、紡織類、印刷類、包裝類等生命周期較短的產品可以實行初步審查制，在對申請對象進行簡單審查后給予注冊。同時，允許任何人在初步審查的外觀設計注冊公告之日起2個月內提出異議，由審查部門審理后，做出維持或取消外觀設計權、駁回異議請求等決定。而對于產品的研發(fā)投入較多和生命周期較長的外觀設計則實行實質審查制，在對產品的新穎性和創(chuàng)造性進行檢索后做出授權決定或駁回申請決定，以確保該類產品外觀設計權的穩(wěn)定性。

第四，調整外觀設計權的保護期限。我國外觀設計專利權的保護期限為10年，與英國、法國、日本等國家相比，我國外觀設計專利權的保護期限相對較短。而部分申請人出于短期商業(yè)利益考慮，并不需要維持其外觀設計專利權10年的保護。如果我國對外觀設計進行單獨立法，實行初步審查制和實質審查制并行的外觀設計審查制度，則可以調整外觀設計權的保護期限。通過單獨立法可以規(guī)定：（1）對外觀設計權給予其自申請之日起5年的保護期限；（2）對經過實質審查制授權的外觀設計權可以依據(jù)申請人的意愿，延長2次，每次5年。這樣即可以確保申請人的正當權益，也可以滿足申請人對市場的戰(zhàn)略需求。

最后，建議制定保密外觀設計制度。目前，我國外觀設計獲得專利權后即被公告。但由于外觀設計易流行、易仿造，外觀設計被公開后，他人很可能對其進行仿冒并率先投入市場，從而導致申請人自身利益的損失。因此部分申請人在實施準備尚未完成的情況下，不希望該外觀設計過早的為公眾所知。通過《外觀設計法》可以制定保密外觀設計制度，規(guī)定申請人可以請求從申請之日起3年內不公告該外觀設計，同時，也允許申請人縮短該外觀設計的保密時間。這樣可以保證外觀設計的公開與產品的公開同步，從而更有效的保護其外觀設計權。

[1] 王太平.工業(yè)品外觀設計的法律保護模式[M/ OL]. 科技與法律,2002:3 [2003-8-28].

http://www.civillaw.com.cn/article/default. asp?id=8476.

[2] 林曉云,美國知識產權法律關于工業(yè)品外觀設計保護范圍的規(guī)定（下）[J].知識產權,2003:6.

[3] 鄭成思.知識產權論[M].法律出版社,1998 :352.

[4] 彭學龍,趙小東.外觀設計保護與立法模式比較及對我國的啟示[J]知識產權.2007:6.