楊曉莉

（西北大學(xué) 中國(guó)思想文化研究所，西安710069）

對(duì)清末法律移植的思考與借鑒

楊曉莉

（西北大學(xué) 中國(guó)思想文化研究所，西安710069）

20世紀(jì)初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重要內(nèi)容。這場(chǎng)法律移植活動(dòng)是一次有益的實(shí)踐，它使中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度發(fā)生了歷史性的變革。而這一時(shí)期法律思想界在引進(jìn)西方法律以及法學(xué)思想方面的努力，為以后中華民國(guó)時(shí)期的立法起到了準(zhǔn)備作用，亦為現(xiàn)今我國(guó)法律移植提供了現(xiàn)代借鑒。

清政府；法律移植；法律借鑒

19世紀(jì)中葉，西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮打開(kāi)了清政府閉關(guān)鎖國(guó)的大門(mén)，開(kāi)始了中國(guó)近代社會(huì)的歷史。在中國(guó)傳統(tǒng)封建文化與西方資本主義法律文化的猛烈碰撞下，清政府為了挽救岌岌可危的腐朽統(tǒng)治，被迫于1902年下詔變法。1902-1911年間，清政府在風(fēng)雨飄搖中進(jìn)行了修律活動(dòng)。這是自李悝、商鞅變法以來(lái)，封建統(tǒng)治者進(jìn)行的又一次重要的法律變革，被普遍認(rèn)為是中國(guó)法律現(xiàn)代化的開(kāi)端。這一法律改革從內(nèi)容到形式均以西方法律制度為模仿和借鑒的對(duì)象，實(shí)質(zhì)上是一次全面輸入西方近代法律文化的法律移植。

法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)將其他國(guó)家或地區(qū)的法律體系（或內(nèi)容或形式或理論）吸收到自己的法律體系之中，并予以貫徹實(shí)行的活動(dòng)。[1]中國(guó)近代面臨的問(wèn)題主要有兩個(gè)方面，一是如何對(duì)待西方文化的涌入，二是如何改造傳統(tǒng)文化。反映在思想與學(xué)術(shù)的爭(zhēng)論上，無(wú)外乎有三種觀點(diǎn)：一是將西方學(xué)說(shuō)視為洪水猛獸，固守傳統(tǒng)，欲以“孔孟之道”抵御西方的浸透，甚至拯救世界。二是崇尚西學(xué)，并以為中國(guó)傳統(tǒng)之學(xué)是中國(guó)社會(huì)發(fā)展的阻力，認(rèn)為中國(guó)若要自立于世界之林，就必須效法西方，拋棄傳統(tǒng)。三是認(rèn)為中西之學(xué)各有所長(zhǎng)，可以互為補(bǔ)充完善。今天我們反觀近代百余年的發(fā)展，很容易接受第三種觀點(diǎn)。但是，在百余年前的歷史氛圍中，無(wú)論是從理論上還是在現(xiàn)實(shí)中，人們更容易傾向第二種觀點(diǎn)。首先，在面臨亙古未有的亡國(guó)亡族的危機(jī)中，以救亡圖存為己任的仁人志士不具備西方啟蒙思想家那樣的條件——從容面對(duì)自己的傳統(tǒng)，從容挖掘古代文化中的精華以更新傳統(tǒng)。時(shí)不我待的變革，唯有從實(shí)力強(qiáng)大的西方“拿來(lái)”。其次，近代西方的殖民炮火使被殖民國(guó)家和地區(qū)既無(wú)機(jī)會(huì)也無(wú)權(quán)力選擇自己的道路?，F(xiàn)實(shí)中的變革也唯有效法西方的模式。雖然傳統(tǒng)依然憑借著強(qiáng)大的慣性影響著現(xiàn)實(shí)中的變革，但是企圖擺脫傳統(tǒng)的變革也確實(shí)將傳統(tǒng)割裂得支離破碎。[2]

清廷于1902年5月13日正式任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，主持修訂清朝的現(xiàn)行法律。當(dāng)時(shí)中國(guó)大力引進(jìn)外國(guó)先進(jìn)的司法方面的法典和論著，并以之為改造中國(guó)傳統(tǒng)法律的藍(lán)本。修訂法律館曾翻譯了十余個(gè)國(guó)家的數(shù)十種法典和法學(xué)著作，包括刑法學(xué)、法理學(xué)、憲法學(xué)、訴訟法和司法機(jī)構(gòu)組織方面的等等。同時(shí)，中國(guó)法學(xué)界也開(kāi)始致力于將外國(guó)訴訟法和司法機(jī)構(gòu)組織的著作引進(jìn)國(guó)內(nèi)的工作。據(jù)統(tǒng)計(jì)，短短幾年內(nèi)，中國(guó)翻譯法學(xué)、法規(guī)、法律著作達(dá)三百多種。在外國(guó)法典、法學(xué)著作大量進(jìn)入中國(guó)的同時(shí)，一大批蘊(yùn)含著近代西方資產(chǎn)階級(jí)法律的專門(mén)用語(yǔ)和司法制度也開(kāi)始移植進(jìn)入中國(guó)，除了這些術(shù)語(yǔ)以外，清末還引進(jìn)了新的罪名和外國(guó)司法制度與原則。這些外國(guó)的司法制度與原則成為中國(guó)法學(xué)界構(gòu)建中國(guó)近代司法制度的基礎(chǔ)。

一、清末法律移植選擇大陸法系模式的原因分析

歷史證明，清末法律移植主要是以移植大陸法系尤其是德國(guó)法為主。而清末選擇和繼受大陸法系的法典化模式其實(shí)并不是一種偶然或者巧合，它是由中國(guó)深厚的傳統(tǒng)觀念、文化背景、當(dāng)時(shí)的民族境遇、日本富強(qiáng)的影響，以及法典法和判例法的特點(diǎn)等等諸多因素共同決定的。

1.大陸法系國(guó)家的一些社會(huì)情況與傳統(tǒng)的中國(guó)具有相似性。大陸法系國(guó)家奉行國(guó)家主義，由國(guó)家壟斷立法權(quán)。而中國(guó)自古便形成了專制的中央集權(quán)主義，朝廷握有最高的立法權(quán)。而且中國(guó)具有代表性的法典都是國(guó)家編纂的成文法典，直到晚清修律仍以編纂法典為要?jiǎng)?wù)。同時(shí)大陸法系國(guó)家德國(guó)、日本的政體與中國(guó)也近似。日本在實(shí)行立憲時(shí)的情形和晚清時(shí)期的情形相似，而且日本的法律與我國(guó)的法律有深刻的淵源，這種淵源并不因?yàn)槿毡緦W(xué)習(xí)西方而失去。此外，在晚清政府看來(lái)，以德國(guó)法為主的大陸法系是中華法系進(jìn)化的結(jié)果，學(xué)習(xí)借鑒大陸法系是對(duì)中華法系的回歸，并不違反祖宗之法不可變的祖訓(xùn)。

2.大陸法系國(guó)家與中國(guó)都具有法典化的傳統(tǒng)。大陸法系主張立法的一元化，通過(guò)制定成文法，滿足社會(huì)和政府的需要。而中國(guó)古代一直也是以制定統(tǒng)一的成文法為中央集權(quán)的象征，重視成文法是中國(guó)古代法律發(fā)展史的一個(gè)傳統(tǒng)，正是這個(gè)傳統(tǒng)為中國(guó)近代法制建設(shè)以大陸法系作為參照提供了歷史基礎(chǔ)。

3.近代中國(guó)缺少適應(yīng)英美法系的司法官隊(duì)伍。英美法系以判例為主干，可供移植的成文法典比較少，而且司法官在學(xué)習(xí)期間就是接受案例教學(xué)法，從事司法工作以后，援引案例斷案是基本的審判方式，這就要求司法官要有良好的素質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)。中國(guó)古代雖然有律學(xué)博士和明法科，但是這種法律教育完全是封建性的，而且到明清時(shí)期呈現(xiàn)出衰落之勢(shì)。盡管晚清時(shí)期，中央和地方建立了近代法律學(xué)堂，但在短時(shí)間內(nèi)不可能培養(yǎng)出能夠自如運(yùn)用判例法的高素質(zhì)的司法官。因此，移植大陸法系更具有可行性。[3]

4.日本等國(guó)家移植大陸法系的成功范例對(duì)晚清政府具有啟迪作用。在晚清修律之前，歐亞已經(jīng)有不少國(guó)家成功引進(jìn)大陸法系的范例。如歐洲的奧地利、亞洲的日本。日本、奧地利等國(guó)家取法大陸法系之后的軍力強(qiáng)盛，對(duì)于在軍事上屢次失敗的晚清政府來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是最具有誘惑力的。尤其是日本明治維新的成功，給中國(guó)以很大的啟迪。

5.出國(guó)考察政治的大臣對(duì)大陸法系的極度推崇。自光緒三十一年（1905）六月載澤等五大臣出洋考察各國(guó)政治概況后，他們就明確推崇大陸法系，而對(duì)英美法系表示難以效仿或有待抉擇。尤其是對(duì)日本考察之后，他們對(duì)日本的政體大加稱贊，認(rèn)為日本強(qiáng)大的原因之一就是取法歐洲，改良律法。在五大臣考察西洋政治的基礎(chǔ)上，清廷“擇善而從”，出于保存封建君權(quán)和“欽定宸斷”的舊政體的目的，作出了“遠(yuǎn)法德國(guó)，近采日本”的決定。

二、清末法律移植的特點(diǎn)

清末法律移植以取法日、德等大陸法系為主，追隨世界最新法規(guī)之潮流，主要呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

1.清末法律移植主要是立法移植。關(guān)于法律移植的途徑，有兩種：一是立法移植，二是司法移植。前者是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)直接通過(guò)立法程序確認(rèn)引進(jìn)的外國(guó)法為本國(guó)法律；后者是指國(guó)家的司法機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)直接援引外國(guó)的法理，對(duì)具體案件進(jìn)行解釋，形成對(duì)特定具體問(wèn)題的判例。從移植西方法律的方式來(lái)看，清末法律移植主要采取的是立法移植。[4]在政治制度的立法方面，以日本憲政為依歸，清政府于1908年制定了《欽定憲法大綱》，1908年、1909年又先后頒行了 《資政院院章》和 《咨議局章程》，仿照 《日本民法典》和 《德國(guó)民法典》于1911年完成了 《大清民律草案》。光緒二十九年，仿照日本法和英國(guó)法頒行了 《公司律》，還頒行了 《破產(chǎn)律》、 《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》、 《大清銀行則規(guī)》、 《商會(huì)簡(jiǎn)明章程》等一系列法規(guī)。在刑事立法方面，頒行了 《大清現(xiàn)行刑律》、 《大清新刑律》，真正全面體現(xiàn)了西方近代刑事古典學(xué)派和刑事近代學(xué)派的法學(xué)思想，成為中國(guó)傳統(tǒng)封建法律向近代資本主義法律轉(zhuǎn)型的標(biāo)志。相對(duì)于立法移植，清末在法理移植和司法移植方面呈現(xiàn)出不足。

2.清末法律移植在內(nèi)容上具有先進(jìn)性、超前性和民族性。這種先進(jìn)性、超前性主要體現(xiàn)于民商法中。傳統(tǒng)的中國(guó)在自然經(jīng)濟(jì)條件下，中國(guó)人的法律觀念尚未從義務(wù)本位演變?yōu)闄?quán)利本位，而 《大清民律草案》已在對(duì)德、日、瑞士民法典兼容并蓄的基礎(chǔ)上，跨越了以個(gè)人權(quán)利為本位的臺(tái)階，吸收了私法社會(huì)化的成果，可見(jiàn)其超前性。[5]雖然這種超前性被指責(zé)為與社會(huì)及中國(guó)現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，但起到了很好的“法教”作用，啟迪了人們的法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)。況且在當(dāng)時(shí)的中國(guó)，人們很難看清究竟是法律脫離了實(shí)際，還是實(shí)際滯后于潮流。[6]民族性體現(xiàn)為對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的保留。如對(duì)傳統(tǒng)法律概念的保留和對(duì)于傳統(tǒng)法律規(guī)范的保留。西方的法律制度之所以能夠被接受，是因?yàn)榍逋鹘y(tǒng)觀念已發(fā)生了某種動(dòng)搖,但這并不是說(shuō)當(dāng)時(shí)的人們已從傳統(tǒng)的束縛中徹底解脫出來(lái)。即便今天的人們也同樣做不到,中國(guó)傳統(tǒng)文化之于中國(guó)人如影隨形。在清末的法律移植中，傳統(tǒng)觀念、傳統(tǒng)法律、傳統(tǒng)習(xí)慣依然發(fā)揮著作用。[4]

3.清末法律移植受政治因素影響頗深。對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)需要通過(guò)外來(lái)法構(gòu)筑近代法律體系的國(guó)家來(lái)說(shuō)，政治因素對(duì)于法律移植是至關(guān)重要的。西方文明的滲透，使清政府一元化高度集權(quán)的政治體制面臨著前所未有的危機(jī)。強(qiáng)烈的權(quán)力意識(shí)和頑固不化的惰性，使清政府固守“祖宗之法”，政治權(quán)力是維護(hù)其專制統(tǒng)治的有效工具。清政府出于自存自救的愿望，宣布“變法”，由此引發(fā)清末法律移植。維護(hù)統(tǒng)治，再現(xiàn)輝煌，成為清政府啟動(dòng)法律移植的基本出發(fā)點(diǎn)。然而，法律移植本身意味著“獨(dú)斷乾綱”的君主權(quán)力的削弱，為此朝廷采取種種辦法拖延法律改革的進(jìn)行，阻撓法律近代化的真正實(shí)現(xiàn)。這樣一種政治權(quán)力模式，直接影響了清末法律移植的成效。[7]542移植憲政體制是法律移植的一部分，其移植是否成功直接影響其他部門(mén)法的移植成效。然而，清政府并沒(méi)有頒行憲法，也沒(méi)有實(shí)行政體意義上的憲政體制的運(yùn)轉(zhuǎn)。 《欽定憲法大綱》和 《重大信條十九條》頒布的根本目的是維護(hù)既存的統(tǒng)治秩序，其實(shí)質(zhì)是與憲政制度精神背道而馳的，真正的憲政體制沒(méi)有確立。清廷既想通過(guò)法律移植擺脫危機(jī)，又想維護(hù)既得利益和統(tǒng)治秩序的矛盾心理，貫穿了整個(gè)法律移植的過(guò)程。清廷對(duì)于法律移植過(guò)多的政治考慮，致使法律移植舉步維艱，困難重重。[7]261

三、對(duì)清末法律移植的思考與借鑒

1.對(duì)清末法律移植的思考。從歷史的觀點(diǎn)看，法制改革在特定時(shí)期常常是一個(gè)民族關(guān)于沖突和憂患的規(guī)范性表達(dá)，也是這個(gè)民族的人們的特定希冀和愿望的反映。清末立法者們?cè)谥袊?guó)內(nèi)憂外患的境遇下，吸收和借鑒外來(lái)法，致力于實(shí)現(xiàn)中國(guó)法律的近代化，并使法律移植時(shí)期制定的部分法典成為后來(lái)政權(quán)的立法基礎(chǔ)，使激烈的中西法律文化在對(duì)抗中誕生的清末法律文化得以新生，其意義是不可低估的。但是也有一些事需要我們引以為戒。

其一，清末修律時(shí)，許多中國(guó)人對(duì)于西方的了解還是很朦朧和帶有深厚的感情色彩的，他們極端地美化西方各國(guó)的法律制度，過(guò)于樂(lè)觀和理想化地估計(jì)了法典編纂有可能達(dá)到的結(jié)果。這表現(xiàn)為，以大陸法系法典為范本和榜樣迅速進(jìn)行中國(guó)本土的法典編纂，并且在很大程度上照抄和移植國(guó)外法典的內(nèi)容，卻忽視了中國(guó)社會(huì)對(duì)異質(zhì)法律文化的承受能力和消融能力。它雖然表達(dá)了人們的一種良好愿望，卻不是在經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的理性思考之后所做出的成熟選擇和決定。法制建設(shè)不是一項(xiàng)想當(dāng)然和一蹴而就的事業(yè)，它需要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的醞釀準(zhǔn)備，需要具備一系列成熟的社會(huì)外部條件和法律自身?xiàng)l件方可進(jìn)行，速成求快的心理是極其有害的。而且，移植外國(guó)的法律制度是一項(xiàng)復(fù)雜的社會(huì)工程，輸入國(guó)并不是消極被動(dòng)地全盤(pán)接受，它應(yīng)按照自己的現(xiàn)實(shí)需要加以選擇，根據(jù)自己的實(shí)際可能加以繼受和消融。[8]

其二，一個(gè)社會(huì)的法律制度應(yīng)與社會(huì)的整體發(fā)展?fàn)顩r同步，它的價(jià)值也只有在與其他社會(huì)因素相互呼應(yīng)和相互協(xié)調(diào)中才能充分顯現(xiàn)?？疾烨迥┓梢浦怖^受西方的法制改革運(yùn)動(dòng)，我們發(fā)現(xiàn)那個(gè)時(shí)代的人們總是試圖僅以立法的力量來(lái)推動(dòng)社會(huì)的全面進(jìn)步，以法典的編纂來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的重構(gòu)和設(shè)計(jì)，而沒(méi)有或很少意識(shí)到社會(huì)的變革和進(jìn)步是一項(xiàng)綜合性的工程，從而忽視了法律實(shí)施、法律教育、法學(xué)研究、公眾法律意識(shí)等配套因素的自我完善和同步發(fā)展。這樣做的結(jié)果是，新的立法難以獲得司法界、法學(xué)界的法律職業(yè)者們的普遍支持和社會(huì)民眾的廣泛認(rèn)同，它將逐漸喪失在該社會(huì)存活和運(yùn)行的基礎(chǔ)，最后被人們拋棄或懸擱起來(lái)并迅速遺忘。[8]

2.清末法律移植對(duì)現(xiàn)代的借鑒。事實(shí)上，只要不同國(guó)家和地區(qū)之間存在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、自然條件等方面的差異，相互之間就一定有交流和借鑒。法律移植通常為一種政治力量所推動(dòng)，立法者也總是希望在維持社會(huì)穩(wěn)定的前提之下，通過(guò)法律移植達(dá)到促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的目的。但是，正如吳玉章先生所言：“法律移植問(wèn)題不完全是或主要不是一個(gè)實(shí)證問(wèn)題，在回答要不要法律移植時(shí)必須首先明確一個(gè)根本的出發(fā)點(diǎn)，就是我國(guó)社會(huì)的根本需要。”

法律移植首先要符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律。移植先進(jìn)國(guó)家法律的關(guān)鍵是移植的法律要符合被移植國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律。法律改革歸根到底，取決于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的必然要求。清末修律時(shí)，中國(guó)的資本主義經(jīng)濟(jì)剛剛萌芽，當(dāng)時(shí)法律改革的許多原則不可避免的與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)中的儒家文化相沖突。因此會(huì)削弱法律移植的效果。[4]當(dāng)今的中國(guó)在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化上已經(jīng)和西方國(guó)家有著很大程度上的一致性，這成為我們成功借鑒西方法律的前提和基礎(chǔ)。所以我們應(yīng)該拓寬視野、吸取西方先進(jìn)國(guó)家法律中的進(jìn)步因素，為我所用，為我國(guó)的法制建設(shè)提供資源。

從中國(guó)近現(xiàn)代法律發(fā)展史看，在清末修律之后的一百多年，中國(guó)不斷向國(guó)外先進(jìn)法律國(guó)家學(xué)習(xí)，大量地參考和借鑒外國(guó)的法律和制度、國(guó)際通行慣例和國(guó)際公約。正是這種法律移植促進(jìn)了法律自身的發(fā)展，也促進(jìn)了文明的融合和全球化進(jìn)程的腳步。在全球化浪潮席卷各國(guó)的今天，任何一個(gè)國(guó)家都不能將自己孤立起來(lái)，法律移植不僅可行，而且顯得尤為重要。[9]221改革開(kāi)放之后，中國(guó)加大了法律移植的速度，而且法律移植的范圍也越來(lái)越廣泛，不僅移植大陸法系，還引進(jìn)了不少英美法系的特色，在一定程度上順應(yīng)了國(guó)際潮流。

法律移植應(yīng)立足于本國(guó)實(shí)際，積極引進(jìn)、吸收外國(guó)法。清政府沒(méi)有深入考察中國(guó)國(guó)情，沒(méi)有深入研究中西文化融合的程度，在短期內(nèi)倉(cāng)促、被動(dòng)地進(jìn)行清末法律改革，充滿了急功近利的色彩。[4]成功的范例表明，自由放眼世界，積極主動(dòng)地吸收移植外國(guó)法，進(jìn)行符合歷史發(fā)展潮流、符合國(guó)情需要的法制改革，社會(huì)才能發(fā)展，國(guó)家才能進(jìn)步。[10]在法律移植中，不能忽視我們與西方國(guó)家之間存在的差異，中國(guó)所特有的某些問(wèn)題不能借助于西方法律獲得解決；而法律的“本土性”特點(diǎn)也告訴我們，西方的法律并不具有完全的普適性，我們應(yīng)當(dāng)充分重視“本土資源”。我們?cè)谝浦餐鈦?lái)法律文明的過(guò)程中，在多種法律價(jià)值觀念的碰撞和融合中，必須重視本土法律資源的作用，彰顯本土優(yōu)秀法律文化的民族本色，重視移植法的本土化。

法律移植與本土化是密不可分的。法的本土化是法律移植本土運(yùn)動(dòng)的過(guò)程，是決定法律移植成功的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是法律移植實(shí)現(xiàn)其自身目標(biāo)的價(jià)值預(yù)期。如果沒(méi)有本土化，移植進(jìn)來(lái)的法律就沒(méi)有生命力，不能發(fā)揮作用。因?yàn)槿魏我环N法律制度在其形成發(fā)展的過(guò)程中，都必然要受本地政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的影響，所以在移植該法律制度的同時(shí)，必須要促進(jìn)本地法對(duì)所移植法律制度的吸收同化，將所移植的法律經(jīng)過(guò)合理的處理與嫁接使其能真正滲入到移植國(guó)國(guó)民的血液當(dāng)中，從而使所移植的法律成為本地法的一個(gè)有機(jī)組成部分。[9]253

我國(guó)由于歷史的原因，可供利用的法律本土資源尚不足以支撐一個(gè)符合現(xiàn)代精神、適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)需求的法律體系。因此，借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律成為中國(guó)法治建設(shè)必要的組成部分。中國(guó)的法學(xué)界也應(yīng)該更多地思考如何借鑒移植外國(guó)法律制度中的有益部分、在涵蓋國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐的同時(shí)又可以能動(dòng)的將其所移植的法律本土化，從而走出一條既與世界法律文明相溝通，又具有本土特色的中國(guó)法制現(xiàn)代化的道路。

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1002-7408（2010）01-0111-03

楊曉莉（1977－），女，山東臨邑人，西北大學(xué)中國(guó)思想文化研究所2007級(jí)博士研究生，從事中國(guó)近現(xiàn)代思想文化研究。

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