王鳳麗

(西北政法大學(xué)國際貿(mào)易系,陜西西安 710063)

隨著我國入世承諾的履行和相關(guān)法律法規(guī)的完善,外資并購環(huán)境日益寬松,并購規(guī)模越來越大,對(duì)我國經(jīng)濟(jì)的影響更加廣泛和深入。外資并購的持續(xù)發(fā)展,使一些深層次的問題和矛盾不斷顯現(xiàn),現(xiàn)行的法律法規(guī)存在明顯缺陷和不足,使一些復(fù)雜的問題和利益沖突不能及時(shí)有效地予以解決,進(jìn)而對(duì)我國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展產(chǎn)生不利影響。筆者認(rèn)為,在我國宏觀政策鼓勵(lì)外資并購的大背景下,借鑒國外在外資并購方面的立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),并結(jié)合我國的歷史與現(xiàn)實(shí)情況,使外資并購走上法制化軌道是我國的當(dāng)務(wù)之急。

一、發(fā)達(dá)國家外資并購立法模式及評(píng)析

法律對(duì)并購所持態(tài)度對(duì)并購有非常直接的影響。美國企業(yè)并購浪潮的起起落落最能說明這一問題。20世紀(jì) 50年代,美國實(shí)行嚴(yán)厲的法律控制公司的并購,公司并購曾一度受到抑制,并在一定程度上影響了企業(yè)的活力,以致在 60年代,美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)反壟斷法提出了異議,學(xué)術(shù)界的輿論逐步由支持反壟斷法為主轉(zhuǎn)向以反對(duì)反壟斷法為主,所以,在肯尼迪政府和約翰遜政府期間,對(duì)反壟斷法的執(zhí)行有所松動(dòng)。反壟斷法執(zhí)行的松動(dòng)是 60年代公司并購高潮興起的主要原因之一。尼克松上臺(tái)后,正值60年代公司并購浪潮的后期,這場難以平息的并購浪潮給整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)帶來一系列不利影響,因此,對(duì)并購采取了較為嚴(yán)格的態(tài)度,針對(duì)大量出現(xiàn)的并購,提出了 200家最大的公司中,任何部門之間都不得進(jìn)行并購,且反托拉斯部主席里查德·麥克拉倫一上臺(tái)就對(duì)公司并購提出了諸多訴訟。卡特政府繼續(xù)執(zhí)行尼克松的反托拉斯政策,因此,整個(gè) 70年代,美國的公司并購處于低潮。里根上臺(tái)以后,對(duì)企業(yè)并購采取鼓勵(lì)政策,布什政府繼續(xù)采取鼓勵(lì)政策,因此,80年代,美國又掀起了公司并購的浪潮[1]。

在美日等國,政府常常限制企業(yè)并購或在附加若干條件下允許企業(yè)并購。美國在最大 4家石油公司市場份額 42%的情況下,于 2000年 12月批準(zhǔn)了?？松?、美孚兩大石油公司的合并,但條件是必須出售在許多州的 2431個(gè)加油站、一些州的煉油能力及部分管線,防止新?？松谝恍┲菘赡苡羞^大的市場份額[2]。并購規(guī)制條件從主要看集中度指標(biāo)轉(zhuǎn)為綜合地觀察多種因素,使結(jié)構(gòu)規(guī)制政策能兼得促進(jìn)競爭和支持企業(yè)發(fā)展之利。不僅考慮目前的市場集中度指標(biāo),還要考慮市場條件、進(jìn)入障礙、技術(shù)、國際化的影響及企業(yè)行為、效率等因素,如放松對(duì)進(jìn)入容易、并購一方為可能破產(chǎn)的企業(yè)的并購限制。

發(fā)達(dá)國家企業(yè)并購立法的另一個(gè)特點(diǎn)是根據(jù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)、技術(shù)進(jìn)步的情況并購規(guī)制政策有所不同。軟件業(yè),尤其是基礎(chǔ)軟件產(chǎn)品,由于其經(jīng)濟(jì)外部性強(qiáng),產(chǎn)品一旦成為標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品就可能壟斷市場,如微軟90年代中期以后一直占有 PC機(jī)操作系統(tǒng)軟件市場90%以上的份額,美國因此屢屢提出分割微軟問題。但由于基礎(chǔ)軟件技術(shù)變化快、開發(fā)成本高、復(fù)制邊際成本低,存在激烈的“事前競爭”(指高市場份額主要源于企業(yè)競爭優(yōu)勢,而非政策和并購),美國一些專家認(rèn)為激勵(lì)優(yōu)秀軟件企業(yè)發(fā)展,對(duì)微軟的分割應(yīng)持慎重態(tài)度。美國政府、法院及公眾對(duì)微軟分割一直爭論激烈,至今仍未決定是否分割微軟,但對(duì)微軟并購活動(dòng)的規(guī)制則較嚴(yán),多次禁止微軟的并購,同時(shí)日益強(qiáng)化對(duì)微軟憑借基礎(chǔ)軟件市場的控制地位的濫用權(quán)力行為的規(guī)制。但美國對(duì)技術(shù)進(jìn)步不太顯著、邊界較清楚、影響國民生活大的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)一直采取相對(duì)更嚴(yán)的限制政策[3]。

跨國公司在進(jìn)行跨國經(jīng)營時(shí)存在兩面性,即在成為東道國守法公民的同時(shí)又可能成為引發(fā)東道國政治、經(jīng)濟(jì)、安全問題的重要因素。因此,東道國在與跨國公司打交道時(shí),往往遵循國際間綜合博弈規(guī)則,這就導(dǎo)致東道國在引進(jìn)跨國公司方面采取不同的策略。當(dāng)然,不同時(shí)期不同類型的東道國對(duì)跨國公司的態(tài)度和政策是完全不同的。20世紀(jì) 80年代以前,大多前東道國對(duì)跨國公司采取嚴(yán)格的限制政策。但是,進(jìn)入 90年代以后,隨著跨國公司給東道國帶來了許多好處,東道國也體會(huì)到引進(jìn)外資的諸多好處,因此,對(duì)外資的限制逐步放開,并頻繁修改法律與政策以更加靈活與優(yōu)惠的政策吸引外資。1999年,全世界有 63個(gè)國家對(duì)外資法進(jìn)行了 140次修改,而其中的 131項(xiàng)修改有利于引進(jìn)外資。新的投資政策包括更加簡化批準(zhǔn)程序、放款利潤匯出、給予稅收優(yōu)惠,而且從立法上注意保護(hù)外資的合法權(quán)益。在外資并購政策方面,發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的政策傾向存在明顯的區(qū)別。對(duì)發(fā)達(dá)國家而言,大多采取傳統(tǒng)的自由主義政策,對(duì)外資的限制主要體現(xiàn)在維護(hù)國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)安全方面。而發(fā)展中國家在國際競爭中處于劣勢,在經(jīng)濟(jì)全球化過程中除了希望獲得貿(mào)易投資自由化的一些好處外,還特別重視經(jīng)濟(jì)全球化的風(fēng)險(xiǎn)防范。以我國為例,首先,加入W TO以后,外國資本和跨國公司以并購等形式壟斷或控制我國的一些重要產(chǎn)業(yè)或企業(yè),有可能引發(fā)民族工業(yè)的生存危機(jī)。其次,服務(wù)業(yè)市場的開放,短期內(nèi)將使我國經(jīng)濟(jì)安全對(duì)抗能力無所適從,將給經(jīng)濟(jì)安全的維護(hù)施加巨大壓力。與發(fā)達(dá)國家 60%到 80%的比例相比,我國的服務(wù)業(yè)僅占 GDP的30%左右,而且大多數(shù)服務(wù)業(yè)仍然處于幼稚產(chǎn)業(yè)階段。再次,金融業(yè)對(duì)外資開放過快,將增加許多不安定因素。入世后,在我國國內(nèi)金融市場尚不發(fā)達(dá)、不健全、不完善以及規(guī)模小、管理不夠規(guī)范、發(fā)展相對(duì)滯后的條件下,外資金融機(jī)構(gòu)的進(jìn)入勢必會(huì)加劇國內(nèi)金融業(yè)的競爭,擾亂國內(nèi)金融市場。最后,短期內(nèi),外資并購將會(huì)出現(xiàn)體制碰撞,這將在一定程度上削弱國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)安全的宏觀監(jiān)管能力[4]。

(一)美國的并購法律

美國采用雙重規(guī)則原則制定外資并購法律,即對(duì)于外資與內(nèi)資并購必須遵守的共同規(guī)則統(tǒng)一制定一部法律,而對(duì)于外資并購方面的特殊性內(nèi)容單獨(dú)立法。美國最初涉及并購的法律是1890年《謝爾曼法》。該法共 8個(gè)條文,是美國歷史上第一個(gè)控制私有制經(jīng)濟(jì)、保護(hù)貿(mào)易和商業(yè)不受非法限制和壟斷侵害的法案。該法禁止一切試圖和陰謀制造壟斷或限制貿(mào)易的合同和行為。謝爾曼法雖然措辭嚴(yán)厲,但是其規(guī)定很不明確,在實(shí)踐中也不便于操作。于是,美國最高法院在 1911年提出“合理原則”來解釋該法的條款,但是,由于合理原則給法官過大的自由裁量權(quán),導(dǎo)致《謝爾曼法》不能很好地控制企業(yè)的合并[5]。正是由于《謝爾曼反壟斷法》的諸多不足,美國國會(huì)于 1914年又頒布了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》和《克萊頓法》。

《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》和《克萊頓法》的主要目的分別是防止商業(yè)中的不公平競爭與不公正的或欺騙性行為和管理企業(yè)間的反競爭性兼并,并制止某些獨(dú)家交易安排?！犊巳R頓法》比較詳細(xì)地解釋了《謝爾曼法》所沒有表達(dá)的細(xì)節(jié),其著眼點(diǎn)是防止壟斷力量的形成和積累。該法禁止一切可能極大地降低市場競爭和有制造壟斷傾向的收購和兼并活動(dòng)。但是,該法只適用于股票收購而不適用于資產(chǎn)收購,因此,很容易通過購買資產(chǎn)的方式規(guī)避《克萊頓法》的制裁?！犊巳R頓法》后來經(jīng)過《羅伯特 -帕特曼法》和《塞勒 -凱弗維爾反兼并法》的修正,使得取得競爭者的股份和財(cái)產(chǎn)這兩種合并方式都屬于《克萊頓法》的調(diào)整范圍,從而使得《克萊頓法》能夠真正控制企業(yè)的各種形式的合并,使《克萊頓法》成為美國政府管制兼并活動(dòng)最主要的法令[6]。隨著溢價(jià)收購上市公司事件的增多,于 1968年通過了《威廉姆斯法案》,該法案平衡了收購公司與目標(biāo)公司之間的利益,增加了信息披露、最低購買時(shí)間和一些反舞弊措施。1976年又通過《哈特 -司各特 -魯?shù)夏戏赐欣垢倪M(jìn)法》,該法建立了反壟斷報(bào)告制度。美國規(guī)制外資并購的專門法律還有:1988年《艾克遜·弗勞里奧修正案》、1990年《外國直接投資和國際金融統(tǒng)計(jì)改進(jìn)法》、1991年《對(duì)外國銀行的監(jiān)管法》、1991年《加強(qiáng)對(duì)外國銀行監(jiān)管法》、1991年《聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司改進(jìn)法》[7]。值得一提的是,隨著并購形勢的發(fā)展,美國關(guān)于反壟斷的法律制度也處于不斷完善之中。其中主要的法律有 1982年并購準(zhǔn)則、1984年并購準(zhǔn)則、1992年并購準(zhǔn)則[8]。

總之,美國對(duì)外資進(jìn)出采取非常寬松的政策,因此,美國對(duì)外資并購規(guī)則的總原則是確保國家國防利益和國家經(jīng)濟(jì)安全,對(duì)于危害國家安全利益的并購,美國《艾克遜·弗勞里奧修正案》授權(quán)總統(tǒng)可以行使否決權(quán)。

(二)其他西方國家的外資并購立法狀況

以美國的外資并購法為藍(lán)本,澳大利亞、德國、日本等國也制定了相應(yīng)的外資并購方面的法律。

第二次世界大戰(zhàn)后,澳大利亞經(jīng)濟(jì)得到了迅猛發(fā)展。在仿效美國反托拉斯法基礎(chǔ)上,澳大利亞于1974年制定了《商業(yè)行為法》,目的是通過促進(jìn)競爭和公平交易以及保護(hù)消費(fèi)者,提高澳大利亞人民的生活水平。《商業(yè)行為法》內(nèi)容豐富,涉及經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)方面,共有 12章 173條。實(shí)際上該法集《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》于一身,形成了澳大利亞特有的競爭法模式。澳大利亞競爭法的特點(diǎn)是:在反壟斷方面,以全面禁止各種限制競爭行為為基礎(chǔ),輔之以適當(dāng)?shù)墓怖婊砻?在反不正當(dāng)競爭和消費(fèi)者保護(hù)方面,全面禁止誤導(dǎo)消費(fèi)者和欺詐等行為。自 1974年以來,通過修正案和其他立法對(duì)《商業(yè)行為法》進(jìn)行了 37次修改,最新一次修訂是 2001年 7月 26日,但其法律結(jié)構(gòu)和內(nèi)容沒有根本性變化,仍然是澳大利亞競爭法體系的主干。近年來,隨著自然壟斷行業(yè)的放松管制,澳大利亞出臺(tái)了一系列行業(yè)改革和監(jiān)管法律,如1983年《價(jià)格監(jiān)管法》、1989年《郵政法》、1992年《廣播電視服務(wù)法》、1997年《電信法》。這些法與《商業(yè)行為法》共同構(gòu)成澳大利亞的競爭法體系。同時(shí),澳大利亞是一個(gè)聯(lián)邦制國家,各州也有立法權(quán),如新南威爾士州議會(huì) 1987年頒布實(shí)施了《公平交易法》。各州的反壟斷立法也是澳大利亞競爭法體系的一個(gè)重要組成部分[9]。

德國在剛開始時(shí),鼓勵(lì)歐洲國家的企業(yè)并購德國企業(yè),而對(duì)美資采取非常嚴(yán)格的政策,在德國經(jīng)濟(jì)起飛以后,才開始放松對(duì)美資的限制?，F(xiàn)在,德國非常鼓勵(lì)外資并購德國的企業(yè)[10]。

日本在戰(zhàn)后對(duì)外資的態(tài)度控制得非常嚴(yán)格,日本為了獲得外國資金,不是通過引進(jìn)外國的直接投資,而是通過貸款。后來,在美國經(jīng)濟(jì)自由化的強(qiáng)大壓力下,日本也開始放寬限制。1967年,為實(shí)施資本移動(dòng)自由化方案,日本先后于 1967年、1975年通過了《對(duì)內(nèi)直接投資自由化決議》和《關(guān)于引進(jìn)技術(shù)自由化決議》。1981年修訂了《外匯與外貿(mào)管理法》。日本一般不采取審批制度,而是實(shí)行自動(dòng)許可制度。凡是申報(bào)符合法律規(guī)定,即可獲得自動(dòng)認(rèn)可。但是,如果投資涉及以下幾個(gè)方面的內(nèi)容,便要被勸告中止投資或者變更投資內(nèi)容:第一,不利于維護(hù)國家利益及公共秩序與安全;第二,嚴(yán)重影響日本本國事業(yè)、企業(yè)活動(dòng)及日本經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;第三,如果該項(xiàng)投資來自同日本無雙邊投資保護(hù)條約或者其他國際關(guān)系協(xié)定的國家,為使日本向該國投資在實(shí)質(zhì)上獲得同等待遇,有必要中止該項(xiàng)投資或變更其內(nèi)容;第四,從資金使用及其他情況看,該投資相當(dāng)于必須經(jīng)個(gè)別審批的資本交易,認(rèn)為有必要中止投資或變更其內(nèi)容者。日本的政策雖然有所放松,但是,與歐美的政策相比較,日本的保護(hù)主義色彩還是非常濃厚的。無論是在外資并購的行業(yè),還是控股比例,以及在審批方面,日本都采取非常嚴(yán)格的態(tài)度[11]。

二、發(fā)展中國家外資并購立法模式及特點(diǎn)

由于歷史和社會(huì)環(huán)境等方面的原因,發(fā)展中國家歷來建設(shè)資金短缺、技術(shù)落后,而資金的匱乏和科技的落后又極大地制約了發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此,利用各種形式和來源的境外資金,學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)科學(xué)技術(shù),借以促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展就成為發(fā)展中國家的一種歷史選擇。

發(fā)展中國家由于長期以來深受跨國公司的控制與掠奪,對(duì)跨國公司并購本國企業(yè)采取了較為嚴(yán)格的管制政策。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,絕大多數(shù)發(fā)展中國家對(duì)待外資的態(tài)度逐漸由排斥、限制、疑慮轉(zhuǎn)變?yōu)闅g迎、鼓勵(lì)、扶持,特別是進(jìn)入 20世紀(jì) 90年代以后,發(fā)展中國家在引進(jìn)外資方面加大了力度,限制措施逐步減少。相反,為了引進(jìn)外資,發(fā)展中國家也開始制定優(yōu)惠措施,改善自己的投資環(huán)境。從總體上看,發(fā)展中國家引進(jìn)外資并購本國企業(yè)的有關(guān)立法主要體現(xiàn)在降低所得稅、進(jìn)出口關(guān)稅減免和退稅、加速折舊、再投資獎(jiǎng)勵(lì)、改善和提高對(duì)跨國公司的服務(wù)水平、強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、提高政府辦事效率等方面。發(fā)展中國家一般都制定相應(yīng)政策,引導(dǎo)外資的投向,使之符合本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)。以韓國為例,韓國在引導(dǎo)外資的投資方向時(shí)一般奉行兩個(gè)原則:一是把利用外資同實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策結(jié)合起來,把外商投資引導(dǎo)到重點(diǎn)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)中去;二是把利用外資同發(fā)展出口貿(mào)易結(jié)合起來,把外商直接投資引導(dǎo)到出口產(chǎn)業(yè)中[12]。綜觀二戰(zhàn)后半個(gè)多世紀(jì)來發(fā)展中國家利用外資的歷史,既有成功的經(jīng)驗(yàn),也有失敗的教訓(xùn)。正確總結(jié)和認(rèn)識(shí)這些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)、正負(fù)效應(yīng),對(duì)我國健康、高效地利用外資具有非常重要的意義。

三、我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立的外資并購立法模式

綜觀發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家外資并購立法的模式,筆者認(rèn)為,只要一個(gè)國家真正擁有獨(dú)立的國家主權(quán),并能夠制定出較為良好的法律法規(guī)來規(guī)范引進(jìn)外資活動(dòng),保持投資者的正當(dāng)合法權(quán)益,減少或防止投資者牟取不法利益和不當(dāng)利益,利用外資就會(huì)對(duì)一個(gè)國家特別是發(fā)展中國家產(chǎn)生積極作用,加快其經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

總之,無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家,都應(yīng)根據(jù)自身利益的需要隨時(shí)調(diào)整自己的立法。特別是面對(duì)世界市場競爭的加劇以及全球市場一體化的大趨勢,各國政府為了增加本國企業(yè)的競爭力,紛紛放松了對(duì)壟斷的限制。目前,國外對(duì)外資并購的監(jiān)管主要分三個(gè)層次:第一個(gè)層次為法律約束,包括證券法、證券交易法、投資基金管理法、投資者保護(hù)法、投資顧問法及其相關(guān)的符合國際慣例的政策、細(xì)則等;第二個(gè)層次是規(guī)章制度的約束,如建立健全信用評(píng)級(jí)制度、資產(chǎn)托管制度、信息披露制度等,使上市公司管理人的行為有章可循;第三個(gè)層次是自律管理。目前國內(nèi)市場對(duì)上市公司監(jiān)管的主體框架已經(jīng)形成,但是內(nèi)容還比較單薄。法律方面除《證券法》外,還沒有獨(dú)立的《投資法》,其他相關(guān)的規(guī)章制度還有待制定,行業(yè)自律方面也有待提高。筆者認(rèn)為,在利用外資過程中,如果我們沒有制定出得力的政策、法律法規(guī)措施,或者所制定的政策、法律法規(guī)等不夠完善,不能對(duì)引進(jìn)外資進(jìn)行有效的監(jiān)督,那么就會(huì)造成我國對(duì)引進(jìn)外資的嚴(yán)重依賴或過分依賴,削弱國內(nèi)技術(shù)創(chuàng)新能力。如果外商投資者不顧中國國情,也將會(huì)增加投融資風(fēng)險(xiǎn),還可能進(jìn)一步加劇國內(nèi)地區(qū)經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡。另外,如果過多單純引進(jìn)外資,可能導(dǎo)致國內(nèi)消費(fèi)結(jié)構(gòu)畸形發(fā)展,并且加重我們償還債務(wù)的負(fù)擔(dān),如果管理不善,可能使外商獲利過多而我們受損較大。某些別有用心的外國投資者,可能通過投資對(duì)我國進(jìn)行政治、經(jīng)濟(jì)和意識(shí)形態(tài)等方面的破壞活動(dòng)。特別值得關(guān)注的是在外資并購過程中,由于法律法規(guī)不完善,引起國有資產(chǎn)流失的問題。比如:由于國內(nèi)工業(yè)產(chǎn)權(quán)立法的不完善、無形資產(chǎn)保護(hù)立法嚴(yán)重滯后、缺乏對(duì)馳名商標(biāo)的法律保護(hù)、專有技術(shù)立法欠缺、商業(yè)秘密保護(hù)立法落后等等,從而導(dǎo)致我們?cè)诓①忂^程中大量技術(shù)、商業(yè)秘密外流,給我們的國際市場競爭造成極大的損失和被動(dòng)局面。

“他山之石可以攻玉”,我們需要汲取西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)、借鑒發(fā)展中國家的一些做法,對(duì)外資并購進(jìn)行法律規(guī)制、政策引導(dǎo)以及國際協(xié)調(diào),達(dá)到趨利避害的效果。在借鑒國外并購立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,針對(duì)我國外資并購的現(xiàn)狀和存在的問題從《反壟斷法》、《外資并購審查法》、《企業(yè)并購法》、《國有資產(chǎn)管理?xiàng)l例》等多角度進(jìn)行分析研究,積極、穩(wěn)妥、有序地推進(jìn)外資并購進(jìn)程,加速確立和完善相關(guān)的政策、法規(guī),使并購重組能夠在法制化的軌道上更加順利地進(jìn)行下去。

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