○宋連斌

(武漢大學(xué) 國際法研究所，湖北 武漢 430072)

當(dāng)代法學(xué)研究中，完全無視實證方法當(dāng)然是極為罕見的。國際法學(xué)作為法學(xué)這個應(yīng)用學(xué)科中的一個獨立體系，應(yīng)用實證的研究方法原本也是題中應(yīng)有之義。然而由于種種原因，我國的國際法教學(xué)和研究雖然現(xiàn)在越來越意識到實證方法的重要性，但在觀念上還沒有給予足夠的重視，反過來損害了國際法研究的科學(xué)性和說服力。這一點特別值得剛步入國際法世界的年輕人注意。為方便行文起見，需要預(yù)先說明的是，本文所使用之“國際法”一詞，主要指國際公法，但在適當(dāng)說明的情況下，亦指國際私法、國際經(jīng)濟法。

一 何謂實證方法

“實證”一詞系拉丁文posilivus，意指“確實”。而實證方法作為一種研究范式，則源起于培根的經(jīng)驗哲學(xué)和牛頓-伽利略的自然科學(xué)研究。經(jīng)法國哲學(xué)家孔德等人的倡導(dǎo)，自然科學(xué)的實證精神被引入社會研究?？椎碌膶嵶C論不同于中世紀的神學(xué)世界觀，也不同于18世紀樸素的唯物主義，而是屬于經(jīng)驗主義的范疇。他認為，社會規(guī)律和自然規(guī)律一樣，也是要靠觀察和經(jīng)驗才能發(fā)現(xiàn)，只有為實證科學(xué)所證實的知識，才能成功地運用到人類實踐的各個領(lǐng)域。[1]42-43按照實證主義的一般主張，實證性研究方法可以概括為通過對研究對象大量的觀察、實驗和調(diào)查，獲取客觀材料，從個別到一般，歸納出事物的本質(zhì)屬性和發(fā)展規(guī)律的一種研究方法。

實證法學(xué)派是以實證主義哲學(xué)為基礎(chǔ)的一個法學(xué)流派，其所謂實證，與法學(xué)界通常所謂的實證研究方法還是有所區(qū)別的。概括說來，運用實證方法研究法律的，未必屬于實證法學(xué)派。實證法學(xué)派是有其核心價值觀的，比如關(guān)于法律與道德關(guān)系的名言“惡法亦法”，而作為一種研究范式，實證方法是“技術(shù)中立”的。換言之，實證方法是通過觀察、分析實際的法律制度及其運作，包括運用數(shù)據(jù)和圖表，尤其是法社會學(xué)方法，采用客觀中立的立場，解釋法律現(xiàn)象，回答“實際是什么”的問題。

雖說實證主義的研究范式大行于世是18世紀之后的事，但這并不是說，在此前的人文社會科學(xué)研究中就絕對沒有實證方法的因子。至少在法律方面，早在公元前10世紀古希臘政治法律哲學(xué)領(lǐng)域的“從神話到邏各斯”思想運動中，先哲們對法律的認識就經(jīng)歷了從原始宗教的自然神法理念向樸素自然法思想的轉(zhuǎn)變；在公元前5世紀時，脫離了神性枷鎖的世俗哲學(xué)給人們提供了一種全新的理性思維，思想家們由過去對自然科學(xué)的研究轉(zhuǎn)向?qū)ι鐣茖W(xué)的研究，尤其重視對政治、法律和倫理學(xué)的研究，逐漸發(fā)現(xiàn)城邦法律完全是一種自覺的人為創(chuàng)造，并開始結(jié)合社會群體利益和世俗成員的心理需要探討正義問題，排除了傳統(tǒng)法律正義觀念中對神權(quán)的盲目崇拜和形而上的感性特征。[2]18探討沖突法的起源，尤其是后注釋法學(xué)派，也不難看到實證的因子在其中所起的作用。

與實證研究相對應(yīng)的是規(guī)范研究。這種研究是以一定的價值判斷為基礎(chǔ)進行的研究，它要回答的是“應(yīng)該是什么”的問題。如果說實證方法的對象是“實然法”，那么規(guī)范研究的對象就是“應(yīng)然法”。當(dāng)然，后者依然需要邏輯和實證材料，與幼稚的想當(dāng)然、觀點先入為主，區(qū)別還是明顯的。

在中文法學(xué)著述中，有必要關(guān)注北京大學(xué)白建軍教授研究和運用法律實證方法的成果。其新作《法律實證研究方法》(北京大學(xué)出版社2008年版)，主要討論的就是如何運用實證分析方法研究法律問題，盡管作者研究的領(lǐng)域是刑法，仍然值得法學(xué)其他學(xué)科的研究者借鑒。該書有兩條貫串全書的主線，一是具體實證研究方法的選用條件和操作步驟，二是采用實證方法解決法學(xué)問題的研究實例。作者強調(diào)的理念“少一點‘我認為’，多一點‘我發(fā)現(xiàn)’”。[3]導(dǎo)論1對法學(xué)研究者而言，值得認真體會和牢記。

二 國際法研究缺乏實證的危害性

國際法研究不基于實證，最大的弊端就是讓國際法看起來不像“法”，而更像國際政治、國際關(guān)系。在所有的法學(xué)學(xué)科中，只有國際法存在其本身是不是法的疑惑。這當(dāng)然不是說，現(xiàn)代國際法沒有獨立價值，而從屬于國際政治、國際道德。對此，無論是國際法學(xué)界，還是國際實踐，都已證明國際法是實在法。然而，國際法研究中由來已久的“見理而不見法”的論證模式，讓粗淺接觸國際法的人產(chǎn)生錯覺，就算是專業(yè)人士也不例外。比如，近年有一篇討論“領(lǐng)袖型國家”正當(dāng)性的文章，就有這種論證模式的影子?！邦I(lǐng)袖型國家”并無已然定義，作者的理解是：“如果你(1)已遵守主權(quán)平等的最低限度，并(2)尊重國際體系的價值，且真正成功地擔(dān)負起對國際體系所負之重大責(zé)任，(3)不僅素來都在誠信地甚至是模范地遵守現(xiàn)存合法規(guī)則，而且，更重要的是，(4)已幫助規(guī)劃或提煉出一個合適的國際體系遠景，并努力將之構(gòu)建起來，以使人類繁榮得以最大限度的實現(xiàn)，你就是一個領(lǐng)袖型國家。”[4]54-72讀者看到這個結(jié)論可能會心存疑慮：這個世界上誰是“領(lǐng)袖型國家”，其法律依據(jù)何在？如果根本不存在這樣的國家，何談其“正當(dāng)性”？作者的論證，并沒有給出國際協(xié)定、國際習(xí)慣法以及具有先例意義的判例法上的依據(jù)。雖然觀點很有意思，推理也不失為嚴密，但給人的感覺是，作者顛覆了法律上“正當(dāng)性”的通常含義，尤其是作者將“正當(dāng)性”對應(yīng)于英文的legitimacy。[注]依Bryan A. Garner主編《布萊克法律詞典》(Black's Law Dictionary)的釋義(West, 2004年第8版，第920頁)，legitimacy意為合法性或婚生身份(正統(tǒng)性)。在法庭上，一般說來，一個原告主張其權(quán)利的正當(dāng)性，沒有成文法、也沒有習(xí)慣和案例，而只有情理的根據(jù)，是不能得到支持的，也就是說，原告的權(quán)利沒有正當(dāng)性。當(dāng)然，既言“一般”，自然就有特例，但以“特殊”修正“一般”，就需要更強的論理了。事實上，從政治學(xué)、哲學(xué)或社會學(xué)的角度使用“正當(dāng)性”一詞，這篇文章就沒有所謂訴諸實證之合不合法的問題了。

國際法研究缺乏實證的另一個弊端就是結(jié)論缺乏說服力。國際法雖然遠離一般的日常生活，但研究者并不會因此全無經(jīng)驗研究的素材。在全球化和信息化的今天，國際事件與外交實踐、國際與國內(nèi)司法和仲裁的案例、國際條約、國內(nèi)立法等，頻頻見之于數(shù)字化媒介，跟蹤和收集遠較互聯(lián)網(wǎng)時代之前更為容易。可以說，研究者缺乏的絕不會是素材，而是發(fā)現(xiàn)素材的眼睛與方法。試以一位博士研究生未正式發(fā)表的論文為例，為便于說明問題，原文摘錄如下：“雖然對外國港口進行評估能改善美國的海運安全，但這種單邊主義的做法引起了巨大爭議：首先，對外國港口進行評估違背了主權(quán)平等原則。在《國際法原則宣言》中規(guī)定，在國際法上各國的法律地位平等，每一國均有義務(wù)尊重其他國家之人格，不得對他國的內(nèi)政和法律制度進行干涉。[注]原作在此有一腳注：邵津主編，《國際法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000年版，第30頁?！?/p>

作者的主題是述介后9·11時代美國海運安全法的新發(fā)展，在論及美國《2002年海上運輸安全法》規(guī)定的外國港口安全評估時，作者認定這種單邊主義的作法引起了巨大的爭議，而對外國港口進行評估首先就違背了主權(quán)平等原則。但作者沒有提供他何以確定存在巨大爭議的精確依據(jù)，有先入為主之嫌。作者進而援引主權(quán)平等原則，這當(dāng)然并無不可，但作者僅引征一本國際法教材中《國際法原則宣言》(應(yīng)是聯(lián)合國大會1970年通過的《關(guān)于各國依聯(lián)合國憲章建立友好關(guān)系及合作之國際法原則之宣言》)的相關(guān)內(nèi)容，就不大嚴謹。作者不能正確引用聯(lián)合國大會決議的正式文本姑且不論，將該決議等同于法律本身是需要補充進一步的證據(jù)和說明的。很顯然，作者缺乏實證意識和訓(xùn)練，讓人懷疑其研究和述介的客觀性，文章的可信度大打折扣。

筆者學(xué)習(xí)和研究國際法20年來，不時讀到有趣的文字。曾記得一篇文章以確切的口吻譴責(zé)某國作了某事違反了某一國際條約，實則不但該國當(dāng)時未加入該條約，我國當(dāng)時也沒有加入。研究的對象不是基于見多識廣“發(fā)現(xiàn)”的問題，而是閉門造車“想出來”的問題，其研究成果只能是屠龍術(shù)，而與實證無關(guān)。在一定程度上，沒有實證觀念就意味著沒有法律意識。

三 國際法研究缺乏實證的原因

雖然實證研究是近若干年法學(xué)領(lǐng)域的時尚名詞，但筆者還是贊同白建軍教授的觀察與判斷，即法律的實證研究是目前法學(xué)研究中的非主流方法。[3]導(dǎo)論3出現(xiàn)這種情況，當(dāng)然不是實證方法不好——否則不會成為時尚，而是中國法學(xué)研究整體處在有話語而缺學(xué)術(shù)的“幼稚”階段：政治與法律分而不別，意識形態(tài)與法律價值混沌難開，偏見前見與價值判斷糾纏不清；而且，學(xué)術(shù)規(guī)范與研究方法尚未成型。具體到國際法領(lǐng)域，還有一些具有自身特色的原因。

首先，相對于國內(nèi)法體系而言，國際法還不夠完善，猶如原始法，導(dǎo)致學(xué)說的意味過重，甚至權(quán)威學(xué)說直接構(gòu)成國際法的輔助淵源。國際公法體系不夠完備，實在法不夠發(fā)達，與應(yīng)然法的區(qū)別難以厘定；國際法學(xué)總論與分論區(qū)別不夠明顯，理論性強。國際私法學(xué)的總論也不完善，很難說已經(jīng)涵蓋國際私法的全部范圍；沖突法歷史上曾有人稱之為“學(xué)說法”。而國際經(jīng)濟法，則還在為是不是一個獨立的法律部門、獨立學(xué)科而奮斗。在這種背景下，討論國際法問題，確實容易將實在法與應(yīng)然法混同。

其次，由于國際政治留給國際法的空間較為逼仄，學(xué)者們在論述國際法問題時，不重視挖掘各種實在法論據(jù)，更傾向于大而化之地從國家主權(quán)、國際法基本原則與原理等角度尋求支持。這種作法常常是優(yōu)先的，甚至是唯一的，而不是遞補性的。對一些學(xué)者來講，出現(xiàn)這種情況，研究方法和意識形態(tài)的局限不能忽略。這實際上也是思想和身體在偷懶。

再次，國際法的多元化性也使得國際法中的實在法與應(yīng)然法并非那么界限分明。比如海牙國際私法會議截至2005年6月共制定了37個條約，其中相當(dāng)部分并沒有生效，或者即使生效了締約國數(shù)目也不多，討論相關(guān)問題引證條約時，如不特別說明，就很容易出現(xiàn)上文所說的當(dāng)事雙方所在國均非締約國的情形。

復(fù)次，傳統(tǒng)文化中實證觀念極為薄弱，難免不影響當(dāng)代國際法研究。中國式學(xué)術(shù)主要是文學(xué)筆法，夸張而不精確就在所難免。對此，古人也有批評，如東漢王充在《論衡》中列舉了許多常見說法并加以斥責(zé)，像“孔子不能容于世，周流游說七十余國，未嘗得安。夫言周流不遇，可也；言干七十國，增之也。”[5]卷八·儒增篇當(dāng)代國際法研究中，這種“不奇，言不用也”[5]卷八·藝增篇的流俗，影響了研究的科學(xué)性也不奇怪。

最后，目前我國國際法缺乏實證研究方法還有一個客觀因素，那就是相關(guān)部門的國際法實踐資信還不夠公開。比如，各種涉外民商事判裁沒有系統(tǒng)的公開，國際私法、國際經(jīng)濟法學(xué)者就很難運用社會學(xué)的方法去分析某一制度的實際運行。而且，即使是能夠收集到的部分判裁，由于判決結(jié)論普遍論證不充分或缺乏說理，價值也有限。在智力、學(xué)力、人力、物力等基本條件相同或相似的情形下，在某種意義上可以說，知識決定思維，也就是，資料決定了研究人員的判斷力，也決定了其研究路徑和結(jié)論。從這個角度也不難看出，運用實證方法可能需要付出較大的人力與物力，例如大規(guī)模的數(shù)據(jù)采集、長期的跟蹤，并非僅靠閱讀和感悟就可出成果，對于一般學(xué)者而言，尤其是年輕人，不能不說是一個負擔(dān)。

國際法的跨學(xué)科性需要跨學(xué)科人才，但反過來也帶來一些意想不到的后果。隨著當(dāng)代學(xué)術(shù)分工愈加細化，就法學(xué)領(lǐng)域而言，跨學(xué)科從事研究風(fēng)險更高，作一個通才更難。比如一個外語專業(yè)的學(xué)生轉(zhuǎn)而研究國際法，若非格外努力“補課”，其在法律意識、法律思維和法律視野上的缺陷，比一個法科學(xué)生遭遇的外語困擾只會更大，更難以從實證角度去研究國際法。

四 結(jié)語：從何處起步

國際法研究并非只有一種范式。這里之所以強調(diào)實證方法，意在針砭一種現(xiàn)象(時弊)，而不是否定其他研究方法的價值和互補性。但即使是規(guī)范研究，不證諸任何實證因素也是難以想象的?？梢哉f，從事法學(xué)研究，完全依靠閱讀和感悟的時代已經(jīng)過去了，盡管閱讀和感悟仍然無可替代。就此而言，實證觀念之于國際法學(xué)者并非可有可無，剛步入國際法殿堂的年輕人尤應(yīng)如此。前文已指出，實證方法的運用是需要技術(shù)和成本的。但是，這不妨礙我們從小處著手。筆者認為，從法條解釋和案例的深度分析作起，相對較為容易上手，而注重從法社會學(xué)角度解析問題，則又更進一層?，F(xiàn)在的國際實踐，無論是國際條約、國內(nèi)涉外立法，還是國際案例、國內(nèi)案例，都有大量的資源，善加利用必有收獲。就算是純基礎(chǔ)理論構(gòu)建，也并不排斥實證。沒有一個時代像美國沖突法革命那樣，選法理論與方法層出不窮，但其中有影響力的，還是那些從實證中來到實證中去的。這雖然只是國際私法領(lǐng)域的個案，但對整個國際法研究不失啟發(fā)意義。

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