易軍(北方民族大學(xué)法學(xué)院,銀川750021)

論習(xí)慣法與國家法的辯證關(guān)系

易軍
(北方民族大學(xué)法學(xué)院,銀川750021)

習(xí)慣法與國家法之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為兩個宏觀方面,一是理論形態(tài)方面的關(guān)系,二是實踐形態(tài)方面的關(guān)系。理論形態(tài)關(guān)系的實質(zhì)方面包括共生關(guān)系、互補關(guān)系、對立關(guān)系,形式方面兩者也諸多聯(lián)系與區(qū)別。實踐形態(tài)關(guān)系有立法接納、立法變通和立法取締三種,司法(執(zhí)法)方面有互不干涉、相互排斥、相互滲透、對習(xí)慣法的規(guī)制。兩種形態(tài)體現(xiàn)出習(xí)慣法與國家法關(guān)系的復(fù)雜性和辯證性。

習(xí)慣法;國家法;關(guān)系;理論形態(tài);實踐形態(tài)

雖然習(xí)慣法與國家法①的關(guān)系已有很多學(xué)者進行過專門的論述,但論述脫離不了固定的模式,即沖突—融合(調(diào)適)結(jié)論。事實上習(xí)慣法與國家法的關(guān)系看似簡單,卻是一個比較復(fù)雜的問題。本文把習(xí)慣法與國家法的關(guān)系界定在兩個方面:一是靜態(tài)意義上的理論形態(tài)關(guān)系;二是動態(tài)意義上的實踐形態(tài)關(guān)系。前者屬于應(yīng)然的關(guān)系,后者屬于實然的關(guān)系。

一、理論形態(tài)

理論上的習(xí)慣法與國家法關(guān)系是靜態(tài)性的關(guān)系,即沒有通過社會實踐獲得的一種經(jīng)驗認同,但又不背離一般的社會經(jīng)驗的抽象概括。它體現(xiàn)習(xí)慣法與國家法關(guān)系的實質(zhì)形態(tài)方面。具體可概括為共生關(guān)系、互補關(guān)系、對立關(guān)系三種情況。

其一是共生關(guān)系。習(xí)慣法是所有法律類型中最早產(chǎn)生且一直存在的法律,制定法是在國家產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的,也即自國家產(chǎn)生之日起,習(xí)慣法就與國家法一起處于同一場域之中,二者就沒有分離過。習(xí)慣法與國家法甚至有調(diào)整同一領(lǐng)域的競合現(xiàn)象。一些事項被習(xí)慣法規(guī)范后,可能再次被國家法規(guī)制。一些國家法規(guī)制的事件,習(xí)慣法有事后調(diào)整的現(xiàn)象。這類情形表現(xiàn)為競爭共生。另外一類情形是共存共生,即在兼容的前提下相互承認對方的規(guī)制效力,如民間個人調(diào)解機制。在不同場域內(nèi),二者各自獨立地調(diào)控屬于自己的空間,從某種意義上說是關(guān)于日常生活與正式法律實踐的分離形成的兩種法律類型調(diào)控的分工格局。雖然很難確定真的如梁治平所說的“分工意味著國家對于民間各種習(xí)慣一定程度的放任,以及它鼓勵民間調(diào)處的政策,而從積極的方面看,分工意味著習(xí)慣法與國家法在實施社會控制過程中的互相配合”[1]129的這種情況,但就調(diào)整內(nèi)控型秩序與外控型秩序即自發(fā)與外賦的社會結(jié)構(gòu)看倒是有道理的。像中國這樣存在著多元文化背景下的社會格局,為習(xí)慣法的存在奠定了社會基礎(chǔ)。國家法總有其不及之地,總有一些民眾不認同、不愿適用的情況,這使得習(xí)慣法與國家法能并列共存于同一社會體系內(nèi)。

其二是互補關(guān)系。習(xí)慣法與國家法存在相互補充的情況。凡屬于國家法發(fā)達和調(diào)控充溢的領(lǐng)域,習(xí)慣法就會大大地減縮甚至消失,而習(xí)慣法發(fā)達的地方,制定法也會變得弱勢。放在平等的位置看,習(xí)慣法填補了國家法遺漏或弱化的社會空間。國家法強調(diào)大辭化的價值觀,如自由、人權(quán)、法治、正義,但要實現(xiàn)這些價值,要在基本的、微觀化的日常生活中體現(xiàn)出來,只要習(xí)慣法不背離國家法的規(guī)定,習(xí)慣法就能在基本的生活領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)這些價值。再就是國家法主要解決的事項對公民個人而言具有非常態(tài)性,一個人的日常生活其實與國家法律的關(guān)聯(lián)性不大,當國家法律介入到個人生活時,就意味著個人的生活被打破,進入一種非常態(tài)的、紊亂的生活秩序。畢竟人主要在常態(tài)中生活,常態(tài)生活屬于習(xí)慣法的領(lǐng)域,正好對國家法形成補遺的關(guān)系。“農(nóng)村習(xí)慣法所調(diào)整的社會關(guān)系有不少是國家法所沒有調(diào)整的,像社會交往、紅白喜事這些方面的規(guī)定是農(nóng)村習(xí)慣法獨有的?！盵2]12-19

習(xí)慣法屬于自生自發(fā)秩序。在基層社會中,一些關(guān)于生產(chǎn)生活中的事項平時需要自組織化的方式處理,而不主動求助于官方系統(tǒng)。像村落內(nèi)部關(guān)于分水、山林保護、互助協(xié)作等方面大多由自生的規(guī)范調(diào)控,這彌補了國家法律難以介入到村落的情況。在高度倫理化的社會秩序中,習(xí)慣法大量存在而國家法不會有太多的干涉,如家族、宗族內(nèi)部的事項主要由家族法和宗族法調(diào)控,對于穩(wěn)定家族內(nèi)部成員起著非常重要的作用?？梢哉f,習(xí)慣法穩(wěn)定社會秩序有不低于國家法的功能。

其三是對立關(guān)系。在刑事或其他公法方面,國家法統(tǒng)一和壟斷了公法的制定權(quán)和執(zhí)行權(quán),因此凡屬于刑事習(xí)慣法及其相關(guān)方面的內(nèi)容都將得不到承認,都是與國家法對立的。民間設(shè)立的所謂私刑,對受害人進行各種人身傷害,違背了國家法在刑事法方面的規(guī)定,這種現(xiàn)象是絕對不允許的。一些農(nóng)村地區(qū)從地方保護主義出發(fā),制定與國家法相沖突的規(guī)定、辦法或民約等。農(nóng)村地區(qū)大量存在姑表婚、姨表婚等婚姻習(xí)慣法與國家法相沖突,再如“窩藏計劃生育對象的罰款2萬元以上,知情不報者罰款1 000元以上,并相應(yīng)停止一切村民福利待遇?！雹僖姟端拇ㄊ＄羁h田村村規(guī)民約》,2010年2月田野調(diào)查。“家中男女孩都有的,本村不再接受男方戶口進村。多女戶(二女以上)只準一人女娶男;只生育一個女孩的農(nóng)戶,村里同意婦娶男,男戶享受村民同等待遇;非農(nóng)戶口、空掛戶口一律不享受村民待遇?！雹谝姟对颇鲜∮郎瓶h壩村村規(guī)民約》,2009年2月田野調(diào)查。這些規(guī)定明顯與國家法律相沖突,違背社會主義法治精神和正當權(quán)益保障要求。農(nóng)村地區(qū)在制定村規(guī)民約時應(yīng)與國家法律保持一致,自覺維護社會主義法治精神,而不是背離。

其他習(xí)慣法與國家法沖突主要體現(xiàn)在社會觀念方面,如原本國家法規(guī)定的違法行為,習(xí)慣法可能當做道德來理解,典型者就是大義滅親,在鄉(xiāng)里人看來是件大快人心的正當事情,但顯然是嚴重的違法犯罪事件。另外村落社會中出現(xiàn)的小偷小摸不算偷的觀念,很多偷盜事件都被村落內(nèi)部處理了,但在國家法看來,偷盜就算違法行為,輕微些是治安處罰,嚴重些屬于刑事犯罪。國家法律的處理決定就會引起村落的集體排斥情緒,明顯表現(xiàn)出與國家法的沖突。同樣的事情,在喪葬方面也存在著與國家法沖突的地方。部分傳統(tǒng)習(xí)慣法所依據(jù)的觀念基礎(chǔ)與當代法治觀念不完全相同,傳統(tǒng)習(xí)慣法不注重權(quán)利,沒有嚴格意義上的公平正義觀念,大部分與當代法治精神的精確性相比是模糊的[3]78,甚至還停留在“自然法”的樸素的直覺思維上。再就是國家法不認為的違法犯罪事件,習(xí)慣法卻當做違法處理。一些家族法規(guī)定仍然存在著父母包辦婚姻,出現(xiàn)一些干涉婚姻自由的事件。在一些家族法中也存在對子女管教時傷害人身、限制自由的情況。

二、實踐形態(tài)

1.通過立法活動體現(xiàn)出來的習(xí)慣法與國家法之關(guān)系

立法方面兩者的關(guān)系主要表現(xiàn)為接納、變通、取締等情況。

(1)立法上的接納

立法是習(xí)慣法與國家法關(guān)系表達的最主要方式,通過立法盡量把兩者的關(guān)系調(diào)和在一個較為穩(wěn)定的度上,盡量減少沖突,尤其是通過立法來引導(dǎo)、規(guī)制、兼容習(xí)慣法,使習(xí)慣法在符合法治精神的前提下繼續(xù)有效,即通過立法(主要是地方性立法)的形式把習(xí)慣法中的合理因素加以采信,納入到立法范圍之中作為國家法的一部分,這稱之為國家認可的習(xí)慣法,其實此類情況已不屬于習(xí)慣法的范疇,而是具有國家法性質(zhì)的規(guī)范了。立法的接納不僅僅是契合社會與國家的秩序問題,而且還兼容官方文化系統(tǒng)與民間文化系統(tǒng)。更主要的是,隨著對國家軟實力的認同及提升,對原本不被重視的民間傳統(tǒng)和地方性知識重新提到與科學(xué)、經(jīng)濟并列的行列之中,通過立法的方式把習(xí)慣法納入到國家法的視野,成為官方體系的一部分,確為明智的選擇。典型者如傳統(tǒng)節(jié)日的法定化。2008年1月1日生效的《全國年節(jié)及紀念放假辦法》(2007年12月修改)新增加清明、端午、中秋三節(jié)作為“全體公民放假的節(jié)日”。正式以法律的形式重新記憶一種傳統(tǒng)文化,正是一種習(xí)慣法國家法化的重要體現(xiàn)。當然,國家通過立法接納習(xí)慣法須考慮一定的條件:

其一,須充分考慮到不違背國家法律底線為基本原則。任何習(xí)慣法被國家所立法吸收或接納都要遵循法律的基本規(guī)定,違背上階法的習(xí)慣法不但不被承認,反而會有被取締的可能。所以能被接納的習(xí)慣法在法理上與國家法是互通的?，F(xiàn)實生活中的蘊涵基本法理的很多習(xí)慣法(或習(xí)慣)被國家法律所采納、吸收的情況,如現(xiàn)行《民法通則》關(guān)于“自愿、公平、誠實信用及社會公德”的規(guī)定即為國家法對那些符合社會和諧、秩序穩(wěn)定的民間法理的接納就是典型的例子。自愿、公平、誠信、公序良俗不僅是習(xí)慣法的法理淵源,也是國家法的基礎(chǔ)法理之一,因而達致一種立法兼容的情況也是理所當然的結(jié)果。

其二,被立法接納的習(xí)慣法要最大化符合普適性原則,也即習(xí)慣法不能是“地方性的知識”,而是具有全國性的和普適的知識,不是少數(shù)人適用而是絕大部分人在適用的知識。那些只在個別地方流行或在部分民族中傳延的習(xí)慣法很難被全國性的法律采納。這并不是說一些少數(shù)民族的習(xí)慣法就不能被國家法所接納,少數(shù)民族習(xí)慣法主要通過變通的形式解決。

其三,能被國家接納的習(xí)慣法須滿足文化、經(jīng)濟和社會心理適應(yīng)的需求現(xiàn)狀。習(xí)慣法不但是一種社會控制的規(guī)范,而且是深層次上的文化,只有符合文化的發(fā)展需求,構(gòu)成一種獨特的文明再現(xiàn)且需發(fā)揚光大的傳統(tǒng),都可作為法定化形式加以吸收。習(xí)慣法的法定化,形式上是把一種社會性的知識納入到制度系統(tǒng)之中加以保留,實質(zhì)層面是一種文化、一種知識的傳承和不斷被社會所提及、記憶,成為超越于法律、制度、經(jīng)濟和意識形態(tài)的無時間性的民族性的傳承。

要注意的是,習(xí)慣法是民間的、初民化的且為不精致的、缺乏精確性和制度強制的“另類規(guī)范”,因而在接納習(xí)慣法時并非一概加以全盤吸收,在立法過程中或多或少地加以修飾、改造、刪減等形式性改變或充入新內(nèi)涵的實質(zhì)性改變,甚至在立法完畢之后早已變得“面目全非”了。這種情況是通過立法接納習(xí)慣法用得最多的方式。

(2)立法上的變通

除接納之外,國家還可以通過立法(主要是地方性立法)的形式把與本地相關(guān)的特殊情況變通處理,尤其是少數(shù)民族地區(qū)的情形,國家在明文規(guī)定的情況下做到與本地情況相結(jié)合的方式,使習(xí)慣法與國家法的規(guī)定兼容。

再如上例,《全國年節(jié)及紀念放假辦法》第四條規(guī)定:少數(shù)民族習(xí)慣的節(jié)日,由各少數(shù)民族聚居地區(qū)的地方人民政府,按照各該民族習(xí)慣,規(guī)定放假日期。中國部分少數(shù)民族地區(qū)根據(jù)國家調(diào)整節(jié)日假期的實際情況,對本民族傳統(tǒng)節(jié)日假期時間延長。如寧夏回族自治區(qū)政府從2010年起的開齋節(jié)、古爾邦節(jié)一日假期,在原來放假的基礎(chǔ)上再增加一天,分別放假兩天。這就是通過上位國家法的原則性規(guī)定,變通地把本地的習(xí)慣法納入到地方性的立法之中,成為既符合國家法之基本原則又符合少數(shù)民族傳統(tǒng)的雙重合法性機制。再如典型的例子是婚姻習(xí)慣法。《婚姻法》第50條規(guī)定:民族自治地方的人民代表大會有權(quán)結(jié)合當?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況,制定變通規(guī)定。根據(jù)這兩條的規(guī)定,地方法規(guī)考慮本地少數(shù)民族婚姻習(xí)慣法的不同,實際婚齡偏低的特點,一般把婚齡降低一至兩歲。同樣的情況還出現(xiàn)在《計劃生育法》方面,第18條規(guī)定:符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的,可以要求安排生育第二個子女。之所以生育一個子女僅作為“提倡”,是農(nóng)村地區(qū)或少數(shù)民族地區(qū)的生育習(xí)慣法方面并沒有生一個子女的傳統(tǒng),不能采取強制的方法解決,還須遵循一定的地方生育習(xí)慣。①如《內(nèi)蒙古自治區(qū)計劃生育條例》第10條及第12條,新疆維吾爾自治區(qū)人口與計劃生育條例》第15條,《廣西壯族自治區(qū)人口與計劃生育條例》第14條,《寧夏回族自治區(qū)計劃生育條例》第8條。

變通的另外一種類別是既不承認也不禁止習(xí)慣法的運作,但要求履行國家法規(guī)定的程序才能取得合法性,不履行國家法規(guī)定的只能獲得社會承認,但得不到國家承認。典型者如摩梭人的走婚制度,雖然國家沒有禁止,但要求走婚者在到婚齡時領(lǐng)取結(jié)婚證。

習(xí)慣法的變通立法的法律依據(jù)不僅在法律之中,上位的憲法中已有明確的規(guī)定,《憲法》第4條關(guān)于“維護和發(fā)展各民族的平等、團結(jié)、互助關(guān)系以及有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由”就是有關(guān)變通性立法的主要依據(jù)。《憲法》第115條也有“根據(jù)本地方實際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策”也如此。我國《民族區(qū)域自治法》第4、19、20條等對民族自治地方的法律變通權(quán)有明確規(guī)定,刑法、民法等部門法中授權(quán)民族自治地方變通國家法律的具體規(guī)定,《立法法》第66條第2款等授權(quán)民族自治地方對行政法規(guī)作出變通的規(guī)定,為少數(shù)民族習(xí)慣法國家法化奠定了合法基礎(chǔ)。我國法律中出現(xiàn)的諸如“本地情況”、“地方實際”、“地方傳統(tǒng)”、“少數(shù)民族習(xí)慣”的含義除了真正意義上的傳統(tǒng)文化之外,就屬于本地的習(xí)慣法。由此可知,國家也并非一味固執(zhí)地堅持官方法律系統(tǒng)的一元性,而是在柔性地考慮多維視角基礎(chǔ)上,有差別地對待社會中的習(xí)慣法。當然,變通性的立法本質(zhì)上也是一種接納。與立法接納不同的是,變通所適用的空間范圍極其有限,“本地”就是對其空間適用的邊界,因而變通立法接納的方式主要在地方性的法規(guī)之中,不是全國性適用的法律,而立法接納習(xí)慣法的方式一般主要出現(xiàn)在全國性法律體系之中。

(3)立法上的取締

一些習(xí)慣法嚴重違反社會秩序、反社會主義、侵害公民的正當權(quán)益的情形,應(yīng)通過立法的方式加以取締。像通過迷信騙財騙色、殘害群眾身體健康的行為堅決予以取締。也可以司法或執(zhí)法的方式加以打擊。但立法取締要比司法(執(zhí)法)打擊較為穩(wěn)固,更具有合法形式。如上所說,習(xí)慣法存在的前提是必須符合國家法的規(guī)定,至少不要背離國家法律規(guī)定的基本原則,尤其是不要背離社會認可的一般常理和基本常識,只要違背這兩種情況的習(xí)慣法,其合法性都會受到質(zhì)疑,因而有被取締的可能。

取締情況之一是習(xí)慣法已不適應(yīng)當代社會的發(fā)展,對社會發(fā)展有消極影響的情況。比如一些南方山地民族有燒荒耕地的習(xí)慣,每耕一地,就燒一地,幾年后再換,這種習(xí)慣法很容易破壞當?shù)氐闹脖缓蜕鷳B(tài)環(huán)境。隨著環(huán)境的惡化,社會已經(jīng)不容許這種習(xí)慣再繼續(xù)下去了。同樣的事情還出現(xiàn)在北方,牲畜數(shù)量的增加影響到草原(草地)環(huán)境的良性發(fā)展,改變牧民幾千年來的放牧方式已迫在眉睫。像牧業(yè)是寧夏重要的產(chǎn)業(yè),在政府實施禁牧政策之前,約有400萬只羊放養(yǎng),卻無法解決牲口數(shù)量急劇增加導(dǎo)致的環(huán)境問題。自2003年5月寧夏在全國率先完成全境封育禁牧之后,長期累積成的放牧習(xí)慣法一夜消失,自此不再適用。全國實行的禁伐、退耕還林也是這種情況的表達。

取締情況之二是后法優(yōu)于先法原則,即習(xí)慣法從傳統(tǒng)社會延伸出來,符合傳統(tǒng)文化的格調(diào),但隨著時代的變遷,新社會出現(xiàn)的新文化現(xiàn)象已否定了傳統(tǒng)文化的某些內(nèi)容,導(dǎo)致傳統(tǒng)習(xí)慣法逐漸被后起習(xí)慣法、社會觀念或國家法律取代的現(xiàn)象。這種情況在家族法內(nèi)出現(xiàn)較多。傳統(tǒng)中國是以“家”為核心的社會,家族法較為發(fā)達,在一些家規(guī)譜牒中有專門確認家長權(quán)、族長權(quán)、修譜權(quán)、包辦婚姻、主祭權(quán)、解紛權(quán)以及對卑親屬和族人的懲戒權(quán)力。嚴厲而龐雜的家規(guī)就相當于縮小版的國法,在傳統(tǒng)交通、教育和權(quán)利不發(fā)達的情況下,家規(guī)是維護社會秩序的基礎(chǔ)之一。但當代社會家庭成員關(guān)系講究平等自由的價值觀,因而家長權(quán)(族長權(quán))逐漸縮小,一些傳統(tǒng)權(quán)力如包辦婚姻、懲戒甚至得不到社會和法律的認同,漸漸地被新的規(guī)范和社會觀念——自由婚、平等、民主、商談等方式——所取而代之。①如《婚姻法》第三條、第四條規(guī)定。

取締情況之三是習(xí)慣法背離了社會公眾的道德、一般常識和天理。一些原本就錯誤的東西,由于被權(quán)威的有意誤導(dǎo),致使大多數(shù)相信如此是正確的和正當?shù)?。如一些農(nóng)村地區(qū)以腳踩羅鐵和喝香灰水的巫術(shù)化的治病習(xí)慣,賠命價、溺嬰、拐賣婦女、干涉婚姻自由、同態(tài)復(fù)仇以及村落地區(qū)的刑事案件被私了的情形,都應(yīng)當予以取締。一些家族糾怨造成的累世禁止聯(lián)姻,農(nóng)村地區(qū)的女兒不能安土重遷、無財產(chǎn)繼承權(quán)的做法與現(xiàn)代社會不相融合,都違反了國家法律的規(guī)定,應(yīng)嚴格維護法律尊嚴和原則性為基本,這其實是維護法治原則的一元化特征。國家法律必須統(tǒng)一,因此不得以本地方特殊情況為借口規(guī)避或反對國家法律。具體要求是立法統(tǒng)一和執(zhí)法統(tǒng)一,如地方執(zhí)法部門不得以照顧民族關(guān)系為借口,用習(xí)慣法代替刑法去懲罰違法犯罪之人。這是適用習(xí)慣法首先要注意的原則問題。

2.通過司法(執(zhí)法)活動體現(xiàn)出來的習(xí)慣法與國家法之關(guān)系

習(xí)慣法與國家法在實踐上的動態(tài)關(guān)系從司法(執(zhí)法)角度看兩者的相互關(guān)聯(lián),主要是互不干涉、相互排斥、相互滲透、官方規(guī)制等。

(1)互不干涉

在各自調(diào)整的對象和領(lǐng)域不一致的情況下,司法(執(zhí)法)不干涉習(xí)慣法的運作,習(xí)慣法也不阻擋司法(執(zhí)法)活動。不干涉的前提是習(xí)慣法沒有阻擋、違背國家法的規(guī)定。各自調(diào)整屬于自己的那一部分領(lǐng)域,分別穩(wěn)定、促進和發(fā)展社會秩序。

習(xí)慣法主要調(diào)整低位階的社會活動,國家法主要調(diào)整高位階的社會關(guān)系。當代社會國家權(quán)力介入到基層社會較以往深透,在現(xiàn)實生活中習(xí)慣法對國家法的排斥不多見,各自調(diào)整的領(lǐng)域(對象)是相互獨立的,對于這類情況相互之間沒有必要做無所謂的干涉。像一些家族內(nèi)部關(guān)于祭祀祖先的習(xí)慣法,喪葬程序中的各種儀式,農(nóng)村地區(qū)在日常生活中出現(xiàn)的禁忌以及調(diào)整相鄰之間關(guān)系的各種規(guī)定及其活動,都屬于自在調(diào)整而無須法律的秩序。如村社中的文廟祭典、廟會、敬拜神化人物等活動,一般都不會受到司法(執(zhí)法)的干涉。再如苗族、土家族、侗族、納西族、傣族等山地民族保護水源、禁止亂砍濫伐的習(xí)慣法有利于環(huán)境保護,因而司法(執(zhí)法)中也不作干預(yù),甚至在成文的村規(guī)民約中可援引作為習(xí)俗性裁判的依據(jù)。

(2)相互排斥

當國家法在基層社會中實踐對民眾的傳統(tǒng)觀念和習(xí)慣法秩序產(chǎn)生沖擊時,可能讓他們感到極大的不適應(yīng),出現(xiàn)對國家法排斥的現(xiàn)象。內(nèi)部高度緊密的關(guān)系群眾更易對外部力量排斥,當司法作出不符合習(xí)慣法的判決時,集體性的排斥反應(yīng)更強烈,有時候“它來自于一種對國家法律審判不滿的集體性情緒的表達,似乎是對正式法律所做出的審判的不理解,毋寧說是來自關(guān)系圈內(nèi)共識的話語立場”[4]。當然司法(執(zhí)法)對不符合國家法之規(guī)定的習(xí)慣法排除也是理所當然的事情。

排斥可分為消極排斥和積極排斥。消極是避免與對方接觸,尤其是避免習(xí)慣法與司法發(fā)生關(guān)系而自我獨立地運作,它的本質(zhì)是習(xí)慣法所在場域?qū)曳ǖ囊?guī)避,避免與國家法勾連起來,不適用國家法律的規(guī)定解決問題,逃避國家法的社會控制,實際是消解國家法的效力和實效。積極的排斥就是明顯地與國家法律發(fā)生碰撞的關(guān)系,通過社會性力量把國家法律排斥在外,其實就是一種對立關(guān)系的行動表達。通常的情況是撇開了法律性,而講求關(guān)系、風(fēng)俗、道德與習(xí)慣,它們成了化解問題的主要話語,而不是雙方的是非與責(zé)任、法律的懲戒與規(guī)制,一切公開性和公法性的事件也相應(yīng)地轉(zhuǎn)變?yōu)榈赖滦?、私法性與內(nèi)部性的事項。

(3)相互滲透

相互滲透是司法(執(zhí)法)時與習(xí)慣法效力競合于同一事項的重要表現(xiàn)。習(xí)慣法可能滲透到國家法之中,使國家法體系中存在著習(xí)慣法的影子;國家法也可能滲透到習(xí)慣法之中,使習(xí)慣法內(nèi)容中融合了兩種法律類型的因素。梁治平認為,習(xí)慣法與國家法之間的“配合”還有更深一層,即二者在長期演進和互動過程中彼此滲透。一方面國家法許多概念與民間習(xí)慣有或深或淺的聯(lián)系。另一方面,民間習(xí)慣明顯受到國家法的影響?！斑@些構(gòu)成習(xí)慣法與國家法關(guān)系中整合的一面:它們通過分工與合作,形成更大社會范圍內(nèi)一種相對完整的秩序?！盵1]130

滲透的過程就是不斷降低及消解法律效力、影響法律預(yù)期、增大法律效果偏差的過程。中國社會重情理、面子和倫理觀念,在司法(執(zhí)法)中會出現(xiàn)這些規(guī)則對法律運作的滲透。一方面,司法(執(zhí)法)對習(xí)慣法的消極滲透(被動滲透)主要是通過權(quán)威來實現(xiàn)的,尤其是民間個人調(diào)解時,官方會通過拉攏的方式參與其中,把習(xí)慣法與國家法契合在一起;另一方面,積極滲透(主動滲透)主要是習(xí)慣法強力而隱晦地介入到官方系統(tǒng)之中,形成非正式制度(或非正式秩序)隱含在正式場合中,雖然表面上按照正式方式的既定程序運作,但背地里仍然受到這些非正式方式的作用和影響。典型者如司法中的走后門、收受紅包、請吃現(xiàn)象,一些當事人或訴訟參與人通過對司法人員拉關(guān)系、請客送禮或找第三者說情都是司法(執(zhí)法)活動中常見的現(xiàn)象[5]。習(xí)慣法對司法的滲透越深,則對司法的消極影響越大,消解司法的能力就越強。

(4)司法(執(zhí)法)的規(guī)制

主要是區(qū)分習(xí)慣法中的公私關(guān)系。民商事習(xí)慣法屬于意思自治的行為,不應(yīng)上升到與司法發(fā)生關(guān)系的高度,但對于刑事習(xí)慣法等公法性質(zhì)的習(xí)慣法則必須由司法(執(zhí)法)予以規(guī)制。民間社會絕不容許有另外一套刑法、治安處罰法的習(xí)慣法存在,應(yīng)強調(diào)國家法律的強制性和唯一性,司法工作人員要嚴格執(zhí)行國家法律的規(guī)定,避免民轉(zhuǎn)刑或刑轉(zhuǎn)民等情況的發(fā)生,尤其要注意犯罪事件被隱化在私了或以民事替代的情況出現(xiàn)。與司法形成合作關(guān)系的習(xí)慣法最好限制在婚姻、民事、民間信仰、商事、日常生活諸事件之中,不能擴大。對于裝神弄鬼、大搞迷信活動而淆亂是非關(guān)系,破壞社會和諧的活動,應(yīng)通過司法(執(zhí)法)加以制止和懲戒。

三、結(jié) 語

習(xí)慣法與國家法在靜態(tài)意義與動態(tài)意義方面并沒有絕對的獨立性,二者是可分的,也即單獨地講,習(xí)慣法與國家法的關(guān)系是靜態(tài)的或動態(tài)的都不全面。尤其是動態(tài)意義的關(guān)系應(yīng)以靜態(tài)意義的關(guān)系為前提,沒有紙面上的四類關(guān)系模型,也就沒有動態(tài)方面的諸多關(guān)系類型。動態(tài)性關(guān)系是靜態(tài)性關(guān)系的延伸和擴展,是從純粹的理論關(guān)系到現(xiàn)實中的具體關(guān)系的轉(zhuǎn)化。如果靜態(tài)型關(guān)系屬于理論上的抽象設(shè)定,動態(tài)型關(guān)系毋寧是現(xiàn)實的表達。所有的動態(tài)關(guān)系都包含著靜態(tài)關(guān)系中共生、互補、對立的關(guān)系,后者對前者有包容的關(guān)系。理論形態(tài)的關(guān)系指導(dǎo)實踐形態(tài)的關(guān)系,實踐形態(tài)上的兩者關(guān)系是理論形態(tài)關(guān)系的派生?？梢?兩者之間是一種關(guān)于習(xí)慣法與國家法關(guān)系在抽象性與現(xiàn)實性視閾、應(yīng)然性與實然性視閾在兩重維度上的辯證總結(jié)。

[1]梁治平.清代習(xí)慣法:社會與國家[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1996.

[2]高其才.試論農(nóng)村習(xí)慣法與國家制定法的關(guān)系[J].現(xiàn)代法學(xué),2008,(3):12-19.

[3]張文顯.法理學(xué)[M].北京:高等教育出版社,2003.

[4]易軍.關(guān)系、規(guī)范與糾紛解決[M].銀川:寧夏人民出版社,2009:306.

[5]高峰.餐桌上的司法文化[G]//何家宏.法學(xué)家茶座.濟南:山東人民出版社,2007:85.

On theD ia lectica l Rela tionsh ip between the Custom ary Law and Na tiona lLaw

Y IJun
(Schoo lof Law,The No rth University forNationalities,Yinchuan 750021,China)

It ism anifested that the relationship between custom ary law and national law ism ain ly showed from twom acro aspects:theoretical form relationships and the form of p ractice.Theoretical form of the substantive aspects inc ludes a coexistence relationship,m utual compensation relationship,antagonistic relationship and ad justm ents in their respective fields.Moreover,there are som e of connection and difference on the form s relationship between them.The p ractice patterns include the accep tance,themod ifications and ban.In justice(law enfo rcem ent),there arem utual non-in terference,m utual exc lusion andm utualpenetration.Custom ary law moves c loser to the national law and national law regu lates custom ary law.Two form s reflect the comp lexity and dialectical relationship between custom ary law and national law.

custom ary law;national law;relationship;theo retical form;p ractice pattern

D901

A

1009-1971(2010)04-0052-06

[責(zé)任編輯 鄭紅翠]

①本文所指的國家法其實是國家制定法,為論述方便,稱其為國家法。

2010-05-20

教育部人文社會科學(xué)一般項目:西部農(nóng)村法治建設(shè)中的非正式制度研究(09XJC820001)

易軍(1979-),男,云南永善人,講師,從事法律社會學(xué)研究。