鄭彩蓮

（河北師范大學(xué) 法政學(xué)院，河北 石家莊 050091）

●法學(xué)研究

探尋自治立法與哈耶克的自由主義理論之關(guān)聯(lián)
——《自由秩序原理》讀后

鄭彩蓮

（河北師范大學(xué) 法政學(xué)院，河北 石家莊 050091）

哈耶克是20世紀(jì)自由主義的重要代表人物之一,主張“法治下的自由”。《自由秩序原理》是其自由主義理論的代表作，該書關(guān)于自由的論述極為精辟，為進(jìn)一步深入理解和把握哈耶克的自由主義理論提供了一種適當(dāng)?shù)难芯柯窂?。自治立法思想與哈耶克的自由秩序原理相契合，屬于自生自發(fā)秩序的范疇。

哈耶克；自由；秩序；法律；自治立法

一、《自由秩序原理》簡(jiǎn)介

（一）作者簡(jiǎn)介

弗里德利希·馮·哈耶克（Friedrich A.Von－Hayek，1899—1992）是當(dāng)代新自由主義思潮的最主要代表人物，是20世紀(jì)西方著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法律思想家，于1899年出生于奧地利的維也納。一戰(zhàn)結(jié)束后，哈耶克就讀于維也納大學(xué)，并于1921年獲法學(xué)博士學(xué)位，1923年獲政治（社會(huì)）學(xué)博士學(xué)位。哈耶克在1927年～1931年間擔(dān)任奧地利經(jīng)濟(jì)研究所所長(zhǎng)。此后先后在英國(guó)倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院、美國(guó)芝加哥大學(xué)、西德弗萊堡大學(xué)執(zhí)教直至1967年退休，同年哈耶克回到自己的祖國(guó)奧地利，擔(dān)任薩爾茨堡大學(xué)名譽(yù)教授。哈耶克一生出版了大量極為重要的論著，并且還曾于1947年發(fā)起成立自由國(guó)際學(xué)社，即“朝圣山學(xué)社”；1974年因?qū)W術(shù)的貢獻(xiàn)與岡納·繆爾達(dá)爾一起贏得了諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。

哈耶克的學(xué)術(shù)思想博大精深，幾乎涉及到一切社會(huì)科學(xué)學(xué)科，但哈耶克是一個(gè)極端的經(jīng)濟(jì)自由主義者，他反對(duì)任何形式的國(guó)家干預(yù)，其理論核心集中在新自由主義學(xué)說(shuō)上，因而經(jīng)濟(jì)學(xué)界稱他為新自由主義學(xué)者。英國(guó)學(xué)者安德魯·甘布爾在《自由的鐵籠：哈耶克傳》中評(píng)價(jià)哈耶克“既是一位耐心細(xì)致、涉獵范圍廣泛的學(xué)者，是20世紀(jì)最有獨(dú)創(chuàng)性的思想家之一，同時(shí)還是20世紀(jì)最著名的理論家之一，是各種形式的社會(huì)主義和集體主義的主要批評(píng)家，是一位滿懷熱忱的自由主義的擁護(hù)者?！盵1](P17)哈耶克被譽(yù)為自亞當(dāng)·斯密以來(lái)最受人尊重的自由主義道德哲學(xué)家和政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家。

（二）《自由秩序原理》的思想主旨及行文結(jié)構(gòu)

哈耶克在其名著《自由秩序原理》一書中提出的著名論斷是：本書乃是對(duì)一種人的狀態(tài)的探究。在此狀態(tài)中，一些人對(duì)另一些人所施以的強(qiáng)制，在社會(huì)中被減至最小可能之限度。在本書中，我們將把此一狀態(tài)稱之為自由的狀態(tài)，這也是哈耶克在本書中對(duì)自由下的定義。在《自由秩序原理》這本書中，他指涉了“強(qiáng)制”，需要注意的是，他所指涉的強(qiáng)制乃是一切強(qiáng)制：它不僅包括來(lái)自威權(quán)政府的強(qiáng)制，也包括來(lái)自多數(shù)民主政府的強(qiáng)制；它不僅包括來(lái)自政府的強(qiáng)制，也包括來(lái)自社團(tuán)（例如工會(huì)）的或個(gè)人的強(qiáng)制。[2](P23)

《自由秩序原理》全書由導(dǎo)論及三個(gè)部分的正文構(gòu)成，當(dāng)然還包括“我為什么不是一個(gè)保守主義者”這篇著名的跋文。正文三部分各由八章構(gòu)成，結(jié)構(gòu)頗為工整。第一部分是：“自由的價(jià)值”，在這個(gè)部分力圖表明的是我們?yōu)楹涡枰杂梢约白杂傻淖饔煤卧?。在這個(gè)部分所探討的主要是理論的，而且如果“哲學(xué)的”一術(shù)語(yǔ)能夠恰當(dāng)?shù)匾庵刚卫碚?、倫理學(xué)及人類學(xué)相融通的領(lǐng)域，那么它主要也是哲學(xué)的。第二部分是：“自由與法律”，主要探究的是西方人為了保障個(gè)人自由而逐漸形成的各種制度。需要強(qiáng)調(diào)指出的是，對(duì)保障個(gè)人自由的各種制度的進(jìn)化過(guò)程所持的認(rèn)識(shí)，我們所關(guān)注的乃是一種理想的發(fā)展，要使這一理想成為解決當(dāng)下問(wèn)題的指導(dǎo)，就必須對(duì)其做出進(jìn)一步的厘定和闡明。第三部分是：“福利國(guó)家中的自由”，本部分將通過(guò)把上述原則適用于當(dāng)下若干重大的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問(wèn)題而對(duì)這些原則進(jìn)行驗(yàn)證。對(duì)于這些論題的討論，乃意在闡明以不同的方法追求相同的目標(biāo)，在什么情況下會(huì)增進(jìn)自由，或在什么情形下會(huì)摧毀自由。

二、哈耶克的自由主義理論

（一）哈耶克對(duì)“自由主義”的界定

哈耶克認(rèn)為，所謂“自由主義”，應(yīng)該首先將它理解為一種可取的政治秩序的觀點(diǎn)，自由主義的中心思想是，在貫徹保護(hù)公認(rèn)的個(gè)人私生活領(lǐng)域的公正行為的普遍原則的情況下，十分復(fù)雜的人類行為會(huì)自發(fā)地形成秩序，這是特意的安排永遠(yuǎn)做不到的，因此政府的強(qiáng)制只應(yīng)限于實(shí)施這些規(guī)則，無(wú)論政府在管理為此目的而得以支配的特定資源時(shí)，還可以提供其他什么樣的服務(wù)。可見，自由主義是對(duì)一種在社會(huì)事務(wù)中自動(dòng)或自發(fā)形成的秩序的發(fā)現(xiàn)（這一發(fā)現(xiàn)也導(dǎo)致人們認(rèn)識(shí)到存在一個(gè)理論社會(huì)科學(xué)的對(duì)象），這一秩序較之任何集中命令所建立的任何秩序，使社會(huì)一切成員的知識(shí)和技能能夠得到更大程度的利用，因此人們希望盡可能利用這種強(qiáng)大的、自發(fā)形成的秩序。[3](P150)

（二）哈耶克自由主義的自由觀與法律觀

1.自由主義的自由觀

哈耶克認(rèn)為，在自由主義的全盛期，自由的概念有十分明確的含義：它首先意味著自由的個(gè)人不服從專橫的強(qiáng)制。但是就生活在受到保護(hù)免于這種強(qiáng)制的社會(huì)里的人而言，也需要對(duì)所有的人施以某種限制，使他們不能去強(qiáng)制別人。因此，自由主義的自由觀必然是一種法治的自由觀，它限制每個(gè)人的自由，以便保障一切人享有同樣的自由。這并不意味著人們有時(shí)說(shuō)的那種獨(dú)立的個(gè)人的“天賦自由”，而是在社會(huì)中可能享有的自由，它受到為保護(hù)他人的自由所必需的一些規(guī)則的限制。它承認(rèn)，如果讓所有的人享有盡可能多的自由，就不能完全取消強(qiáng)制，而是把它限制在使個(gè)人或群體不能任意強(qiáng)制他人的最小范圍之內(nèi)。這是一種在公認(rèn)的規(guī)則條件下的自由，這些規(guī)則使個(gè)人只要不逾越界限，他就可以免于受到強(qiáng)制。哈耶克進(jìn)一步指出，自由只能授予那些有能力服從目的在于保護(hù)這種自由的規(guī)則的人。只有被假定對(duì)自己的行為能夠負(fù)完全責(zé)任的成年人和神智健全的人，才被認(rèn)為有資格享有這種自由，而對(duì)于兒童和不能完全控制自己精神狀態(tài)的人，則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予程度不同的監(jiān)護(hù)。如果有人踐踏了目的在于保護(hù)全體個(gè)人的同等自由的規(guī)則，則作為懲罰，他可能喪失那些服從規(guī)則的人所享有的免于強(qiáng)制的地位。[3](P164)

2.自由主義的法律觀

在哈耶克看來(lái)，自由主義的自由觀與自由主義的法律觀是密切聯(lián)系的。自由主義這種法律之下的自由觀，或消除專橫強(qiáng)制的觀念，其含義之中本身就包含著它賦于“法律”和“專橫”的含義。這一方面是因?yàn)檫@些詞匯有不同的用法，在自由主義傳統(tǒng)內(nèi)部也存在著沖突，例如在洛克看來(lái)，自由只有在法治之下才能存在；而在許多歐洲大陸的自由主義者和邊沁看來(lái)，正如邊沁所說(shuō)，“每一種法律都是罪惡，因?yàn)槊恳环N法律都是對(duì)自由的破壞”。[3](P165)針對(duì)邊沁等人關(guān)于法律可以用來(lái)破壞自由的說(shuō)法，哈耶克辨正地說(shuō)，并不是立法機(jī)關(guān)的一切立法產(chǎn)物，都是洛克或休謨、亞當(dāng)·斯密、康德或后來(lái)英國(guó)輝格黨人所理解的那種保護(hù)自由的法律。當(dāng)人們說(shuō)法律是自由不可缺少的捍衛(wèi)者時(shí)，他們所想到的，是那些包含在私法和刑法中的公正行為規(guī)則，而不是立法當(dāng)局發(fā)布的一切命令。[3](P166)哈耶克認(rèn)為，法律行為規(guī)則的作用，并不是為了一致同意的特定目標(biāo)而把個(gè)人的努力組織起來(lái)，而是維護(hù)一種全面的行為秩序，在這種秩序之下，每個(gè)人在追求各自的目標(biāo)時(shí)，極有可能從他人的努力中獲益。促成這種自發(fā)秩序的規(guī)則，被看做是過(guò)去一個(gè)漫長(zhǎng)的試驗(yàn)過(guò)程的產(chǎn)物。自由主義認(rèn)為對(duì)它們雖然可以進(jìn)行改善，但是它也認(rèn)為，即使當(dāng)試驗(yàn)表明改善是可取的時(shí)候，也必須循序漸進(jìn)地進(jìn)行。[3](P167)

（三）法律與自由的關(guān)系

關(guān)于法律與自由的關(guān)系，哈耶克在《自由秩序原理》一書中，贊同并力圖恢復(fù)19世紀(jì)大法學(xué)家薩維尼的主張：“每個(gè)個(gè)人的存在和活動(dòng)，若要獲致一安全且自由的領(lǐng)域，須確立某種看不見的界線（the invisible border line），然而此一界線的確立又須依憑某種規(guī)則，這種規(guī)則便是法律?！盵4](P183)哈耶克還特別欣賞查爾斯·博丹特的說(shuō)法：“法律，就此一術(shù)語(yǔ)的最為一般的含義言，乃是自由的科學(xué)?！盵4](P368)關(guān)于法律與自由的關(guān)系，哈耶克極為推崇洛克的下述觀點(diǎn)：“法律的目的不是取消或限制自由，而是維護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因?yàn)樵谒心軌蚪邮芊芍涞娜祟惖臓顟B(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。這是因?yàn)樽杂梢馕吨皇芩说氖`和強(qiáng)暴；而這種自由在不存在法律的地方是不可能存在的；一如我們所被告知的那樣，這種自由并不是每個(gè)人為所欲為的自由。（因?yàn)楫?dāng)其他人的意志支配某人的時(shí)候，該人又怎能自由呢？）但是，一種處分或安排的自由，一如他所列舉的那些包括對(duì)他的人身、他的行動(dòng)、他的所有物以及他全部的財(cái)產(chǎn)的處分，乃是法律所允許的自由；因此，在這樣的法律下，他不受其他人的專斷意志的支配，而是能夠自由地遵循他自己的意志。”[4](P203)可見，法律與自由是不可分割的，哪里沒有法律，哪里就沒有自由，從這個(gè)意義上說(shuō)，法律是服務(wù)于自由的一個(gè)條件。因?yàn)椤胺纱_實(shí)不服務(wù)于任何特定的單個(gè)目的，而只服務(wù)于不同個(gè)人的無(wú)數(shù)的不同目的。法律只為那些在整體上并不為任何人所知道的眾多的不同目的提供手段，因此，就目的的一般意義而言，法律并不是實(shí)現(xiàn)任何特定單個(gè)目的的一種手段，而只是成功追求大多數(shù)目的的一個(gè)條件。”[5](P176)哈耶克所要表達(dá)的是，法律不是服務(wù)于某一個(gè)具體權(quán)威確定的單個(gè)目的，而是為服務(wù)于每一個(gè)個(gè)人的自由目的提供條件，這樣，恰恰符合自由的本性。總體來(lái)說(shuō)，法律的目的不是限制和取消自由，而是擴(kuò)大和保護(hù)自由。

三、自治立法與哈耶克的自由主義理論

（一）哈耶克思想中，法律與立法孰先孰后

在哈耶克的法律理論當(dāng)中，一直嚴(yán)格區(qū)分法律的產(chǎn)生和立法兩個(gè)概念。他認(rèn)為，這兩者不是同一層次的概念，法律的產(chǎn)生要比立法的出現(xiàn)早很多。關(guān)于法律的產(chǎn)生，哈耶克認(rèn)為，法律的真正本質(zhì)是內(nèi)部規(guī)則，它是在社會(huì)長(zhǎng)期進(jìn)化過(guò)程中被發(fā)現(xiàn)和確定的一般的、抽象的、正義的行為規(guī)則。這種法的本源最早始于原始部落，后來(lái)發(fā)展成習(xí)慣性規(guī)則，最后形成一般性的和抽象性的規(guī)則。“我們?cè)诹?xí)慣性規(guī)則到現(xiàn)代意義上的法律的進(jìn)化過(guò)程中，也能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)類似的從具體性和特殊性向日漸增多的一般性和抽象性的轉(zhuǎn)變?！盵4](P187)關(guān)于立法，哈耶克指出：“立法發(fā)端于確立組織規(guī)則的必要性。”[5](P197)哈耶克認(rèn)為，為了克服建構(gòu)性立法的缺陷，除了擯棄立法機(jī)關(guān)制定的都是法律的觀念以外，更重要的是要把“法律源自權(quán)威”顛倒為“一切權(quán)威均源自法律。”因此，法律的產(chǎn)生先于立法的存在。

（二）自治立法思想與哈耶克的自由秩序原理理論相契合

自由主義是近代西方社會(huì)區(qū)別于東方社會(huì)的根本差異，是西方社會(huì)長(zhǎng)期發(fā)展起來(lái)的內(nèi)在信念，在自由主義發(fā)展的不同時(shí)期，產(chǎn)生了不同的憲政觀念。篇幅所限，筆者在此不能一一對(duì)各不同時(shí)期的自由理論作闡述，僅對(duì)哈耶克的自由秩序原理的理論作出簡(jiǎn)單介紹。哈耶克認(rèn)為自由是自生自發(fā)社會(huì)秩序的產(chǎn)物，自生自發(fā)秩序的理念是自由主義的核心概念，終極目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)人們的自由。自治立法，是地方公共團(tuán)體為了保障公共團(tuán)體的秩序，實(shí)現(xiàn)團(tuán)體內(nèi)個(gè)人的自由，根據(jù)自治權(quán)制定的法規(guī)性規(guī)定，關(guān)于自治立法思想的來(lái)源，筆者認(rèn)為，自治立法思想與哈耶克的自由秩序原理理論相契合，屬于自生自發(fā)秩序的范疇。

（三）自治立法的目的是實(shí)現(xiàn)人們的自由

哈耶克是從政治層面來(lái)闡述其自由觀的，哈耶克在批判借鑒前人對(duì)自由論述的基礎(chǔ)上提出他自己的自由觀。在哈耶克的法哲學(xué)著作中，自由具有終級(jí)的價(jià)值，他認(rèn)為，自由是人類的最高理想，也是他終身奮斗的目標(biāo)，然而個(gè)人自由乃是經(jīng)由法治而得到保障的。如果沒有法律的保障，就很難有自由可言。而自治立法作為法律的一部分，顯然是為了保障秩序的穩(wěn)定，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)人們的自由?？梢姡灾瘟⒎ㄅc哈耶克的自由主義所追求的終極目標(biāo)是一致的，即都是為了保障人們實(shí)現(xiàn)自由。

（四）自治立法屬于哈耶克自由理論中的風(fēng)俗習(xí)慣范疇

在經(jīng)濟(jì)思想發(fā)展譜系中，經(jīng)斯密到門格爾再到哈耶克而發(fā)展起來(lái)的自發(fā)秩序傳統(tǒng)，是對(duì)經(jīng)濟(jì)制度演化分析的最重要的思想源流和理論。自發(fā)秩序傳統(tǒng)認(rèn)為包括慣例、規(guī)則和制度在內(nèi)的人類秩序，并非是由于人們理性地預(yù)測(cè)到其利益而設(shè)計(jì)的，而是不同的行為主體在追求其各自的目標(biāo)而長(zhǎng)期演化的結(jié)果。也就是說(shuō)規(guī)則、慣例和制度是人類行為的結(jié)果，而非人類設(shè)計(jì)的結(jié)果。[6](P172)自治立法就是一個(gè)很明顯的例子，它不是人類能夠刻意設(shè)計(jì)出來(lái)的，而是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，其為了保持良好的秩序，從而充分保障人們的自由權(quán)，在追求這個(gè)目標(biāo)過(guò)程中長(zhǎng)期演化的結(jié)果。因此，筆者將其歸結(jié)為哈耶克自由理論中的風(fēng)俗習(xí)慣范疇。

（五）自治立法在中國(guó)的具體實(shí)踐

憲政制度或精神誕生于西方，自由主義關(guān)于自然權(quán)利、社會(huì)契約、市民社會(huì)等政治思想指導(dǎo)著憲政建設(shè)，構(gòu)成憲政建設(shè)的社會(huì)基礎(chǔ)。它是人類智慧的產(chǎn)物，是人類政治文明和法治文明的結(jié)晶，東方國(guó)家可以移植這種先進(jìn)的政治制度。日本等沒有自由主義傳統(tǒng)的國(guó)家能夠搞憲政建設(shè)，中國(guó)同樣也可以搞憲政建設(shè)。中國(guó)的自治立法即是憲政建設(shè)的具體體現(xiàn)，比如我國(guó)的民族區(qū)域自治法、港澳特別行政區(qū)基本法、社區(qū)自治立法等，都是自治立法的具體形式體現(xiàn)。

四、哈耶克《自由秩序原理》的啟示

通讀《自由秩序原理》，對(duì)哈耶克的自由秩序理論有了深入的認(rèn)識(shí)，但僅僅解讀此書并不能窺探哈耶克自由理論的全部?jī)?nèi)容，幸運(yùn)的是，其自由理論的兩個(gè)核心問(wèn)題即自由的含義和法治下的自由均在該書中得到了充分的闡釋，縱觀上文對(duì)哈耶克自由理論的簡(jiǎn)單總結(jié)，很顯然，哈耶克最終強(qiáng)調(diào)的乃“個(gè)人自由”這一終極概念。自生自發(fā)秩序觀是為論證自由的重大意義提供依據(jù)的，自由為文明進(jìn)步提供創(chuàng)造力，促進(jìn)自生自發(fā)秩序自由演進(jìn)；法律理論也是為了保障個(gè)人自由而展開的。所以，“個(gè)人自由”是貫穿其理論體系的一根線，凸顯出哈耶克對(duì)其自由主義理論的堅(jiān)持，哈耶克是徹底的個(gè)人自由主義者。然而，任何事物都有兩面性，不可否認(rèn)，哈耶克的自由理論也不例外，它有其內(nèi)在的矛盾，然而也不可因此否定哈耶克在自由主義理論體系中不可替代的地位。

自治立法有其深刻的理論淵源，在上文已作出了闡述，然而，我們還必須認(rèn)識(shí)到的是，自治立法是社會(huì)的產(chǎn)物，它是適應(yīng)了中國(guó)國(guó)情的符合憲法的法律，推動(dòng)了我國(guó)的憲政建設(shè)的良好運(yùn)行。我們知道，憲法是憲政的前提，而憲政，不管是叫立憲政治還是憲法政治，總是以憲法為前提的，很難說(shuō)有一種無(wú)憲法的憲政制度的存在。而法治是憲政的保障，“法治”簡(jiǎn)單一點(diǎn)說(shuō)就是“依良法而治理”。憲法是國(guó)家的根本大法，具有至高無(wú)上的權(quán)威，是維護(hù)社會(huì)秩序的最高層次的法律規(guī)范。公民的個(gè)人權(quán)利和自由只有得到憲法的保障，才能成為真實(shí)的權(quán)利和自由，自由的價(jià)值才能真正得到實(shí)現(xiàn)。

［1］【英】安德魯·甘布爾.自由的鐵籠:哈耶克傳［M］.王曉冬，朱之江，譯.南京：江蘇人民出版社，2002.

［2］鄧正來(lái).自由主義社會(huì)理論:解讀哈耶克《自由秩序原理》［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2003.

［3］王振東.自由主義法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2004.

［4］【英】弗里德利?！ゑT·哈耶克.自由秩序原理（上）［M］.鄧正來(lái)譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997.

［5］【英】弗里德利?！す?法律、立法與自由（第一卷）［M］.北京：中國(guó)大百科全書出版社，2000.

［6］韓國(guó)文.演化經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下的金融創(chuàng)新［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2005.

Association between Self-government Legislation and Theory of Hayek's Liberalism

Zheng Cailian

Hayek is one of the major representatives in the twentieth century of liberalism,who advocates"freedom under the rule of law".Principle of Liberal Order is a masterpiece to express his liberal theories.This book offers insightful discussion on freedom and a good approach to understand and master Hayek's ideas in liberalism.The combination of self-government legislation and Hayek's freedom under the rule of law falls in the category of spontaneous order.

Hayek;freedom;order;law;self-government legislation

B151

A

1673－1573（2010）03－0041－04

2010－04－12

鄭彩蓮（1985－），女，河北遷安人，河北師范大學(xué)法政學(xué)院2008級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向?yàn)閼椃ㄔ砼c中國(guó)憲政實(shí)踐。

王巖云

責(zé)任校對(duì)：孫 飛