張善根

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

法律社會學(xué)研究專欄

法律社會學(xué)問題意識的隱喻

張善根

（華東政法大學(xué)，上海 201620）

轉(zhuǎn)型社會中法律社會學(xué)研究的問題意識在不同階段的轉(zhuǎn)換隱喻了當(dāng)代中國法律發(fā)展的基本邏輯：在法律社會學(xué)發(fā)展的初始階段，法制現(xiàn)代化是其核心的問題意識。中期階段的法律社會學(xué)開始在國家與社會的框架下研究問題。當(dāng)前法律社會學(xué)的問題意識已經(jīng)進(jìn)入多元化理論階段。

法律社會學(xué) 問題意識 隱喻

自改革開放以來，法律社會學(xué)在我國也經(jīng)歷了三十年的發(fā)展。在此過程中，法律社會學(xué)一方面探求自身存在的合法性，另一方面又在建構(gòu)法治秩序的合法性。但在社會轉(zhuǎn)型的不同階段，法律社會學(xué)的問題意識也有所不同。而在法律社會學(xué)問題意識的背后隱喻了我國法律構(gòu)建在不同階段的內(nèi)在訴求和基本邏輯。

一、現(xiàn)代化遮蔽下的法律社會學(xué)

在改革開放的帶動下，法律社會學(xué)的學(xué)科建設(shè)和學(xué)術(shù)研究也開始啟動。但從法律社會學(xué)初始階段①這一階段主要在改革開放后到80年代這一段時間。的研究主題來看，其討論的主題是現(xiàn)代化的法律建設(shè)和傳統(tǒng)的法律文化，在兩者之間貫穿的是法律實效問題。這些主題的探討在二十世紀(jì)80年代末表現(xiàn)得更為集中，并且，法律實效問題構(gòu)成法律社會學(xué)研究社會問題的切入口，也展現(xiàn)了這一時期中國法律發(fā)展的基本邏輯。

1.初期法律社會學(xué)的研究主題與問題意識

在法律社會學(xué)發(fā)展的初期階段，除了建構(gòu)法律社會學(xué)自身的研究范疇之外，還應(yīng)著力通過法律社會學(xué)的視角應(yīng)對當(dāng)時法律發(fā)展存在的基本問題。這可以在80年代后期兩次全國性法律社會學(xué)研討會的基本主題可以獲得體現(xiàn)。1987年在北京召開全國第一次法律社會學(xué)研討會，主要把討論的方向定位在法律的社會控制和法律實施的效果。在1988年全國第二次法律社會學(xué)的研討會上，主要探討了法律效果、法律文化。關(guān)于法律效果的問題，大部分學(xué)者認(rèn)為法律實施效果不好的主要原因，一方面在于改革開放后社會主義法制還不健全，另一方面是現(xiàn)有法制的實施深受中國傳統(tǒng)社會的影響。此次會議第一次在全國范圍內(nèi)把法律文化作為專題討論，認(rèn)為當(dāng)時傳統(tǒng)法律文化和以階級斗爭為主的法律文化占據(jù)社會的主導(dǎo)，而適應(yīng)社會主義商品經(jīng)濟(jì)的新型法律文化和西方法律文化還難以適從?；蛘甙迅母镩_放后建構(gòu)起來的社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制視為先進(jìn)的制度文化，而把中國傳統(tǒng)的法律文化視為落后的觀念性文化。①杜萬華：《第二次法律社會學(xué)研討會研究綜述》，《社會學(xué)研究》1989年第1期，第126頁。其基本目標(biāo)在于通過社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制的構(gòu)建對社會進(jìn)行控制和建構(gòu)，通過具體個案的解決來解決社會問題，通過提升法律意識來改變傳統(tǒng)法律觀念。

盡管研究者提出問題的方法、領(lǐng)域具有很大的差別，但他們在探討法制建設(shè)、法律文化與法律實效這些問題時，隱含了改革開放初期這一特定時代法律社會學(xué)知識的基本邏輯。探討法律的社會控制的研究者預(yù)設(shè)的問題是改革的發(fā)展需要一個完備的法律體系，而且這個法律體系一定是與人治相區(qū)別的法治秩序。他們堅信法律是一種現(xiàn)代社會最為重要也最為合理的控制模式，而如何建立一套與改革相配套的法律制度是他們的主要目標(biāo)；探討法律實效的研究者預(yù)設(shè)的問題是他們發(fā)現(xiàn)初建的法律體系似乎沒有沿著預(yù)設(shè)的目標(biāo)發(fā)生作用，那么如何解決法律在改革社會中的失效問題成了研究者的問題所在；解決法律實效的問題又有兩個不同的基本方向，一是尋找法律自身的問題，即回到法律本身，建構(gòu)一個更細(xì)致、完備的法律制度，二是尋找法律外的因素，把問題追溯到傳統(tǒng)社會，尤其是傳統(tǒng)的法律文化。在這兩種不同的研究領(lǐng)域和思路中，最為關(guān)鍵的就是把法律的秩序先定化，既預(yù)設(shè)了社會改革與建構(gòu)的參照系統(tǒng)，也預(yù)設(shè)了社會的基本目標(biāo)，即任何問題的討論都圍繞著新法律體系而產(chǎn)生。其基本的邏輯是回到社會本身尋找市場經(jīng)濟(jì)法制秩序難以實現(xiàn)的原因，并著力改變這些制約的因素，這就把中國的傳統(tǒng)法律文化置于妨礙法制化的角色。因此，法制構(gòu)建需要在健全法制系統(tǒng)的同時改變我國傳統(tǒng)法律文化的邏輯，形成與現(xiàn)代法制相配套的法律文化，從而實現(xiàn)改革的目標(biāo)，也實現(xiàn)法制的目標(biāo)。這種邏輯把外在的法律秩序視為參照標(biāo)準(zhǔn)和基本目標(biāo)，以此反觀傳統(tǒng)的法律秩序。通過比照建立了兩種截然不同的社會系統(tǒng)，建構(gòu)了西方法律秩序和傳統(tǒng)中國法律秩序的二元性，從而形成了傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的進(jìn)化過程。

2.法制現(xiàn)代化理論背后的法律發(fā)展

法律社會學(xué)的研究主題和問題意識源于80年代是一個快速立法的年代，對于法制建設(shè)的基本方針是強(qiáng)調(diào)“成熟一個制定一個”。對此，鄧小平也曾經(jīng)說過：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此，法律條文開始可以粗一點(diǎn)，逐步完善。有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過總結(jié)提高，制定全國通行的法律。修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改補(bǔ)充一條……”。②《鄧小平文選》（1975-1982），人民出版社1983年版，第137頁。中國現(xiàn)代法律體系的主要框架是在這一時期形成的。這種立法指導(dǎo)在80年代改革初期特定的歷史背景下具有非常重要的意義，其致力于解決改革開放缺失法律的依憑問題，及其放開后的社會出現(xiàn)秩序的失范問題。其既要應(yīng)對社會改革和變遷，又要推進(jìn)社會轉(zhuǎn)型。同時法律自身也面臨生產(chǎn)與再生產(chǎn)問題。既要型塑一個現(xiàn)代法制形象，又要面對中國強(qiáng)勁的社會傳統(tǒng)。但從法律本身來說，“成熟一個制定一個”的方針并不符合法律的系統(tǒng)化和穩(wěn)定性要求。在某種程度上造成了立法者的短視和法律之間的沖突，從而在某種程度增加了法律難以實施的困境。這些社會問題的存在建構(gòu)了法律社會學(xué)知識的話題，而法律社會學(xué)通過知識與社會的反觀，把社會改革中的法律困境和存在的社會問題構(gòu)建了法律社會學(xué)知識領(lǐng)域，并轉(zhuǎn)化為法律社會學(xué)的話語。

在法律社會學(xué)的話語中，主要通過法律的現(xiàn)代化來表達(dá)國家推進(jìn)的制度改革與社會轉(zhuǎn)型。以設(shè)立法制現(xiàn)代化的基本標(biāo)準(zhǔn)為分界線，區(qū)分了兩大知識系統(tǒng)，即代表現(xiàn)代社會的西方知識系統(tǒng)和代表中國社會自身傳統(tǒng)的知識系統(tǒng)，并且現(xiàn)代化的過程是從傳統(tǒng)向現(xiàn)代邁進(jìn)的過程。這種區(qū)分本身就是西方知識霸權(quán)下的中國表達(dá)，①早在社會學(xué)的經(jīng)典時期，迪爾凱姆的機(jī)械團(tuán)結(jié)和有機(jī)團(tuán)結(jié)理論所表達(dá)的傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的進(jìn)化理論，韋伯所表達(dá)的實質(zhì)非理性向形式理性進(jìn)化觀，以及法學(xué)界中梅因所表達(dá)的從身份到契約進(jìn)化的觀念等，無不把中國傳統(tǒng)降格為落后的，需要被改變的社會系統(tǒng)。其事實上就從國家意識形態(tài)中確立了西方的制度的合法性，這也使得國家推進(jìn)的法律移植及其法制現(xiàn)代化的話語具備合法性基礎(chǔ)，而傳統(tǒng)中國制度及知識就降格為“非法性”。因此社會轉(zhuǎn)型就是代表西方法制在中國的確立和中國傳統(tǒng)制度的被清除過程，同時知識變遷則是現(xiàn)代知識的進(jìn)入和傳統(tǒng)知識的退出過程。很明顯，他們認(rèn)為的合法性是建立在西方知識與經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，并在研究中把中國的社會存在基本忽略了，或者說中國社會只是處于被改變的位置。

在我國法制現(xiàn)代化的邏輯下，中國傳統(tǒng)社會及其傳統(tǒng)法律被定義為非理性的、落后的社會秩序。而在我國不具備現(xiàn)代法制傳統(tǒng)和生成根基的情況下，法律移植無疑是最佳選擇。80年代的法律社會學(xué)的基本邏輯就是摒棄傳統(tǒng)，重構(gòu)現(xiàn)代的在某種程度上是西方的法律制度。但隨著80年代以來中國法制體系的全面建構(gòu)及其在社會運(yùn)行中出現(xiàn)嚴(yán)重的障礙，使得人們對法律實效普遍的置疑，并導(dǎo)致了法制“全盤西化理論”的崩潰。而90年代的法律社會學(xué)則在于反省法制現(xiàn)代化理論，并著力修復(fù)法制現(xiàn)代化理論。

二、國家與社會框架下的法律社會學(xué)

90年代的法律社會學(xué)繼續(xù)探討中國的改革、社會轉(zhuǎn)型、法治的構(gòu)建及其實現(xiàn)，但是其問題意識卻發(fā)生了轉(zhuǎn)換。這主要是因為市民社會和市民意識的增長，使得與國家相對的社會層面凸顯出來，法律發(fā)展的邏輯也發(fā)生了根本的變化。

1.90年代法律社會學(xué)的研究主題和問題意識

90年代以來，從建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的推出到建構(gòu)社會主義法治國家的確立，不僅給社會科學(xué)研究提供了知識的發(fā)展契機(jī)，也提供了知識研究的場景。當(dāng)法律進(jìn)入社會發(fā)生變異和扭曲的時候，當(dāng)法律現(xiàn)代化的進(jìn)路無法改變社會這種格局的時候，法律社會學(xué)不僅要審視自己的研究思路，也要審視社會發(fā)展的路徑，并通過其專業(yè)性的視角提供一種社會建構(gòu)的智識。為此，90年代的法律社會學(xué)在“國家——社會”的框架下建構(gòu)了兩種不同的知識系統(tǒng)即國家層面的知識系統(tǒng)和社會層面的知識系統(tǒng)，其不僅是一種理論思考，也是一種知識的政治表達(dá)。②強(qiáng)世功：《法律與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第6頁。在這兩種知識系統(tǒng)下，又出現(xiàn)了以市民社會取向和以本土資源或民間法取向的不同分析路徑。但它們都假定存在著獨(dú)立于國家的社會，并由這個獨(dú)立的社會決定了國家與社會的關(guān)系。也就是說不是“國家與社會”的關(guān)系決定了“國家是什么”和“社會是什么”，而是“社會是什么”決定了“國家與社會的關(guān)系是什么”，進(jìn)而決定了“國家是什么”。③同上，第8頁。

“在國家——社會”的框架下，市民社會理論試圖提供一種這樣的智識，制度的構(gòu)建本身不足以支撐其制度本身的合法性。尤其是中國法制現(xiàn)代化的正當(dāng)性主要來源于西方制度在西方語境下的正當(dāng)性，法律的合法性根源于社會本身。當(dāng)法制現(xiàn)代化在中國不可避免時，建構(gòu)一個適當(dāng)?shù)纳鐣A(chǔ)才是提供法治正當(dāng)性的根基所在——那就是在構(gòu)建法治秩序的同時構(gòu)建一個與此相適應(yīng)的市民社會。事實上，市民社會理論不僅預(yù)設(shè)了法治的合法性與正當(dāng)性，這一點(diǎn)與法制現(xiàn)代化的理論與實踐基本相同。但市民社會理論也預(yù)設(shè)了建構(gòu)市民社會的正當(dāng)性，并提出了社會在國家建構(gòu)中的基礎(chǔ)性作用理念。這也使得從制度的建構(gòu)回到社會實踐的層面，制度本身包含了特定社會中的一套理論知識和實踐經(jīng)驗，并且后者在某種意義上決定了前者。也就是說，在我國的改革實踐中，應(yīng)該揭開長期被強(qiáng)大國家所遮蔽的社會存在，并把社會置于一個至關(guān)重要的位置。因此，法治能否實現(xiàn)首先取決于市民社會的實現(xiàn)，即法制的現(xiàn)代化既是制度的現(xiàn)代化也是社會的現(xiàn)代化、文化的現(xiàn)代化，更是人的現(xiàn)代化。但是，盡管市民社會突出了社會的存在和建構(gòu)的意義，但仍無法回答既有傳統(tǒng)的存在及其與現(xiàn)代的沖突問題。

在本土資源理論和民間法理論中，也把知識系統(tǒng)區(qū)分為國家的和社會的，并具體界分為國家法知識系統(tǒng)與民間法知識系統(tǒng)。但與市民社會理論有所不同的是，市民社會理論是把國家與社會兩大知識系統(tǒng)做共時性的區(qū)分，本土資源理論和民間法理論則把國家與社會的知識系統(tǒng)做共時性和歷時性的共存來理解。國家法在某種程度上代表了從西方移植的知識系統(tǒng)，并獲得了政治上的合法性，從而獲得了法律上的合法性。而民間法代表了社會的知識系統(tǒng)，具有社會的合法性。而法律從本質(zhì)上是一種地方性知識，①[美]格爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，載梁治平主編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)出版社1994年版，第126頁。因此，在地方性的社會實踐中，民間法或許才是真正的法。這就使得國家與社會產(chǎn)生了一種張力，而這種張力可能才是國家法失效的真正原因。事實上，鄉(xiāng)土社會這套知識是正式制度所不熟悉的，但是對生活于其中的鄉(xiāng)民來說，它們卻是生活常識，是人們之間進(jìn)行社會交往和解決他們所共同面臨的問題的重要手段。因此，重新思考民間知識與民間秩序，重新思考國家政權(quán)深入鄉(xiāng)土社會的意義，以及，重新思考正式制度與非正式制度之間的關(guān)系。②梁治平：《鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序》，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第449頁。

2.法治——政治合法性轉(zhuǎn)向法律合法性

90年代初期，鄧小平南巡，一方面是對改革開放大方向的肯定，另一方面對未來改革方向提出了指導(dǎo)性意見。把充分發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)和構(gòu)建有中國特色的社會主義確定為改革的基本主題，這為社會改革和發(fā)展帶來了新的契機(jī)。尤其是1992年中共十四大確立了建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制為中國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)，而社會主義市場經(jīng)濟(jì)的型塑既要依賴政府的推動，又需要相應(yīng)法律體制加以確認(rèn)和保障。這是社會主義市場經(jīng)濟(jì)在政治合法性先定的情形下，尋求并轉(zhuǎn)向法律合法性的基本途徑。這既是黨的意識上升為國家意志的表現(xiàn)，也是國家建構(gòu)新型知識系統(tǒng)的方式。而在90年代中后期，尤其是1997年中共十五大，明確了社會主義市場經(jīng)濟(jì)和制度建設(shè)的方向是社會主義法治，把中國法制現(xiàn)代化的目標(biāo)定性為法治在中國的實現(xiàn)。1999年把“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”載入中國憲法，實現(xiàn)了政治目標(biāo)法律化的轉(zhuǎn)變。也就是說，當(dāng)法律被視為一種更具有普遍性、中立性和穩(wěn)定性的制度時，國家試圖把價值層面發(fā)展理念轉(zhuǎn)化為法律制度系統(tǒng)和以法律制度為依托的知識體系，并以此實現(xiàn)國家的治理。

具體表現(xiàn)在法制建設(shè)領(lǐng)域，在1979至1989年期間，僅由全國人大及其常委會制定的法律和有關(guān)決定共計153個，超過前30年的總和。在我國現(xiàn)行的法律中有80%是1979年以后制定的。國務(wù)院制定了500多個行政法規(guī)，各省、自治區(qū)、直轄市制定了1000多個地方性法規(guī)。③石泰峰：《社會需求與立法發(fā)展——兼析有法不依的立法原因》，《中國法學(xué)》1991年第1期，第2頁。由此許多研究者以為我國社會主義法制體系已初步形成，但當(dāng)國家確立社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革目標(biāo)，并著手推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)建立之時，人們才發(fā)現(xiàn)在關(guān)乎市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的廣闊領(lǐng)域里，幾乎無法可依。為此，全國人大常委會于1993年底，制定了一個推進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立的宏大立法規(guī)劃，在這個規(guī)劃中列舉了需要制定的有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)法律體系的立法項目152件，直接屬于市場經(jīng)濟(jì)的立法項目53件。由此可見，在新的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)下，我國的法律體系看似已初步建成，但事實上存在嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)性缺陷。④蔡定劍：《危機(jī)與變革：轉(zhuǎn)型時期的法律》，載李楯主編：《法律社會學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第325頁。缺陷所在必然引發(fā)如何彌補(bǔ)缺陷的討論，如何構(gòu)建一個完善的法律系統(tǒng)則是時代的使命所在。但80年代簡單的移植理論及其法律構(gòu)建過程引發(fā)的危機(jī)并沒有完全消除，新的問題又必將隨著社會變遷而產(chǎn)生，社會主義法制體系的構(gòu)建必須要有新的思路。

另一方面，以經(jīng)濟(jì)導(dǎo)入的改革，不僅引發(fā)了新型的法律問題，同時也引發(fā)了社會結(jié)構(gòu)的變遷。這又必須通過法律制度來加以確定和調(diào)整，使得面對歷時性的問題必須在共時階段來解決。但就如何充分發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和構(gòu)建有中國特色的社會主義卻有不同的思路，同時在制度構(gòu)建方面也出現(xiàn)不同的主張。從社會實踐來說，國家推進(jìn)的制度改革及其市場機(jī)制的導(dǎo)入，社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化。原有的以工農(nóng)為主體的社會結(jié)構(gòu)逐漸被瓦解，但在90年代中后期，被瓦解的社會結(jié)構(gòu)逐漸組合一極多元的復(fù)雜社會結(jié)構(gòu)。同時，國家推進(jìn)的法制現(xiàn)代化也逐漸被法治話語所替代。法制現(xiàn)代化重在制度的革新，而法治則重在內(nèi)在的社會秩序。法治是法制現(xiàn)代化的基本目標(biāo)，而法制現(xiàn)代化是法治形成的過程?！耙婪ㄖ螄?，建設(shè)社會主義法治國家”既是政治的話語，更是法律的話語。但法治更是法學(xué)界對傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)型的一種準(zhǔn)確提煉，是法學(xué)界對兩種不同類型法律區(qū)別的結(jié)果。①李步云：《從“法制”到“法治”二十年改一字》，載《中國當(dāng)代法學(xué)爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版，第572頁。而法治在社會實踐的表達(dá)并成為治國的基本理念和憲政精神則在于90年代中后期社會結(jié)構(gòu)逐漸穩(wěn)定化，改革方向和制度建構(gòu)逐漸明確化的結(jié)果。即當(dāng)中國社會轉(zhuǎn)型逐步定型化時，法律制度也需要定型化。

3.民間法——社會合法性轉(zhuǎn)向政治合法性

國家的意識形態(tài)轉(zhuǎn)化為法律合法性并非政府的終極目標(biāo)，如何讓這些具有法律合法性的制度實現(xiàn)社會的治理才是其根本。但如何讓這些國家建構(gòu)的知識讓社會所理解，并被社會所接受則是國家更為根本的使命。但是，一個不可忽視的事實是，中國政府從20世紀(jì)80年代就開始大力推行法治化，從小傳統(tǒng)看法治化的目的是實現(xiàn)從政府權(quán)威向法律權(quán)威的轉(zhuǎn)移，從大傳統(tǒng)看是實現(xiàn)從民間規(guī)范到國家法律的轉(zhuǎn)換。大量的國家法律背后，不僅蘊(yùn)涵著西方的法律思想，而且要求在治理社會的思維上發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，國家法律必然會與民間規(guī)范產(chǎn)生沖突。②郭星華、王平：《國家法律與民間規(guī)范的沖突和互動——關(guān)于社會轉(zhuǎn)型過程中的一項法社會學(xué)實證研究》，《江海學(xué)刊》2003年第1期，第93頁。也就是說，國家的正式制度載進(jìn)入社會基層的過程中，不但結(jié)束了鄉(xiāng)族自治的傳統(tǒng)，而且逐漸地影響、改變和控制民間的非正式制度，直到將它們?nèi)《?。?980年代以來，鄉(xiāng)村社會中出現(xiàn)了“舊事物”的引人注目的回潮。家族組織的復(fù)蘇，宗教儀式的再現(xiàn)，使我們注意到民間非正式制度的復(fù)興。注意到當(dāng)代中國農(nóng)村正式制度與非正式制度并存問題。③梁治平：《鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序》，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第421－422頁。然而這些問題引起關(guān)注則主要是90年代的事情，也是國家在80年代制度建構(gòu)過程中的法律失效所引發(fā)的反思。

表現(xiàn)在在中國法制建設(shè)進(jìn)程中，始終將面臨一個尖銳的矛盾：一方面立法正以前所未有的速度和規(guī)模發(fā)展；另一方面，法律向社會實際生活諸領(lǐng)域的推進(jìn)和滲透卻極為困難，有法不依的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重和突出。④石泰峰：《社會需求與立法發(fā)展——兼析有法不依的立法原因》，《中國法學(xué)》1991年第1期，第2頁。這種矛盾可能來自官僚或個人對新法規(guī)和中央建立的司法制度的抵制，也可能來自中國政治體制所施加的規(guī)則、程序和限制。⑤[法]皮埃爾·卡貝斯唐：《中國的社會主義法治建設(shè)：障礙、壓力和風(fēng)險》，呂增奎編譯，《馬克思主義預(yù)現(xiàn)實》2006年第1期，第187頁。但一個不可忽視的事實是以市場經(jīng)濟(jì)法制為先導(dǎo)的現(xiàn)代的法律制度無疑是建立在一種本土之外的知識傳統(tǒng)之面，對于鄉(xiāng)土社會中的人來說，這套知識即使在表面上也是難以理解的。⑥梁治平：《鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序》，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第432頁。那么法律的失效不僅要從法律本身尋找原因，盡管法律在初建的過程中確實存在問題，甚至存在嚴(yán)重的問題。但是，法律普遍的失效顯然不是制度的問題，而更可能是法律與社會是否契合的問題。也就是說，盡管規(guī)則制定本身具備形式的合法性，但并不意味著法律在社會中就有不言自明的正當(dāng)性與合法性。在現(xiàn)代法制的構(gòu)建不可逆的趨勢下，如何消解不同知識系統(tǒng)間的隔閡，建立新型法制系統(tǒng)的信任與權(quán)威，是當(dāng)時社會發(fā)展的基本主題。

從法律的實施狀況來看，制度本身的建構(gòu)顯然不足以支持整個法律系統(tǒng)，這在傳統(tǒng)的法學(xué)研究中顯然無法解釋。盡管80年代也著力考慮法律失效的問題，但在法律現(xiàn)代化的遮蔽下，各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗與規(guī)則是舊的、落后的，必將為新的、先進(jìn)的、現(xiàn)代的規(guī)則所取代。這也意味著民間知識在意識形態(tài)中無法取得合法性，也難以獲得法律上的認(rèn)可。但在司法實踐和社會生活中，民間知識基本支配了整個社會生活，并在很大程度影響了法律的運(yùn)作。法律的運(yùn)行與社會的沖突引發(fā)了法律的反思性建構(gòu)，民間傳統(tǒng)知識也在法律的反思性建構(gòu)中證明了自身存在的合法性。①[英]吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第33頁。這也使得國家在構(gòu)建現(xiàn)代法律制度時，重新審視自己的合法性基礎(chǔ)，及其依托一套外來的知識的有效性。同時為避免制度的主觀建構(gòu)，不再采取價值先定，并從以國家為中心開始轉(zhuǎn)向了對民間社會的真切關(guān)注。

三、多元秩序下的法律社會學(xué)

2000年后的法律社會學(xué)并沒有超越社會轉(zhuǎn)型的話題，但其核心問題已經(jīng)不是法律之外的社會基礎(chǔ)研究，而是多元法律秩序的構(gòu)建。這主要立基于多元化的社會結(jié)構(gòu)基本定型，需要多元化的法治秩序加以調(diào)整。

1.2000年后法律社會學(xué)的研究主題和問題意識

盡管市民社會與鄉(xiāng)土社會的研究都預(yù)設(shè)在“國家——社會”的研究框架之內(nèi)，但兩者存在顯然不同的內(nèi)在邏輯。這種邏輯隱含了“國家與社會”之間是自上而下還是自下而上研究路徑，也隱含了在不同研究視野下不同的政治訴求。究竟是沿著西方范式來建構(gòu)中國法治社會，還是以鄉(xiāng)土社會為原點(diǎn)來建構(gòu)法治中國，至今還是一個非常棘手的問題。但其基本的要旨則在于試圖在不同的研究路徑中探索出一個切合中國實際的發(fā)展之路。一個明顯的趨勢是2000年后的法律社會學(xué)研究中，盡管市民社會的研究熱潮還沒有退卻，但鄉(xiāng)土社會的研究卻逐漸占據(jù)了法律社會學(xué)的主要研究領(lǐng)域。市民社會畢竟是一種外在的社會秩序，而民間社會才是內(nèi)在的社會秩序。在當(dāng)前市民社會及其建立在市民社會基礎(chǔ)之上的法治構(gòu)建遭遇困境的時候，回歸鄉(xiāng)民社會的探討，并圍繞著民間法來研究中國法治問題無疑更具有現(xiàn)實意義和存在合法性。

在民間社會研究中，法律社會學(xué)最重要的是對民間法的研究。民間法概念的提出，表明中國學(xué)者開始關(guān)注法的實際運(yùn)行、實際效力、實際作用和實際救果，即法律運(yùn)行的實然性。這是法社會學(xué)研究方法引人中國的重要標(biāo)志。②譚岳奇：《民間法：法律的一種民間記億》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2001年第5期，第56頁。其主要在于探討民間法在中國法治秩序中如何重要及其如何可能，討論如何調(diào)適和處理國家法與民間法的關(guān)系，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)中國理性建構(gòu)民間法與國家法之間的關(guān)系。在研究者看來，國家法提供的是一個概念和邏輯的世界，而民間法所描述的則是更接近人們的“日常生活世界”，或者說國家法是一個體現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等符號的邏輯世界，而民間法是一個充滿風(fēng)俗、習(xí)慣、儀式等符號的生活世界。他們的社會作用是一樣的，都是為了維護(hù)社會的秩序，只是國家法建立的是以國家強(qiáng)制力為后盾的統(tǒng)一的社會秩序，而民間法所建立的則更多的是當(dāng)?shù)厝四J(rèn)和遵循的“象征的秩序”。③田成有：《法律社會學(xué)的學(xué)理與運(yùn)用》，中國檢察出版社2002年版，第88頁。因此，當(dāng)法治成為一種歷史趨勢和強(qiáng)勢話語時，當(dāng)建構(gòu)的國家法制以勢不可擋之勢進(jìn)入民間社會時，正式法如何通過“軟化”相關(guān)范疇和規(guī)則的嚴(yán)格性，使自己盡量不違背日常生活中的“情理”，最終獲得民眾的認(rèn)可和支持。正是這種認(rèn)可和支持，既能夠滿足正式法所主張的合法性，同時也幫助實現(xiàn)了它的主要職能。④梁治平：《鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序》，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第447頁。這是法律社會學(xué)研究的一個經(jīng)典命題，也是中國法治過程中一個經(jīng)久不衰的命題。

當(dāng)民間法成為法律社會學(xué)主旋律的時候，另一種研究思潮又在躍起，那就是以多元化糾紛解決機(jī)制為研究主題的興起。這也意味著將改變法律社會學(xué)的知識結(jié)構(gòu)和實踐邏輯。90年代的民間法研究的興起界分國家法與民間法兩種不同社會秩序，其試圖開拓一個新的研究視角，把遮蔽在國家法及其國家構(gòu)建主義下的民間秩序彰顯出來，但這種界分的本身就表明已經(jīng)把民間法拒絕在國家法之外，把民間法視為一種法律之外的秩序來加以研究，構(gòu)造了國家法與民間法二元對立的格局，這是中國民間法研究的悖論所在。而2000年后的研究則試圖把民間法納入正式國家法之中，把民間法的研究統(tǒng)一在國家法律秩序的框架之下。其一方面探討國家法與民間法的調(diào)適，另一方面在于描述在民間社會中秩序是如何建構(gòu)出來。不僅如此，在民間法研究之外，我們看到了多元化糾紛解決機(jī)制研究的興起，這一研究的目標(biāo)在于通過具體糾紛解決機(jī)制的建立嘗試把國家法之外的社會秩序納入到正式法律之內(nèi)，至少是被正式法律所認(rèn)可。這實質(zhì)是把民間法統(tǒng)合到國家法之內(nèi)的努力，也成為了法律社會學(xué)研究的重要課題。①范愉：《代替性糾紛解決方式研究——兼論多元化糾紛解決機(jī)制》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（二），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第136頁。

2.法律多元向一元的融合

2000年后，全球化和中國社會的快速轉(zhuǎn)型，使不同發(fā)展階段的經(jīng)濟(jì)、社會和文化壓縮在同一個時空場景之中，經(jīng)濟(jì)改革和社會轉(zhuǎn)型帶來利益格局的變化，使大多數(shù)社會矛盾都具有利益沖突的誘因，但時空壓縮下的文化價值沖突正在成為未來社會矛盾的深層影響因素。②李培林：《東方現(xiàn)代化與中國經(jīng)驗》，載蘇國勛主編：《社會理論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第3期，第18頁。同時，由于社會在轉(zhuǎn)型過程中不斷分化，出現(xiàn)不同的社會階層，尤其重要的是社會中不同社會群體分別與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展截然不同的階段相對應(yīng),彼此之間缺乏有機(jī)的聯(lián)系，使得整個社會處于斷裂狀況。③孫立平：《斷裂：20世紀(jì)90年代以來的中國社會》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第175頁。這就使得國家重新思考這些問題，也使得擺正這些問題的相互關(guān)系成為可能。表現(xiàn)在法律領(lǐng)域，科學(xué)發(fā)展觀，以人為本的精神、法治與和諧的政治話語逐步進(jìn)入了立法、司法實務(wù)領(lǐng)域，并從制度導(dǎo)向轉(zhuǎn)向以問題導(dǎo)向，開始從問題出發(fā)，圍繞著解決現(xiàn)實具體問題來設(shè)計制度。法治成為科學(xué)發(fā)展觀、以人為本與和諧的手段，同時也成為它們的目標(biāo)。法律系統(tǒng)的革新和具體運(yùn)作被這些價值觀念所統(tǒng)領(lǐng)，這就需要通過法律制度的設(shè)計達(dá)致社會各階層的平衡，把各種社會問題納入法律解決的渠道，并把人與社會重新顯現(xiàn)出來。這里的人不是抽象意義上的理念人，而是根存于本土的具有自我生存邏輯的社會主體，同時社會也不是待建構(gòu)的市民社會，而是建制在本土之上的社會基礎(chǔ)。扭轉(zhuǎn)以前的社會改革的邏輯，把法治的構(gòu)建建立在真實存在的社會基礎(chǔ)之上，而不是建立在官方的理性建構(gòu)基礎(chǔ)之上。

盡管通過法律制度的改革與型塑能夠推進(jìn)社會的轉(zhuǎn)型，改變原有的行動邏輯，但法律最為重要和最為基本的功能就是糾紛的解決，通過一個個具體的個案來檢驗法律的實效性，并通過一種反思性的機(jī)制逐步修正和健全法律制度。也即通過法律制度與社會實踐的相互建構(gòu)達(dá)致一種法律與社會實踐的新平衡。但是不斷激化的社會矛盾如何轉(zhuǎn)化為法律糾紛，并通過制度內(nèi)的渠道加以實現(xiàn)是當(dāng)前法律界的基本使命。這使得法律擺脫政治的強(qiáng)烈意識形態(tài)，也使得法律轉(zhuǎn)化為一種社會治理。④強(qiáng)世功：《法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第261頁。這就使得有關(guān)調(diào)解及其各種社會規(guī)范新進(jìn)入了國家制度的話語體系中，調(diào)解作為一種治理技術(shù)重新在糾紛解決的國家層面獲得了重要地位，調(diào)解不再是法律多元背景下的一種與審判相互競爭的糾紛解決方式，而是一種服從法律要求或完善法律的手段。⑤同上，第265頁。而與調(diào)解相伴隨的各種社會規(guī)范也就隨之進(jìn)入國家法糾紛解決機(jī)制之中。其研究的視角開始從宏大的制度話語轉(zhuǎn)向了具體的社會問題，把社會問題轉(zhuǎn)化為法律問題，并嘗試建立一套行之有效的糾紛解決機(jī)制。這種研究從糾紛本身出發(fā)，其目的在于通過制度和糾紛解決過程兩個方面來解釋國家設(shè)定的糾紛解決程序與其它糾紛解決方式的互動和互補(bǔ)關(guān)系，并嘗試建立能夠適合社會主體復(fù)雜多樣性的糾紛解決需要的多元化機(jī)制。①范愉：《代替性糾紛解決方式研究——兼論多元化糾紛解決機(jī)制》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（二），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第138頁。

很顯然，多元化的糾紛解決機(jī)制顯現(xiàn)的并不是多元，而是一元化傾向。但其基本的前提預(yù)設(shè)是法治已經(jīng)在社會中獲得的正當(dāng)性與合法性，同時把國家法之外的糾紛解決機(jī)制和民間規(guī)范納入正式的法律渠道，至少是被國家法認(rèn)可的程度。這就把曾經(jīng)外在于國家秩序之外各種民間法放到國家法之內(nèi)來探討，也就是說，“國家與社會”和“國家法與民間法”二元對立的研究模式開始出現(xiàn)了一體化的趨勢，即把現(xiàn)實的社會和民間法納入了法治的構(gòu)建之中而不是置于法治之外。其目標(biāo)在于反思法律現(xiàn)代性所面臨的困難，因為現(xiàn)代性話語的價值優(yōu)先性使得中國的法律實踐往往不符合現(xiàn)代性話語，從而被打上前現(xiàn)代甚至反現(xiàn)代性的意識形態(tài)烙印。而這種現(xiàn)代性法律話語本身在破壞著中國法律現(xiàn)代性的展開。②強(qiáng)世功：《法制與治理——國家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第264頁。因此把法律現(xiàn)代性的話語回歸中國語境已經(jīng)成為一種必然。這種邏輯在于把法律之外具備社會合法性的糾紛解決方式和規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律上的合法性。這不僅是對國家法治化途徑的審視，也是對“國家——社會”和“國家法與民間法”二元對立的研究模式進(jìn)行反思性建構(gòu)。

結(jié)語

盡管法律社會學(xué)在我國至今尚未形成一個穩(wěn)定的研究范式，但從法律社會學(xué)在轉(zhuǎn)型時期的知識發(fā)展歷程可以看出，法律社會學(xué)發(fā)展的不同階段有著不同社會關(guān)懷和理想圖景，而且法律社會學(xué)的問題意識隱喻了當(dāng)代中國法律發(fā)展的基本邏輯：在法律社會學(xué)發(fā)展的初始階段，法制現(xiàn)代化是其核心的問題意識，其背后隱含了法律發(fā)展的單線進(jìn)化觀。中期階段的法律社會學(xué)開始在國家與社會的框架下研究問題，這與市民社會的發(fā)展、民間秩序的彰顯及其對法律的作用重新定位相關(guān)聯(lián)。當(dāng)前法律社會學(xué)研究進(jìn)入多元化理論階段，這也意味著當(dāng)代法律發(fā)展必須建立在社會優(yōu)先的基礎(chǔ)上，以此為基礎(chǔ)把法律秩序融入這個社會之中。也就是說，法律社會學(xué)知識在我國的傳播與發(fā)展在某種程度上被賦予社會的規(guī)定性，盡管法律社會學(xué)來源于西方，但卻注入了知識的本土性。當(dāng)然，法律社會學(xué)知識所具有的本土化特征，并不意味著中國法律社會學(xué)范式的形成，法律社會學(xué)范式在中國的建構(gòu)最終還囿于知識的社會情境。

Metaphor for Ideology of Legal Sociology

ZHANG Shangen

Since1980’s，researcher’s ideas had transformed from Tradition-Modernization approach to“State-Society”Frame，further to Plural Frame.The changing process of researcher’s ideas represents the logic of social transformation and the of metaphor social development.

Legal Sociology，Ideology，Metaphor

本文為華東政法大學(xué)2009年科研項目《融合與超越：中國法律社會學(xué)范式的建構(gòu)》（項目編號：09HZK019）部分研究成果。

張善根（1978-），男，江西永豐人，華東政法大學(xué)講師，法學(xué)博士，主要研究方向為法律社會學(xué)。

D90-052

A

1008-7672（2010）03-0072-08

肖舟）