李永升

（西南政法大學法學院，中國重慶 400031）

關于完善分裂國家犯罪的立法研究

李永升

（西南政法大學法學院，中國重慶 400031）

由于我國現(xiàn)行刑法只規(guī)定了分裂國家罪和煽動分裂國家罪兩個具體罪名，對于司法實踐中出現(xiàn)的組織、領導、參加分裂國家組織、入境發(fā)展分裂國家組織成員和包庇、縱容分裂國家組織等犯罪行為就無法可依，不能對其進行有效地懲治和打擊。另外，將分裂國家犯罪的主體僅限于自然人，而不包括單位犯罪主體，也不能適應打擊分裂國家犯罪活動的需要。此外，鑒于煽動分裂國家罪的社會危害性在某種程度上并不比分裂國家罪要輕，因此有必要適當提高煽動分裂國家罪的法定刑。

刑法分則；危害國家安全罪；分裂國家犯罪

近兩年來，在國外的分裂主義勢力操縱下，我國內(nèi)地拉薩和烏魯木齊市連連發(fā)生一系列打砸搶燒暴力犯罪事件。據(jù)中國新聞網(wǎng)報道，2008年3月14日下午，在達賴集團的一手操縱下，西藏拉薩市區(qū)發(fā)生了嚴重的打砸搶燒暴力犯罪事件。犯罪分子縱火 300余處，18名無辜群眾被燒死或砍死，受傷群眾達382人，造成的直接經(jīng)濟損失達3.2億元。2009年7月5日下午，在熱比婭為首的“世維會”一手操縱下，新疆烏魯木齊市區(qū)也發(fā)生了嚴重的打砸搶燒暴力犯罪事件。這起事件造成了192人死亡，1721人受傷。該事件還造成了重大財產(chǎn)損失，有331個店鋪、627輛汽車被砸被燒。他們手段之殘忍，行徑之惡劣，令人發(fā)指。面對如此猖狂的分裂主義行徑，我們認為，除了要依法嚴懲為非作歹的犯罪分子以外，另一方面的問題就是要完善我國的分裂國家犯罪的刑事立法，從而嚴密法網(wǎng)，使國內(nèi)外的分裂國家勢力和分裂主義分子無空可鉆。下面筆者擬就我國的分裂國家犯罪的立法完善作一初步研究，以饗讀者。

一、增加單位犯罪主體

我國現(xiàn)行刑法關于分裂國家犯罪的主體，只限于自然人，即年滿 16周歲、具有刑事責任能力的人，而將單位犯罪主體排除在本罪的主體之外。雖然現(xiàn)行刑法第106條規(guī)定：“與境外機構(gòu)、組織、個人相勾結(jié)，實施本章第103條、第104條、第105條規(guī)定之罪的，依照各該條的規(guī)定從重處罰?！钡菑脑摋l規(guī)定的內(nèi)容來看，與境外的機構(gòu)、組織相勾結(jié)從重處罰，只是將境外的機構(gòu)、組織作為刑事責任適用的主體，而非犯罪主體。從司法實踐當中所發(fā)生的分裂國家犯罪來看，分裂國家犯罪的主體除了自然人主體之外，還有單位犯罪主體的存在。這主要表現(xiàn)為國內(nèi)某些公司、企業(yè)、事業(yè)單位不僅存在著組織、策劃、實施分裂國家的行為，而且還存在著包庇、縱容分裂國家組織的行為。從國外的情況來看，某些國外的機構(gòu)、組織不僅對我國在國外的分裂組織和勢力給予物質(zhì)和精神上的支持和幫助，而且與我國國內(nèi)的分裂組織和勢力相勾結(jié)，遙相呼應，共同從事分裂中國的犯罪活動。由于單位實施的分裂國家犯罪活動較之自然人犯罪社會危害性更大，因此，將單位作為本類犯罪的犯罪主體，不僅更加符合司法實踐的需要，而且能夠更加有效地打擊該類犯罪活動，從而使我國刑事立法對本類犯罪的規(guī)定更為完善。在這里，作為國內(nèi)的公司，主要是指以營利為目的從事生產(chǎn)和經(jīng)濟活動的經(jīng)濟組織，包括有限責任公司、股份有限公司和一人公司。作為國內(nèi)的企業(yè)，是指公司以外的，以從事生產(chǎn)、流通、科技等活動為內(nèi)容，以獲取贏利和增加積累、創(chuàng)造社會財富為目的的營利性社會組織。作為國內(nèi)的事業(yè)單位，是指依法成立的從事各種社會公益活動的組織。這里所說的公司、企業(yè)和事業(yè)單位，是指所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括集體所有制的公司、企業(yè)、事業(yè)單位以及合資或獨資、私人所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位。[1]在這里，作為境外機構(gòu)，是指中華人民共和國邊境以外的國家和地區(qū)的官方機構(gòu)。作為境外組織，是指中華人民共和國邊境以外的國家和地區(qū)的政黨、社會團體以及其他企事業(yè)單位，例如商會、報社等。這里將機構(gòu)與組織分別規(guī)定是考慮到危害國家安全的行為背后往往有某一國家的政府、軍隊或者其他地方機構(gòu)的支持、操縱，因而將機構(gòu)單列，特指具有官方性質(zhì)的組織，其他組織則是民間的。[2]

增加單位犯罪主體后，關于境外的機構(gòu)、組織觸犯本類犯罪的應當如何追究刑事責任？筆者認為，對于這一問題，可以適用刑法第8條關于“保護原則”的規(guī)定。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！痹谶@里，外國人按一般法理來理解，當然也包括外國的機構(gòu)、組織。據(jù)此解釋，外國機構(gòu)、組織在中華人民共和國領域外實施分裂中國的行為屬于對中華人民共和國國家的犯罪，而按照我國刑法的有關規(guī)定，這類犯罪的法定最低刑大多為三年以上有期徒刑。與此同時，分裂國家的行為在世界其他各國刑法的規(guī)定中也是犯罪。因此，我國完全可以依據(jù)“保護原則”的規(guī)定對此類犯罪進行管轄。

二、增設其他相應罪名

（一）增設組織、領導、參加分裂國家組織罪，以有效地打擊有組織的共同犯罪

由于我國現(xiàn)行刑法只規(guī)定了分裂國家罪和煽動分裂國家罪，從其行為表現(xiàn)方式來看，僅僅只囊括了一般必要的共同犯罪，而無法將處于共同犯罪最高形態(tài)的有組織的分裂國家的犯罪行為包括進來，因此，為了有效地打擊有組織的分裂國家的犯罪行為，筆者認為有必要增設組織、領導、參加分裂國家組織罪。

組織、領導、參加分裂國家組織罪，是指行為人以分裂國家為目的，組織、領導、參加分裂國家組織的行為。從本罪的概念來看，構(gòu)成本罪必須具備以下幾個方面的特征：

1.本罪所侵犯的直接客體是國家與民族的團結(jié)與統(tǒng)一。我國是一個統(tǒng)一的多民族的國家，國家的統(tǒng)一，民族的團結(jié)，是我們順利地進行社會主義現(xiàn)代化建設和改革開放事業(yè)的前提和基本保障，也是全國各族人民的根本利益之所在。因此，一切國內(nèi)外的敵對勢力和敵對分子無不將其作為對我國進行顛覆、破壞的矛頭所向。他們?yōu)榱诉_到某種不可告人的政治目的，總是企圖通過建立分裂國家的反動組織對其進行分裂和破壞。因此，他們所侵犯的社會關系就是我們國家與民族的團結(jié)與統(tǒng)一。

2.本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人實施了組織、領導、參加分裂國家組織的行為。從本罪的客觀方面來看，構(gòu)成本罪的客觀特征，必須具有以下兩個方面的內(nèi)容：

首先，行為人必須實施了組織、領導、參加分裂國家組織的行為。具體而言，包括以下三種行為方式：（1）組織行為。所謂組織，從靜態(tài)上講，作為名詞使用，是指按照一定的宗旨、目的和系統(tǒng)建立起來的集體、集團。我們通常所說的恐怖組織、黑社會性質(zhì)組織中的“組織”就是這一含義。從動態(tài)上講，作為動詞使用，是指安排分散的人或事物使之具有一定的系統(tǒng)性或整體性。這樣，從廣義上講，其又包括兩種意義：一是使一些分散的人按照一定的宗旨、目的使他們形成一個相互聯(lián)系、不可分割的利益整體或集團。在本罪中，即為通過策劃、倡議、指使、鼓動、召集、引誘、脅迫、招攬、拉攏、安排等手段，使分散的個人基于分裂國家的目而成立一個比較穩(wěn)定組織的行為，包括創(chuàng)立、組建分裂國家組織，確定分裂國家組織的目的、宗旨，以及組織機構(gòu)、人員安排、行為規(guī)范、活動方式，發(fā)展分裂國家組織成員等具體活動。在分裂國家組織尚未建立起來之前所進行的一系列成立分裂國家組織的活動，固然屬于本罪的組織行為。另外，在分裂國家組織成立后，采取引誘、脅迫、招攬、拉攏、鼓動、召集等方法使他人加入分裂國家組織，或者采取脅迫、利誘、打擊、報復等手段控制成員，不讓其脫離組織的行為也應理解為本罪的組織行為。二是對一定的事物進行處置，使之具有系統(tǒng)性、整體性。在本罪中，即對分裂國家組織內(nèi)部事務或所進行的各種活動予以策劃、指揮、安排、協(xié)調(diào)等，使之按照分裂國家組織的宗旨、目的進行統(tǒng)一的行動。這種對分裂國家組織內(nèi)外事務、犯罪活動的策劃、指揮、安排、調(diào)節(jié)，更具有領導行為的特征，因而又是領導行為。為了將之與組織建立的領導行為相區(qū)別，不至使其在含義上交叉、重復，我們認為，組織行為宜作狹義理解即取第一種意義，第二種意義上的行為宜歸屬于領導行為之列。（2）領導行為。所謂領導，是指在分裂國家組織成立之后，處于統(tǒng)率、支配地位的成員通過策劃、決定、指揮、率領、安排、調(diào)查、協(xié)調(diào)等手段指揮、管理分裂國家組織人員及其活動的行為，其對象為分裂國家組織。既包括對分裂國家組織成員的率領、指揮、管理及其分工、任務的安排、調(diào)配，又包括對分裂國家組織的各種內(nèi)外事務、活動的策劃、管理和安排，如對本組織財物的管理、經(jīng)費籌集、犯罪活動計劃的策劃、協(xié)商、確定等。（3）參加行為。所謂參加，則是指明知為分裂國家組織而主動、積極要求加入組織，或者基于組織者、中介人的鼓動、利誘、招攬、威脅、欺騙等而加入分裂國家組織，成為其中一員。然后，在他的領導、指揮下為分裂國家組織進行某一方面的工作，如協(xié)助發(fā)展分裂國家組織成員，為分裂國家組織打探信息、情報，或者聯(lián)絡組織成員，或者籌措經(jīng)費，具體實施某項分裂國家犯罪活動，等等。其中，積極參加，既包括在明知是分裂國家組織的情況下，積極、主動要求直接加入或讓第三人介紹加入的行為，又包括在加入分裂國家組織后，主動、積極參加分裂國家犯罪的重要事務，如具體進行分裂國家犯罪活動，或者努力、積極完成領導者所交付的任務，還包括在組織、領導者的指使下，安排、指揮一些具體的犯罪活動等。其他參加，則主要是指被脅迫、誘惑加入分裂國家組織，從事的是一些輔助性的非分裂國家犯罪活動方面的工作，或者雖然參加了分裂國家的犯罪活動，只是消極對付，起次要作用或輔助作用等。就參加的形式而言，有的采取書面的方式申請加入；有的履行一定的儀式加入；有的明知是分裂國家組織而參入其中進行分裂國家犯罪或者其他活動，然后為該組織所認可；有的是口頭要求加入，被分裂國家組織接受等等。無論采取何種方式加入，只要得到了分裂國家組織的批準、認可，即可構(gòu)成本罪且為既遂。

由上可知，組織、領導、參加分裂國家組織的行為既相區(qū)別，又相聯(lián)系。組織行為，一般發(fā)生在分裂國家組織建立之前。組織建立之后，為了壯大組織，采取各種手段使他人加入或者控制成員，不許脫離組織的行為，也應屬于組織的范疇。領導，作為指揮、管理分裂國家組織的行為，必須在組織成立后實施。組織成立前，不存在對其的管理、指揮等領導行為，因此，在組織成立分裂國家組織的過程中進行領導、策劃、指揮創(chuàng)建、成立組織的行為均應以組織行為論處。參加行為，則為分裂國家組織創(chuàng)立初期到其整個持續(xù)存在的過程中，均可發(fā)生。就三者的聯(lián)系而言，實施組織行為的組織者在組織建立后通常會成為領導者而處于支配地位；組織的領導者在指揮、管理組織的過程中，為了壯大組織，擴大實力，常常又會實施一些組織行為。這在規(guī)模較小、成員不多的分裂國家組織中尤其如此。參加者，可能由一般參加者轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極參加者，甚至最終成為領導者。在組織中，究竟是組織者、領導者還是積極參加者、一般參加者，都應當根據(jù)其具體實施的行為、在組織中的地位、作用確定，不能簡單地根據(jù)其在組織中的名分認定。

還應指出，就本罪的構(gòu)成而言，并不要求三種行為同時具備，只要實施其中之一，即可構(gòu)成本罪，具體應根據(jù)其行為的特征選擇罪名適用，如只實施了組織行為的，則定為組織分裂國家組織罪；實施了領導行為的，則定為領導分裂國家組織罪，等等。實施了兩種以上行為，也只構(gòu)成一罪，不實行數(shù)罪并罰，如既實施組織行為又實施領導行為的，則定組織、領導分裂國家組織罪。既實施組織或領導行為，又實施了參加行為的，如起初是一般參加者后又轉(zhuǎn)化為組織者、領導者的，或者先是組織者、領導者后又成為一般參加者的，參加行為應被組織、領導行為吸收，以組織分裂國家組織罪、領導分裂國家組織罪或組織、領導分裂國家組織罪依法定罪處罰。

其次，組織、領導、參加的必須是分裂國家組織。行為人雖有組織、領導、參加的行為，但組織、領導、參加的并非分裂國家組織，也不能構(gòu)成本罪。至于分裂國家組織，是我國大陸內(nèi)地滋生的，還是境外人員到內(nèi)地建立的，以及境外分裂國家組織滲透后成立的，甚或是上述多種組織相互聯(lián)合成立的，則不影響本罪成立。在這里，需要弄清的問題就是何謂分裂國家組織。根據(jù)刑法第26條第2款的規(guī)定，所謂分裂國家組織，是指三人以上（包括三人）基于分裂國家的政治目的，共同進行分裂國家犯罪活動而形成的較為固定的犯罪組織。其基本特征如下：

第一，組織成員的多數(shù)性。任何犯罪組織，都以具有三個或者三個以上的成員為構(gòu)成必要，二人不能構(gòu)成犯罪組織，只能成立共同犯罪，作為犯罪組織之一的分裂國家組織也不能例外。三人，是指至少具有三名達到刑事責任年齡即年滿 16周歲具有刑事責任能力的人。雖有多人，但達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人沒有三人，也不能構(gòu)成犯罪組織。另外，三人都具有結(jié)成組織以進行分裂國家犯罪活動的故意。雖有多人，但基于此種故意的人沒有三人，如有的是因蒙蔽而為分裂國家犯罪分子招攬從事打掃衛(wèi)生等非犯罪性的日常輔助事務，沒有進行分裂國家犯罪活動的意圖，則也不能構(gòu)成分裂國家組織。還應指出，三人僅是分裂國家組織成立的成員底線，至于上線沒有任何限制。在司法實踐中，有的少則幾人，有的多則數(shù)十上百成千上萬，這對構(gòu)成分裂國家組織沒有影響。

第二，犯罪目的的明確性。分裂國家組織設立的目的，就是共同進行分裂國家的犯罪活動。這種進行分裂國家犯罪的目的，將分裂主義分子緊密聯(lián)系在一起，相互配合，相互支持，形成一個罪惡的整體，共同危害社會。因此，行為人在主觀上不具有分裂國家這一犯罪目的的，不能認定為分裂國家組織。當然，基于共同進行分裂國家犯罪的主觀意圖組成分裂國家組織，并不要求每一成員都實際會進行具體的分裂國家犯罪活動。尤其是規(guī)模龐大的分裂國家組織，其成員之間基于不同分工，有的專門進行具體的犯罪，有的則專司管理成員、籌措經(jīng)費、對外聯(lián)系等活動，但其基于分裂國家犯罪這一目的而聯(lián)系成為一個整體，因而仍然構(gòu)成組織、領導、參加分裂國家組織罪。

第三，較強的組織性。分裂國家組織，作為一種有組織工作犯罪的結(jié)構(gòu)形態(tài)，成員之間由于一致的犯罪目的而存在較為緊密的聯(lián)系，結(jié)構(gòu)比較嚴密，如組織特別是規(guī)模較大的組織成員之間一般有明確的分工，有組織工作、領導犯罪組織的首要分子；重要成員尤其是骨干成員基本固定；組織、領導者和一般參加者之間，層次通常比較分明，等級界線比較森嚴；紀律比較嚴格，有的還較為殘酷，以此約束、規(guī)范組織成員等等。

第四，一定的穩(wěn)定性。分裂國家組織一旦成立，成員之間因為明確一致的目的和較為嚴格的紀律約束，相對穩(wěn)定；他們以首要分子為核心，相互聯(lián)系，在較長的時間內(nèi)進行各種分裂國家的犯罪活動，或以此為常業(yè)，表現(xiàn)出一定的穩(wěn)定性。

第五，嚴重的危害性。分裂國家組織所犯罪行基于其目的，不僅性質(zhì)嚴重，而且因為犯罪時通常都有比較周密的計劃，手段狡猾，舉組織之全力，從而對社會所造成的危害性異常嚴重，有的甚至駭人聽聞，危害之巨，無法想象。

分裂國家組織，除了具有上述內(nèi)在的基本特征外，還具有以下非本質(zhì)的外在表現(xiàn)特征，即犯罪活動的公然性、犯罪方式的多樣性以及犯罪活動的日趨國際化等等。應當指出，上述分裂國家組織的外在非本質(zhì)特征與內(nèi)在的本質(zhì)特征具有不同的意義。前者這些外在特征，并不影響分裂國家組織的本質(zhì)，缺少它們分裂國家組織仍可成立。而后者乃是分裂國家組織構(gòu)成的必要條件，是認定分裂國家組織及其犯罪活動的基本依據(jù)，是每一分裂國家組織所具有的共同特征，缺一即不能成立為所謂的分裂國家組織。因此，在司法實踐中不能將二者混為一談。需要注意加以區(qū)分。

3.本罪的主體為一般主體。凡年滿 16周歲具有刑事責任能力的自然人，無論是我國公民，還是外國人、無國籍人，均可構(gòu)成本罪。但是，在司法實踐中，實際能夠成為本罪主體的應是組織、領導或者參加分裂國家組織的人員，多為分裂國家組織的成員，包括首要分子及其參加者。對于一般參加者，不能絕對化地不分情況一律以犯罪論處。對于那些因不明真相而參加分裂國家組織，一旦發(fā)現(xiàn)即脫離關系，實際上也未參加分裂國家組織活動或只是一般性的日常活動的，或者受欺騙、蒙蔽、利誘或者脅迫參加分裂國家組織，但消極對待，經(jīng)教育后痛改前非，積極檢舉、揭發(fā)分裂國家組織成員及其犯罪活動的，則可根據(jù)刑法第 13條“但書”的規(guī)定認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”而不認為是犯罪。另外，年滿14周歲不滿16周歲的人僅僅參加甚至組織、領導分裂國家組織的，不能以本罪論處。但是如果組織、領導、參加分裂國家組織的故意殺人、傷害致人重傷或者死亡、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)、強奸、搶劫、販賣毒品等八種犯罪的，則應依法追究其刑事責任。

4.本罪在主觀方面必須出于故意。即行為人明知是分裂國家的犯罪組織而仍決意組織、領導和參加。對于組織者而言，其主觀意圖上必須是組織成立以進行分裂國家犯罪為目的的組織，不以組織進行分裂國家犯罪組織的目的而組織成立其他組織如黑社會性質(zhì)組織，即使該組織也實施了打、砸、搶、燒等犯罪行為，也不能以組織分裂國家組織罪論處，構(gòu)成犯罪的，應是他罪，如組織黑社會性質(zhì)組織罪等。對于領導者而言，則明知自己領導、指揮的是分裂國家組織及其有關事務而仍決意而為之。一般說來，對于分裂國家組織的組織者、領導者，其故意內(nèi)容和以進行分裂國家犯罪活動為宗旨的行動目的非常清楚。對參加者而言，其明知是分裂國家組織而仍決意參加，即自愿從屬于所要參加的分裂國家組織，遵守規(guī)章制度，服從組織領導指揮。倘若確實不知道是分裂國家組織，如在完全受蒙蔽的情況下參加了組織，則不應以本罪論處。當然，參加時不知道是分裂國家組織，但事后知道了仍不退出，并不影響本罪成立。應當指出，明知是分裂國家組織，既包括確知即確確實實知道是分裂國家組織，也包括可能知道即知道可能是分裂國家組織，而不要求參加者完全肯定是分裂國家組織。另外，無論是組織者、領導者還是參加者，都以進行分裂國家活動為目的，但不要求其在分裂國家組織中實際進行了分裂國家活動。在分裂國家組織中，其成員的分工并不一定都與分裂國家活動直接相關，如分工從事經(jīng)營活動而為分裂國家組織籌集經(jīng)費，但這都是分裂國家組織賴以存在、發(fā)展的組成部分，與分裂國家組織所進行的分裂國家活動不可分割?？偠灾?，只要行為人出于進行分裂國家活動的目的而組織、領導、參加了分裂國家組織，不論其實際分工如何，都可構(gòu)成本罪，不能以其分工作為區(qū)分本罪與非罪的界限。

關于本罪的刑事責任，依據(jù)有關法律結(jié)合本罪的實際情況，可以規(guī)定如下：組織、領導、參加分裂國家組織的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑；積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。犯本罪并同時實施其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

（二）增設入境發(fā)展分裂國家組織成員罪，以有效地防范境外勢力的滲透

在司法實踐中，由于分裂國家的犯罪組織具有國際化的趨勢，因此，境外人員入境發(fā)展分裂國家組織成員的現(xiàn)象也比較常見。因此，為了有效地防范境外勢力的滲透，增設入境發(fā)展分裂國家組織成員罪就十分必要。

入境發(fā)展分裂國家組織成員罪，是指境外的分裂國家組織人員到中華人民共和國境內(nèi)發(fā)展組織成員的行為。從本罪的概念來看，構(gòu)成本罪必須具備以下幾個方面的特征：

1.本罪侵犯的直接客體是我國的統(tǒng)一與民族的團結(jié)。境外的分裂國家組織一旦滲入我國境內(nèi)，便會造成當?shù)胤至褔医M織犯罪萌芽、滋長的嚴峻形勢，從而給我國的統(tǒng)一與民族團結(jié)造成嚴重的威脅和危害。因此，這種犯罪行為具有嚴重的社會危害性，必須依法嚴懲。

2.本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人到中華人民共和國境內(nèi)發(fā)展境外分裂國家組織成員的行為。此處的“中華人民共和國境內(nèi)”，根據(jù)我國現(xiàn)階段的現(xiàn)實情況，應是指我國大陸地區(qū)，而不包括香港、澳門、臺灣地區(qū)。此處的“發(fā)展”，是指通過引誘、腐蝕、強迫、賄賂、欺騙或其他手段在我國境內(nèi)吸收組織成員。行為人必須是為境外的分裂國家組織發(fā)展成員方可構(gòu)成本罪，如果是其自行創(chuàng)建、組織一個獨立的分裂國家組織，則應以組織、領導分裂國家組織罪論處。行為人只要實施了在我國境內(nèi)發(fā)展組織成員的行為，不論其是否發(fā)展成功，也不論其發(fā)展的是否是中國公民，均構(gòu)成本罪。若行為人在入境發(fā)展分裂國家組織的同時又犯有其他罪行，則應依法實行數(shù)罪并罰。

3.本罪的主體是特殊主體，亦即必須是境外的分裂國家組織的成員。這里的境外分裂國家組織，主要是指在中華人民共和國領域外建立的分裂國家組織；根據(jù)我國現(xiàn)實國情和司法實踐，亦包括我國香港、澳門、臺灣地區(qū)的分裂國家組織。某一違法犯罪組織究竟是否系境外的分裂國家組織，應參酌其是否已被境外國家和地區(qū)明確宣布為分裂國家組織進行認定，但不應以此作為唯一標準，因判斷某一組織是否為境外的分裂國家組織，最終仍應由我國司法機關依我國法律的規(guī)定和我國刑法理論的通行認識作出認定。這里的境外分裂國家組織的人員，應是指正式參加境外分裂國家組織的人員，如非系正式加入境外分裂國家組織的人員，他們到我國境內(nèi)替境外分裂國家組織發(fā)展其成員的，不構(gòu)成本罪，而應以參加分裂國家組織罪論處。至于這些人員的身份、國籍，是境外分裂國家組織的一般參加者，還是組織者、領導者，是中國人、外國人還是無國籍人，則非所問。

有些學者認為，本罪的主體必須是外國人或無國籍人，且為分裂國家組織成員。[3]這種認識亦顯失偏頗：一者我國新刑法并未對境外分裂國家組織的人員的國籍作出明確限制，此應意味著無論這些人員國籍如何，均可成為本罪主體；二者境外的分裂國家組織的人員具有中國國籍的絕非少數(shù)，若將他們排斥在本罪主體的范圍之外，無疑將會削弱刑法設立本罪懲治和防范境外分裂國家組織向我國境內(nèi)滲透的功能，且有放縱犯罪之嫌疑。

4.本罪的主觀方面須出自故意，且只能是直接故意。間接故意或者過失均不能構(gòu)成本罪。行為人實施本罪的動機多種多樣，有的是為了在我國建立分裂國家犯罪的據(jù)點，壯大境外分裂國家組織的勢力；有的是尋求避風港和保護傘；有的是為了牟取不法經(jīng)濟利益；有的是為了對我國的統(tǒng)一和民族團結(jié)進行破壞等等。行為人的犯罪動機如何，不影響本罪的成立，但可作為量刑情節(jié)予以考慮。

關于本罪的刑事責任，依據(jù)有關法律結(jié)合本罪的實際情況，可以規(guī)定如下：入境發(fā)展分裂國家組織成員的，處3年以上10年以下有期徒刑。犯本罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

（三）增設包庇、縱容分裂國家組織罪，以有效地打擊“黑保護傘”

近年來，分裂國家的犯罪活動之所以甚囂塵上，與極少數(shù)國家工作人員的包庇、縱容行為不能說沒有一定的關系。因此，為了有效地打擊“黑保護傘”，在刑法中增設包庇、縱容分裂國家組織罪是十分必要的。

包庇、縱容分裂國家組織罪，是指國家機關工作人員包庇分裂國家組織，或者縱容分裂國家組織進行違法犯罪活動的行為。從本罪的概念來看，構(gòu)成本罪必須具備以下幾個方面的特征：

1.本罪所侵犯的直接客體是我國的統(tǒng)一和民族團結(jié)。國家機關工作人員對分裂國家組織的包庇、縱容行為，不僅使這些分裂國家組織的犯罪分子膽大妄為，而且嚴重損害國家機關形象，對我國的統(tǒng)一和民族團結(jié)具有極大的社會危害性，因此，對之進行打擊和懲治是完全必要的。

2.本罪在客觀方面表現(xiàn)為包庇分裂國家組織，或者縱容分裂國家組織進行違法犯罪活動的行為。關于何為“包庇”、“縱容”行為，根據(jù)最高人民法院的有關司法解釋，這里的“包庇”，是指國家機關工作人員為使分裂國家組織及其成員逃避查禁，而通風報信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國家機關工作人員依法查禁等行為。這里的“縱容”，是指國家機關工作人員不依法履行職責，放縱分裂國家組織進行違法犯罪活動的行為。由于本罪在客觀上屬于選擇性行為，因此，只要行為人具備其中之一的，即可構(gòu)成本罪。此外，由于本罪屬于行為犯的范疇，只要行為人實施了包庇或者縱容的行為，即可構(gòu)成本罪的既遂。

3.本罪的主體是特殊主體，即必須是國家工作人員方可成為本罪的主體。其他人員若對分裂國家的組織進行包庇，或放縱其從事違法犯罪活動的，不能成立本罪。如符合其他犯罪構(gòu)成特征的，應以其他罪論處。在這里，所謂國家機關工作人員，是指在各級國家權(quán)力機關、行政機關、審判機關、檢察機關以及軍事機關中依法從事公務的人員。但是，對于本罪的“國家機關工作人員”是否必須為非分裂國家組織的成員，我國刑法學界尚有不同的理解。少數(shù)學者對此持肯定說，大多數(shù)學者對此持否定說。我們認為，本罪的主體只須系國家機關工作人員即可，至于是否同時為分裂國家組織成員，則在所不問；若其同時具備分裂國家組織成員的身份，則應以本罪與組織、領導、參加分裂國家組織罪實行并罰。

4.本罪在主觀方面必須出于故意，且多系直接故意，但亦不排除間接故意的存在。其具體表現(xiàn)為行為人明知是分裂國家組織，或者分裂國家組織所進行的違法犯罪活動，明知其包庇、縱容行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，仍希望或者放任這一危害結(jié)果的發(fā)生。本罪的成立必須以行為人對其所包庇、縱容的是分裂國家組織、分裂國家組織所進行的違法犯罪活動這一事實有明知，如果缺乏這一明知，則說明行為人主觀上并無犯罪之故意，不能成立本罪。此外，若行為人過失地包庇了分裂國家組織，或者過失地縱容了分裂國家組織所進行的違法犯罪活動，那么，雖然不能成立本罪，但有可能構(gòu)成玩忽職守罪等瀆職犯罪。

關于本罪的刑事責任，依據(jù)有關法律結(jié)合本罪的實際情況，可以規(guī)定如下：包庇、縱容分裂國家組織的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑。犯本罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。[5]

三、適當提高煽動分裂國家罪的法定刑

根據(jù)我國現(xiàn)行刑法第103條第2款規(guī)定：“煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；首要分子或者罪行重大的，處五年以上有期徒刑?！惫P者認為，我國現(xiàn)行刑法對煽動分裂國家罪的法定刑與其實際的社會危害性相比顯然過輕。因為，煽動分裂國家的行為與組織、策劃、實施等其他各種分裂國家的行為相比，對我國的統(tǒng)一和各民族的團結(jié)的破壞雖然行為方式不同，社會危害性程度也有一定的區(qū)別，但是，值得我們注意的問題是，煽動分裂國家的行為往往是其他分裂國家行為的源頭與禍水，雖然其行為方式多以造謠、誹謗或者其他非暴力的方式實施，但是其行為對我國的統(tǒng)一和民族的團結(jié)的破壞并不亞于其他各種分裂國家的行為。所以，本人認為，對于煽動分裂國家的犯罪行為雖不至于判處死刑，但起碼應提高到無期徒刑。之所以提出這一立法建議，除了上述理由之外，還有其他理由如下：一是該類犯罪在司法實踐中所占的比例較大。據(jù)統(tǒng)計，在1979年刑法頒布后的10多年時間內(nèi)，反革命宣傳煽動罪約占全部反革命犯罪總數(shù)的20%左右。[4]可見，該類犯罪不僅犯罪率較高，比例較大，對我國人民民主專政的國家政權(quán)和社會主義制度的破壞也比較嚴重，因此，必須從嚴懲處。二是從新中國成立以來的刑事立法來看，對于本罪的法定最高刑都規(guī)定得比較高。例如，根據(jù) 1951年2月20日中央人民政府委員會第11次會議批準的《懲反條例》第10條規(guī)定：“以反革命為目的，有下列挑撥、煽動行為之一者，處三年以上徒刑；其情節(jié)重大者處死刑或無期徒刑：（1）……；（2）挑撥離間各民族、各民主階級、各民主黨派、各人民團體或人民與政府間的團結(jié)者；（3）……?！痹摋l例將本罪的法定最高刑規(guī)定為死刑。又如，根據(jù)1950年7月25日中央人民政府法制委員會起草的《刑法大綱草案》第二部分分則第四章反革命罪第47條的規(guī)定：“以反革命為目的，用挑撥、離間、煸惑或其他方法，破壞各民主黨派間、各民主階級間、各民族間之團結(jié)者，處死刑，終身監(jiān)禁，或三年以上十五年以下監(jiān)禁，并可沒收其財產(chǎn)之全部或一部?！痹摬莅笇⒈咀锏姆ǘㄗ罡咝桃惨?guī)定為死刑。再如，根據(jù)1954年9月30日，中央人民政府法制委員會起草的《刑法指導原則草案》第三章幾類犯罪量刑的規(guī)定第一節(jié)反革命罪第33條規(guī)定：“以反革命為目的，犯下列罪行之一者，判處三年以上徒刑；情節(jié)重大的，判處無期徒刑或者死刑：（1）……；（2）挑撥離間各民族、各民主階級、各民主黨派、各人民團體或者群眾和政府間的團結(jié)的；（3）……；（4）……?！痹摬莅笇⒈咀锏姆ǘㄗ罡咝桃嘁?guī)定為死刑。三是從我們的現(xiàn)實生活來看，無論是“臺獨”、“藏獨”或者“疆獨”及其他分裂勢力，之所以敢于為非作惡，發(fā)動騷亂，實施打、砸、搶、燒等暴亂行為，與某些“臺獨”、“藏獨”或者“疆獨”分子的造謠誹謗、挑撥離間、蠱惑人心、煽風點火都有著千絲萬縷的密切聯(lián)系。比如“臺獨”的首要分子陳水扁、“藏獨”的首要分子達賴喇嘛、“疆獨”的首要分子熱比婭等分裂主義者，都是分裂國家的狂熱分子，對其煽動分裂國家的行為若不從嚴懲治，則很難遏制其實行分裂國家的活動。因此，將煽動分裂國家罪的法定最高刑提高到無期徒刑，不僅是必要的，也是應當?shù)摹?/p>

[1] 高銘暄,馬克昌.刑法學(上編)[M].北京:中國法制出版社,1999:193.

[2] 陳興良.刑法疏議[M].北京:中國人民公安大學出版社,1997:216—217.

[3] 周振想.中國新刑法釋論與罪案(下)[M].北京:中國方正出版社,1997:1228.

[4] 于志剛.危害國家安全罪[M].北京:中國人民公安大學出版社,1999:129.

[5] 李永升.黑社會性質(zhì)組織犯罪特征的認定[J].江蘇警官學院學報,2003(4):25.

D924.31

A

1674-8557（2010）01-0047-08

2010-01-02

李永升（1964-），男，安徽懷寧人，西南政法大學法學院教授，博士生導師。

王魏紅）