張文山 ，吳 東 ，蘇子文

（1,2,3.廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西南寧 530004）

中國(guó)法律現(xiàn)代化的起點(diǎn)──沈家本法律思想之于兩岸法律發(fā)展的影響

張文山1，吳 東2，蘇子文3

（1,2,3.廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西南寧 530004）

清末，由沈家本主導(dǎo)制定的律法草案以及其中體現(xiàn)的現(xiàn)代法律精神與方法，啟動(dòng)了中國(guó)法律轉(zhuǎn)型的進(jìn)程，奠定了中華法系轉(zhuǎn)型的基本框架與路徑，是大陸和臺(tái)灣法制現(xiàn)代化的理論淵源之一。

清末立法；法律移植；司法獨(dú)立；憲政思想

19世紀(jì)末期的中國(guó)，在西方列強(qiáng)的入侵和刮分中，逐漸地步入沒(méi)落，從“天朝上國(guó)”一朝落入任人宰割的巨大落差，使得所有有識(shí)之士都在進(jìn)行痛苦的反思，尋求重塑強(qiáng)盛的法則。洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的美夢(mèng)短暫得如同海市蜃樓，在甲午戰(zhàn)爭(zhēng)的硝煙中迅速地消散。一批政治、法律思想家開(kāi)始考察甲午戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)手日本的強(qiáng)盛道路，他們認(rèn)為，日本之強(qiáng)盛始于“抄襲德國(guó)憲法數(shù)條”的變法，就可以如此強(qiáng)盛。中國(guó)要想洗刷恥辱，抵御外強(qiáng)，就必須走變法這條道路。沈家本身處這樣一個(gè)風(fēng)云激蕩的變革之世，作為一個(gè)“愛(ài)國(guó)又接受西方資產(chǎn)階級(jí)民主法律思想的封建官僚。”[1]如同動(dòng)蕩的社會(huì)環(huán)境，東西方各種法律理論和思想的交流和撞擊也體現(xiàn)在沈家本的思想和實(shí)踐中。

一、沈家本立法成果及其法律精神

（一）清末立法成果

沈家本的立法工作以翻譯西法入手，為變法修律做必要的前提準(zhǔn)備。沈家本始終遵循“參酌中外、擇善而從”的宗旨，大聲疾呼向西方學(xué)習(xí)，借鑒和引進(jìn)西方的法律思想與法律制度。因此，沈家本把改變清朝每況日下的希望寄托在修律上，并視學(xué)習(xí)西方法律為匡時(shí)之任，認(rèn)為翻譯各國(guó)法律是立法的第一道工序，也是決定立法能否成功的關(guān)鍵所在。于是，其召集留學(xué)人員，組織成立編譯所，大量翻譯西方法學(xué)書(shū)籍和數(shù)十部外國(guó)法典法規(guī)，涉及歐、美、亞等國(guó)家，包括民、商、刑、經(jīng)濟(jì)、行政、刑訴法等各個(gè)部門(mén)實(shí)體法和程序法。大量的翻譯外國(guó)法律文獻(xiàn)的工作，使“參考各國(guó)成法……會(huì)通參酌”①成為可能，并為進(jìn)一步分析、比較、權(quán)衡、取舍，以制定出“中外通行”的現(xiàn)代化法律提供基本條件。

其次，變法修律，制定一系列中國(guó)法制史上前所未有的新法典、新法規(guī)。光緒二十八年(1902年)，清廷任命沈家本和伍廷芳為修訂法律大臣。同年，設(shè)立修訂法律館，沈家本兼任修訂法律大臣。1906年，沈家本、伍廷芳編成《大清刑事、民事訴訟法草案》。草案中采用了男女訴權(quán)平等、子孫有私產(chǎn)權(quán)和陪審制度、律師制度，打破了以綱常禮教為中心的舊封建法統(tǒng)；沈家本1907年又完成了《大清新刑律草案》，1910年修訂《大清律例》為《現(xiàn)行刑律》，制定了《新刑律》這一近代意義上的刑法典。清朝末年《新刑律》的頒布，標(biāo)志著中國(guó)的封建刑律走向資產(chǎn)階級(jí)化的開(kāi)端；其主持起草了《大清民律草案》，初步建立起了近代民商法體系，并創(chuàng)制了近代意義上的程序法。中國(guó)近代程序法律制度而制訂的三個(gè)法律文本草案，即《大清刑事民事訴訟法草案》、《大清刑事訴訟律草案》和《大清民事訴訟律草案》。總之，從1906到1910年，沈家本制定了大量的法律，包括民、刑、訴訟等各個(gè)法律部門(mén)，近代西方的部門(mén)法體系從此在中國(guó)落地生根。這一系列立法活動(dòng)，徹底廢除了兩千多年來(lái)中國(guó)舊法所固守的“諸法合體、民刑不分”的傳統(tǒng)模式，代之以新的資產(chǎn)階級(jí)的“諸法分流、民刑分立”的法律結(jié)構(gòu)體系。對(duì)中國(guó)法律近代化和中國(guó)近代法學(xué)之振興，起到了承前啟后之作用，為中國(guó)近代法律體系框架的建構(gòu)和全面走向近代法制開(kāi)創(chuàng)了道路。

（二）沈家本法律思想

1.“會(huì)通古今，融合中外”的法律移植和改革思想

沈家本的“會(huì)通”思想，在法制體系上，終結(jié)了中國(guó)封建立法，跨出邁向近代民主立法的第一步，“會(huì)通”思想本質(zhì)上超越了以往“中體西用”的對(duì)待西方事務(wù)態(tài)度，真正從理論根源和發(fā)展脈絡(luò)中去探尋西方法律的合理和先進(jìn)之原因，面對(duì)“世界法典革新時(shí)代”應(yīng)“取人之長(zhǎng)，以補(bǔ)吾之短”，對(duì)我法中“不善者”當(dāng)去則去；對(duì)彼法中善者，當(dāng)取則取。同時(shí)夫必熟審乎政教風(fēng)俗之故，而又能乎通法理之原，虛其心，達(dá)其聰，損益而會(huì)通焉。②

他同時(shí)也客觀地審視中國(guó)本土法律傳統(tǒng)，看到了外來(lái)理念與本土傳統(tǒng)之間的矛盾：法律的產(chǎn)生基于一個(gè)國(guó)家的歷史和社會(huì)環(huán)境的復(fù)雜作用，因此“其國(guó)之政教風(fēng)俗，有不能強(qiáng)使之同者”，中國(guó)“禮教風(fēng)俗不與歐美同……若遽令法之悉同于彼”，將會(huì)增加修律的阻力，“又安能會(huì)而能之，以推行于世”。法律傳統(tǒng)固不能棄，但也要適應(yīng)時(shí)代，對(duì)本土的傳統(tǒng)法律思想和倫理進(jìn)行調(diào)整，豐富其內(nèi)涵，使之適應(yīng)時(shí)代，與西方的民主文明理念相適應(yīng)，“又不決乎我國(guó)數(shù)千年相傳之禮教民情”的前提下，“折衷世界各國(guó)大同之良規(guī)，兼采近世最新之學(xué)說(shuō)”③。使引進(jìn)的西方法律制度和理念在我國(guó)法律體系中發(fā)揮出應(yīng)有的效力，這是中國(guó)歷史上第一次產(chǎn)生完整的現(xiàn)代法律移植思想。會(huì)通思想為代表的法律移植理論，是沈家本法律思想中的最大成果。平心而論，沈家本本人作為一個(gè)封建王朝的官僚，一直浸染儒家倫理和封建專制的法律，在法制理念上本人并無(wú)實(shí)質(zhì)創(chuàng)新，其主要的功績(jī)就在于其所進(jìn)行的法制變革實(shí)踐以及這過(guò)程中所引進(jìn)的西方近現(xiàn)代法律理念。這些都是以沈家本的法律移植思想為基礎(chǔ)的。

本著這樣的原則，沈家本在修律過(guò)程中既注重革除舊律之“弊”，也注意吸收西法之“長(zhǎng)”與“新”。特別是在制定新律中，他邁出了更大的一步。由此可見(jiàn)，沈家本對(duì)于中國(guó)法律革新，既進(jìn)行了橫向的中西方比較，又考究了縱向的古今法律變遷。

2.強(qiáng)調(diào)法理學(xué)思想提倡經(jīng)驗(yàn)與法理并重

沈家本認(rèn)為“大抵中說(shuō)多出于經(jīng)驗(yàn),西學(xué)多本于學(xué)理”，因此學(xué)習(xí)西方進(jìn)行法制改革的同時(shí)，如果不學(xué)習(xí)引進(jìn)西方的法理學(xué)思想，則法制變革不可能成功。沈家本在大量翻譯西方法學(xué)著作，聘請(qǐng)西方法學(xué)家講授的同時(shí)，試圖將西方之法理思想結(jié)合中國(guó)本土法律和倫理，發(fā)展出一套中華特色的法律基礎(chǔ)理論。沈家本運(yùn)用西方法理學(xué)的基本理論，試著闡述了一些法律的基本問(wèn)題：

（1）法律的概念、作用以及和政治的關(guān)系。沈家本談到：法是“天下之程式，萬(wàn)事之儀表也”，是在“學(xué)校衰微，世道凌夷，巧偽變?cè)p，無(wú)所不為之習(xí)日漸潰焉”的情況下出現(xiàn)的。法的作用，一是規(guī)范約束民眾，一是規(guī)范約束國(guó)家權(quán)力，而民重而君輕，因此“為政之道，首在立法以典民”。沈家本肯定法律對(duì)于統(tǒng)治的必要性，認(rèn)為法是“政之輔也”，“律學(xué)明而刑罰中，于政治關(guān)系甚大”。因此他在取法西方、制訂新律時(shí)，首先“深究其政治之得失”。

（2）法的宗旨。沈家本認(rèn)為，首先，立法必須堅(jiān)持以法為“國(guó)家懲戒之具”，而非“私人報(bào)復(fù)之端”，如果借刑泄忿，使立法宗旨兩歧，將會(huì)發(fā)生法重刑濫之弊；其次，刑罰標(biāo)準(zhǔn)必須統(tǒng)一和明確，如果新舊參差，勢(shì)必使法律喪失信用；最后，法律的適用必須公平，不因犯罪者身份的不同而有所區(qū)別，“法之及不及，但分善惡而已，烏得士族匹庶之分”，沈家本以這樣的論證方式體現(xiàn)了自己關(guān)于“法須公平”、“法須穩(wěn)固”、“法須明確”的宗旨觀。

（3）法與道德的關(guān)系。沈家本主張，禮與法不能一概而論，從而將法律從倫理道德標(biāo)準(zhǔn)中剝離出來(lái)。違背倫理綱常的行為，應(yīng)該以倫理道德力量予以維系，“教育普及，家庭嚴(yán)正，輿論之力盛，廉恥之力生”，用刑罰之力來(lái)制止道德敗壞之行為，則“法太重則勢(shì)必難行，定律轉(zhuǎn)同虛設(shè)”。沈家本對(duì)于法與道德關(guān)系的闡述突破了古代中國(guó)數(shù)千年禮法一體、以德代法的界限，為法制的發(fā)展拓展了空間。同時(shí)，沈家本作為一名封建階級(jí)知識(shí)分子，重視道德教化對(duì)法律的影響作用，并據(jù)此試圖把輕刑主義、人道思想等西方人文精神結(jié)合到儒家的“仁”理中，賦予“仁”以新的內(nèi)涵，反對(duì)嚴(yán)刑酷罰。

3.引進(jìn)民主主義法律思想

沈家本為修新律，積極組織人員，大量翻譯西方法律及法學(xué)著作，還聘請(qǐng)西方法學(xué)家當(dāng)顧問(wèn)及講師，并派專人赴西方考察。這使得沈家本深受西方資本主義民主主義法律思想的影響。由于曾任刑部右侍郎的仕歷影響，沈家本認(rèn)為各法之中，應(yīng)以刑法為最重要，他將西方民主法律思想作為刑法改制的宗旨和目標(biāo)：

（1）平等原則。其主張法律面前人人平等，提出無(wú)論滿漢、夫妻、尊卑，但凡犯罪，應(yīng)一律依照刑律客以刑罰，以建立起“至公至允之法律秩序”，這種平等思想出現(xiàn)在封建法制中極為可貴。

（2）倡導(dǎo)法治。其反對(duì)法外治罪，提倡依律斷罪，成為我國(guó)罪刑法定思想的萌芽，沈家本認(rèn)為比附斷案，使得民眾無(wú)所適從，滋長(zhǎng)官吏任意專斷，肆意出入其罪，上奏清廷請(qǐng)求廢止。在其所修訂的《刑事民事訴訟法》中體現(xiàn)了罪刑法定原則的思想。

（3）刑罰文明化，罪責(zé)相適應(yīng)。古代中國(guó)刑律，向來(lái)以嚴(yán)刑峻罰為著稱，沈家本從收回“治外法權(quán)”的角度出發(fā) ，提出“治國(guó)之道，仁治為先”，提倡刑罰文明化，人道化，廢除種類(lèi)繁多的酷刑以及“示眾行刑”，④根據(jù)犯罪行為的輕重來(lái)定量處罰。

（4）司法獨(dú)立的思想。古代中國(guó)法政一體、刑政一體的情況比較嚴(yán)重，執(zhí)掌政務(wù)的官吏也即是司法者，司法完全是行政權(quán)力的附庸，沈家本通過(guò)翻譯的西方法律以法學(xué)著作，了解到了 “三權(quán)分立”、“權(quán)力制衡”理論，提出了“政”與“刑”分離的理論，認(rèn)為行政與司法分離，司法獨(dú)立，方能“各盡所長(zhǎng)，政平訟論，風(fēng)俗修美?！蓖瑫r(shí)還進(jìn)一步闡述司法獨(dú)立對(duì)于憲政之意義：“各國(guó)憲政之萌芽，俱本于司法之獨(dú)立”⑤。

應(yīng)該說(shuō)作為一名封建制度體系下的官員，沈家本將一些資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)、自由、平等理念引入到中國(guó)法律之中，有著劃時(shí)代的意義。其不僅僅是一名介紹者，更是一名改革的先行者。清末修律，將現(xiàn)代化法律觀念與中國(guó)傳統(tǒng)法制融合的嘗試，且不論其目的性及可行性，都從律制上動(dòng)搖了封建專制禮制的根本，邁出走向現(xiàn)代法律法學(xué)的第一步，從此中國(guó)的法律和法學(xué)發(fā)展雖然不斷遭受挫折，但再也沒(méi)有偏離民主化、法治化的大方向，而這個(gè)方向，應(yīng)該說(shuō)沈家本是最初的奠定者。這時(shí)期的許多成果和重要思想，融入了后來(lái)兩岸法律和法學(xué)的發(fā)展之中，對(duì)整個(gè)中國(guó)的法律進(jìn)程產(chǎn)生著重大的影響。

二、沈家本法律思想對(duì)于中國(guó)大陸法律發(fā)展的影響

解放初期，我國(guó)對(duì)于包含沈家本清末法律改革的成果的國(guó)民政府六法體制予以全盤(pán)否定，以蘇聯(lián)為代表的社會(huì)主義法律體系為藍(lán)本制定了我國(guó)法律體系。但沈家本作為近代中國(guó)史上法律變革第一人，其思想及實(shí)踐成果，對(duì)于行進(jìn)于法治現(xiàn)代化的中國(guó)法律和法學(xué)發(fā)展而言，是有著深遠(yuǎn)的影響的，可以歸為兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行探討：

（一）明確了實(shí)體法律的發(fā)展方向

沈家本立法成果作為中華法系形成的淵源，其立法成果融入中華法系的發(fā)展中。盡管學(xué)界普遍認(rèn)為在解放初期，大陸與國(guó)民政府六法全書(shū)為代表的法律體系存在一個(gè)斷層。但不可否認(rèn)，沈家本的立法成果經(jīng)由別的途徑在大陸社會(huì)主義立法中傳承下來(lái)：制定共同綱領(lǐng)時(shí)期，眾多民主人士就參與到綱領(lǐng)的起草和制定中來(lái)，《共同綱領(lǐng)》中對(duì)于中央國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)的設(shè)置，就參考了國(guó)民政府的建制。而國(guó)民政府秉承沈家本司法改革思想建立的一整套法院機(jī)構(gòu)以及眾多的審判庭；按照行政區(qū)劃設(shè)立審判機(jī)構(gòu)的做法；以及這種體系之下構(gòu)建的司法機(jī)構(gòu)設(shè)施及培養(yǎng)出的大量司法人才，通過(guò)改造和整頓，都成為建國(guó)后社會(huì)主義司法機(jī)構(gòu)建立的基礎(chǔ)，建國(guó)初期訓(xùn)練的一萬(wàn)三千名司法干部中，僅司法人員有四千多人，占三分之一以上。

其次，經(jīng)由沈家本的清末立法活動(dòng)大量采用和借鑒日本法規(guī)的情況下，中國(guó)法律現(xiàn)代化所循的“德——日”立法源流，最終確立起“憲法”、“刑法”、“民法”、“商法”、“刑事訴訟法”、“民事訴訟法”的六大法典為框架的大陸“成文法典”體系，并效仿大陸法系國(guó)家立法的典型，采取“民商分立”的立法體系。清末立法為中國(guó)法律走向了現(xiàn)代六法體系打開(kāi)了開(kāi)端，使大陸法體系徹底的引入中國(guó)，并被廣泛的學(xué)習(xí)借鑒。大陸法系成文法典的基本方向奠定者，正是以沈家本為代表的清末修律者。中國(guó)任何政權(quán)都將大陸法系成文法典作為法律發(fā)展的模板，大陸法系的成文法典被廣泛的研究和借鑒，中國(guó)法律近代化始終也圍繞“六法”展開(kāi)，任當(dāng)政者更迭，這一法律體系卻始終穩(wěn)固。

隨著我國(guó)改革開(kāi)放以后，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迫切需要法律轉(zhuǎn)型，大規(guī)模學(xué)習(xí)西方法制的活動(dòng)開(kāi)展，而臺(tái)灣地區(qū)成為學(xué)習(xí)西方法律制度的一個(gè)成功模板，較相同的文化、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)背景，研究臺(tái)灣地區(qū)法律成為大陸學(xué)者研究西方法律的一條捷徑，尤其是經(jīng)由臺(tái)灣民商事立法而實(shí)現(xiàn)本土化的一些法律規(guī)則，更是為我國(guó)的立法和改制所借鑒。大陸法律與臺(tái)灣地區(qū)法律在法律現(xiàn)代化這一點(diǎn)上，呈現(xiàn)出融合的趨勢(shì)，而融合的媒介，就是沈家本所奠定的法律現(xiàn)代化因素。

（二）推動(dòng)了法學(xué)及法律理論的發(fā)展

沈家本介紹引進(jìn)的西方法律精神和法律原則，成為中國(guó)法理學(xué)的最初啟蒙者。在封建文化專制時(shí)期，沈家本對(duì)于西方各國(guó)部門(mén)法律以及相關(guān)法律著作的翻譯活動(dòng)，客觀上是民主法律思想最初進(jìn)入中國(guó)的唯一途徑。

首先，“中體西用”、“會(huì)通中西”思想所包含的法律移植思想，其后發(fā)展成為法律變革的一個(gè)重要組成理論。沈家本將西方法律的個(gè)人主義重點(diǎn)和中國(guó)傳統(tǒng)法的家庭主義重點(diǎn)結(jié)合起來(lái)，構(gòu)建了一個(gè)互動(dòng)的法律移植框架，其對(duì)于本土傳統(tǒng)和外來(lái)法律之間關(guān)系的論述是具有超前意識(shí)的，即便今天也未被超出。法律移植理論對(duì)于中國(guó)社會(huì)而言，是一種效率最高的法律變革方式；事實(shí)上，法律移植也長(zhǎng)期成為中國(guó)法律改革的主要方式?？梢哉f(shuō)，我國(guó)的法律移植，始于清末，一直延續(xù)至今。對(duì)比、參照、借鑒西方法律的先進(jìn)制度，并以我國(guó)的實(shí)際情況使移植的法律體系實(shí)現(xiàn)法律本土化。這種工作方式可以說(shuō)是沈家本所倡導(dǎo)的“中外會(huì)而通之”核心之義是同的，就是將西方的法律條文，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況和傳統(tǒng)倫理道德進(jìn)行一定的改變之后，“舊不俱廢，新亦當(dāng)參”⑥，西法與中法共同構(gòu)成我國(guó)法律體系。我們認(rèn)為正是沈家本關(guān)于法律移植“貫通中外”，“取人之長(zhǎng)，以補(bǔ)吾之短”，“彼法之善者，當(dāng)取之，當(dāng)取而不取，是之為愚”的論證，為法律移植提供了足夠的合理性論證，使得法律移植一直在今天我們的法律變革中處于主要的地位。

其次，沈家本創(chuàng)新了現(xiàn)代法與道德觀，厘清了道德與法之間的關(guān)系，突破了傳統(tǒng)禮法不分的界限。法與道德是法律基礎(chǔ)理論中的基本問(wèn)題，沈家本根本性的改變了長(zhǎng)期以來(lái)封建法律以禮代法、法禮不分的格局，真正開(kāi)始能夠向著現(xiàn)代法律的發(fā)展方向，為一系列的現(xiàn)代法律思想如程序公正、法律效率、居中裁判的原則能夠在我國(guó)法律體系中得以確立下來(lái)提供了合理性基礎(chǔ)。在這一基礎(chǔ)上，沈家本進(jìn)一步闡述其道德觀，沈家本認(rèn)為，法生于道，道德對(duì)于法律有著重要的影響作用，因此傳統(tǒng)倫理道德也應(yīng)做出調(diào)整，從而能對(duì)法律提供有益的社會(huì)環(huán)境。沈家本清楚地闡述了道德與法之間辯證關(guān)系，奠定了法律的專業(yè)科目地位，使得專門(mén)的法學(xué)理論的研究開(kāi)始興起；同時(shí)傳統(tǒng)的倫理道德因素仍然能發(fā)揮協(xié)調(diào)、補(bǔ)充法律的有益作用。今日闡述法與道德關(guān)系，也仍然遵循著這一方式。

再次，引進(jìn)現(xiàn)代法律的文明、民主、自由理念，豐富了中國(guó)法學(xué)理論的內(nèi)涵。沈家本在其主持修訂的法律內(nèi)容中，首提“人權(quán)”概念，他認(rèn)為：“歐美各國(guó)……用尊重人權(quán)之主義，其法實(shí)可采取?！雹呱蚣冶疽浴叭烁瘛闭撟C刪除奴婢律例、革除人口買(mǎi)賣(mài)的必要性，體現(xiàn)了對(duì)人的基本權(quán)利的尊重；沈家本對(duì)于舊刑律的修改，體現(xiàn)出對(duì)人的基本權(quán)利，體現(xiàn)了輕刑主義的基本原則，其本著輕刑主義的原則，廢除大量酷刑，在中國(guó)建立徒刑為主的現(xiàn)代刑罰體系；沈家本還提出“平等”觀念，認(rèn)為旗人、漢人“一體同科”⑧，反對(duì)設(shè)置法定特權(quán)；沈家本引進(jìn)了大量較為具體的部門(mén)法律原則，刑法方面確定了罪刑法定、法不溯及既往、懲治與教育并重等現(xiàn)代刑法的重要原則，引入了公開(kāi)審判制度、陪審制度、辯護(hù)制度、刑事責(zé)任年齡等。民法方面，沈家本所制定的《大清民律草案》中所體現(xiàn)的近代民法三原則：契約自由原則、所有權(quán)絕對(duì)原則、過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是具有超前精神和民主色彩的[2]。這些條款使得《大清現(xiàn)行律例》成為了“最進(jìn)步的舊式法典”，強(qiáng)烈顛覆了封建傳統(tǒng)法的根基，在思想上為資產(chǎn)階級(jí)革命的到來(lái)打下基礎(chǔ)。

沈家本通過(guò)修律開(kāi)啟了中國(guó)法制建設(shè)的近代化乃至現(xiàn)代化，有的學(xué)者這樣評(píng)價(jià)道：“之后法制改革的百年歷程，恐怕只能是繼續(xù)晚清的未竟事業(yè)”。雖有些偏頗，但的確，從改革開(kāi)放以來(lái)我國(guó)在法制變革方面的工作來(lái)看，很大程度上，恢復(fù)了晚清法律改革者及民國(guó)立法者在西方現(xiàn)代立法與中國(guó)傳統(tǒng)法律習(xí)俗中尋找融合和協(xié)調(diào)的工作，因此我們說(shuō)，清末法律改革并不是孤立的事件，而是中國(guó)法制發(fā)展的一個(gè)重要階段。

三、沈家本法律思想對(duì)臺(tái)灣地區(qū)法律發(fā)展的影響

正如臺(tái)灣地區(qū)前法制史學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)張靜嘉教授所說(shuō)：“清末修律的花開(kāi)在大陸，其果實(shí)卻實(shí)在臺(tái)灣?！迸c對(duì)大陸法律發(fā)展的影響略有不同，清末修法的成果為民國(guó)時(shí)期立法所沿用，沈家本法律思想對(duì)臺(tái)灣地區(qū)“法律”的影響，直接體現(xiàn)在實(shí)體法中，體現(xiàn)在其成果融入到始終一脈相承的臺(tái)灣中華法系的發(fā)展中。而在法學(xué)理論的發(fā)展方面，沈家本作為一個(gè)封建官員，從政府立法改制的角度，引進(jìn)西方民主法律理論，將其化為法律基本原則，盡量在改制中以條文形式體現(xiàn)，所克服的朝野壓力是十分巨大的，著實(shí)是難能可貴，而更大的意義在于，其從官方的角度為后來(lái)各種民間民主法律思潮和運(yùn)動(dòng)減輕了思想阻力，營(yíng)造了良好的社會(huì)氛圍。在實(shí)體法的體系和內(nèi)容、司法機(jī)制構(gòu)建和法治理念這三個(gè)方面體現(xiàn)的最為明顯。

一是從立法方面的影響來(lái)看。首先，沈家本主持的清末修律借鑒和采納了大陸法系的法律法典和法律原則，制定了許多獨(dú)立的法典和單行法規(guī)，建立起以“六法”為核心的法律的體系，為民國(guó)政府“六法全書(shū)”法律體系奠定了基礎(chǔ)。沈家本所修訂的一系列律例，雖然或因受到朝野“禮教派”、“守舊派”大小官僚的阻撓，或因清王朝的覆滅而未來(lái)得及實(shí)施。但許多律案（尤其是涉及到訴訟程序以及司法機(jī)構(gòu)編制的法案）仍然以其極具前瞻性的精神內(nèi)核、較高的立法水平，使之成為后世中華民國(guó)立法的范本，并在民國(guó)成立初期，作為過(guò)渡性法律被長(zhǎng)期援用。這一時(shí)期編成的《大清新刑律》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《法院編制法》、《商律》等法律在清王朝后，遂為繼起的北洋軍閥政府所采用，而民國(guó)臨時(shí)政府沿用《大清刑律》中民事部分近20年。而之后的立法也遵循此脈，大量采用德國(guó)法制。參照沈家本奏呈的《法院編制法（草案）》而編制的《各級(jí)審判廳試辦章程》，是我國(guó)歷史上第一部訴訟法規(guī)，其與未及頒行的《民事訴訟律》以及《刑事訴訟律草案》塑造的現(xiàn)代訴訟和審判制度體系，即便在今天看來(lái)也屬先進(jìn)。該章程在民國(guó)成立后被援用近十年，民國(guó)十年，中國(guó)歷史上第一部正式的刑事訴訟法——廣州軍政府頒布之《刑事訴訟律》，也是在《刑事訴訟律草案》之基礎(chǔ)上，剔除修正與《臨時(shí)約法》及現(xiàn)行法令相抵觸的條文而成?？梢哉f(shuō)，此后中國(guó)刑事制度近代化的進(jìn)程，就是在這幾部法律草案的基礎(chǔ)上展開(kāi)的。而另外值得注意的一點(diǎn)是，民國(guó)建立以后，修訂法律館及相關(guān)的清末立法人士一直維持活動(dòng)，為民國(guó)立法做出卓越的工作。

二是在司法制度建設(shè)方面。沈家本建立起的一整套裁判體制和規(guī)則，成為國(guó)民政府法院體制發(fā)展完善的基礎(chǔ)：首先，沈家本建立了一整套證據(jù)規(guī)則制度，確立了自由心證原則。在中華民國(guó)時(shí)期，這些原則基本都成為實(shí)在法的規(guī)定；再次，建立了一整套現(xiàn)代司法機(jī)構(gòu)，修訂過(guò)的《大清刑律》中，已明確要求司法權(quán)力從行政權(quán)力之中分離出來(lái)。而1908年的《大理院審判編制法》、《各級(jí)審判庭試辦章程》更是設(shè)置了詳細(xì)四級(jí)三審，民刑分開(kāi)的法院機(jī)構(gòu)，從“經(jīng)費(fèi)、建設(shè)、人員、管轄”四個(gè)方面，完善了各級(jí)司法機(jī)關(guān)的設(shè)置，到民國(guó)正式頒布訴訟法典之時(shí)，司法體系已經(jīng)相當(dāng)程度上構(gòu)建起來(lái)并發(fā)揮作用了，國(guó)民政府在仍在運(yùn)行的23個(gè)地方審判廳和分廳這一基礎(chǔ)之上，著手恢復(fù)和建立現(xiàn)代法院系統(tǒng)，與清末改革的方向基本上一致；再次，沈家本領(lǐng)導(dǎo)制定的《大清刑事民事訴訟法》（草案）是中國(guó)歷史上第一部訴訟法，打破了中國(guó)法律編纂實(shí)體法與程序法不分的狀況，[3]在司法活動(dòng)中將保障人權(quán)原則的重要性提升到很高的地位，不光規(guī)定廢除刑訊制度，還借鑒了一系列即使今天也是世界上最為先進(jìn)的訴訟措施：公開(kāi)審判原則、辯護(hù)原則、直接言詞證據(jù)原則、回避原則、自由心證原則等。這部訴訟法以其先進(jìn)性成為民國(guó)資產(chǎn)階級(jí)立法的藍(lán)本，這些具有資產(chǎn)階級(jí)民主主義色彩的法律理念在民國(guó)政府立法中被大量的采用，甚至成為孫中山五權(quán)憲法的重要組成部分?？梢哉f(shuō)，沈家本的民主主義法律思想，通過(guò)民國(guó)立法的完善和發(fā)展，成為近代人權(quán)司法保護(hù)法律體系的核心部分。

三是在法治人權(quán)理念方面。沈家本對(duì)于孟德斯鳩的政治和憲政理念倍為推崇，雖然由于歷史原因其無(wú)法在清末修法之中體現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)民主思想，但其通過(guò)翻譯孟德斯鳩、盧梭等人的法學(xué)著作，從而將這些法律理念介紹入中國(guó)，使得后來(lái)的民主主義革命者從中受到啟迪。中華民國(guó)法制體系的宏觀設(shè)計(jì)者——孫中山的法律思想：五權(quán)分立、權(quán)能分治、以權(quán)制能、主權(quán)在民的思想，就構(gòu)建在孟德斯鳩三權(quán)分立和權(quán)力制衡的理論基礎(chǔ)之上，這應(yīng)該說(shuō)與沈家本對(duì)于孟德斯鳩為代表的資產(chǎn)階級(jí)民主思想家法律思想的引進(jìn)和介紹是分不開(kāi)的。沈家本民事及其他相關(guān)立法中首次在中國(guó)推行權(quán)利理念。盡管封建官僚強(qiáng)烈反對(duì)沈家本以權(quán)利出發(fā)的法律理念，使得民法典胎死腹中，但是沈家本還是借助《憲法大綱》規(guī)定了大量的公民權(quán)利，如出版、集會(huì)、結(jié)社自由，非依法不受逮捕、監(jiān)禁、處罰的權(quán)利、以及私人財(cái)產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利，在實(shí)踐中清末立法運(yùn)動(dòng)保護(hù)了大量的私人權(quán)利，為中國(guó)法律正式采用權(quán)利概念提供了條件。雖然處于不同的根本政治制度之下，但這些條文由于直接引發(fā)了法律界資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)和民主理念之潮，基本為以后各部民國(guó)憲法完全引用。

從民國(guó)政府立法大量采用對(duì)沈家本所修之法律范本的情況來(lái)看，可以看出，資產(chǎn)階級(jí)是認(rèn)可、接受沈家本清末立法以及其他著作中體現(xiàn)出的現(xiàn)代法律理念的，并一直沿用下來(lái)的，成為臺(tái)灣地區(qū)“法律”和法學(xué)發(fā)展的源頭。沈家本在推動(dòng)法律民主化中所起的作用，也是得到民主革命人士認(rèn)可的，民主革命家章太炎曾這樣評(píng)價(jià)沈家本：共和國(guó)法部，惟有沈家本，為能斟酌適宜耳。

沈家本的法學(xué)思想在清末的社會(huì)環(huán)境中具有積極進(jìn)步的意義。在晚清的法律改革中，沈家本扮演了重要的角色，為中國(guó)的法律思想做出了杰出的貢獻(xiàn)，在我國(guó)的法律思想發(fā)展史中的地位是不容忽視的。沈家本身為封建官僚，雖然無(wú)法擺脫時(shí)代和階級(jí)的局限，但是他追求法制的堅(jiān)定信念，會(huì)通中西的智慧，重視人權(quán)提倡平等的法律思想和價(jià)值觀，等等，開(kāi)辟了中國(guó)法制近代化的新時(shí)代，客觀上對(duì)我國(guó)兩岸的法律思想體系的形成與發(fā)展起到了促進(jìn)的作用。

注釋：

① 參見(jiàn)《光緒實(shí)錄》卷五七零,三十三年九月。

② 參見(jiàn)的沈家本《寄簃文存》卷四,《裁判所訪問(wèn)實(shí)錄》。

③ 參見(jiàn)《大清光緒新法令》第20冊(cè),《修訂法律大臣沈家本等奏進(jìn)呈刑律分別草案折》。

④ 參見(jiàn)沈家本的《寄簃文存》卷一，《刪除例律內(nèi)重法折》。

⑤ 參見(jiàn)沈家本的《寄簃文存》卷六，《裁判訪問(wèn)序錄》。

⑥ 參見(jiàn)沈家本的《寄簃文存》卷六，《薛大司寇遺稿序》。

⑦ 參見(jiàn)沈家本的《寄簃文存》卷二（上），《禁革買(mǎi)賣(mài)人口變通舊例議》。

⑧ 《清末籌備立館檔案史料》下冊(cè),《旗民犯罪宜照民人一體辦理折》。

[1] 鄭秦.清代法律制度研究[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003:362.

[2] 張晉藩,朱勇.中國(guó)法制通史[M].北京:法律出版社,2006:220-227.

[3] 張晉藩.中國(guó)法制史研究綜述[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1990:433.

D909.2

A

1674-8557（2010）01-0107-07

2010-01-06

張文山（1951-），男，內(nèi)蒙古呼和浩特人，廣西大學(xué)法學(xué)院教授，廣西大學(xué)東南亞研究中心副主任；吳東（1983-），男，廣西南寧人，廣西大學(xué)法學(xué)院；蘇子文（1984-），男，廣西南寧人，廣西大學(xué)法學(xué)院。

宋 靖）