史尊魁

( 武漢大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430072)

美國的侵權(quán)法將“市場(chǎng)份額規(guī)則”歸入到“法律上的因果關(guān)系”內(nèi)容中予以論述。據(jù)此， 國內(nèi)主流學(xué)者認(rèn)為“市場(chǎng)份額責(zé)任實(shí)際上是一種因果關(guān)系的推定， 如果被告能夠證明自己的產(chǎn)品同原告的損害之間沒有因果關(guān)系， 那么被告就破壞了產(chǎn)品責(zé)任構(gòu)成要件中的一環(huán)， 被告也就不必承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！盵1]筆者認(rèn)為， 從另一個(gè)角度分析， 美國市場(chǎng)份額原則也可以看成是一種追償理論(a theory of recovery)， 當(dāng)原告無法確定誰是真正的加害人的時(shí)候， 原告可以要求生產(chǎn)具有替代性產(chǎn)品的廠商對(duì)其損失承擔(dān)市場(chǎng)份額責(zé)任。

由中國社會(huì)科學(xué)院梁慧星教授為首起草的《中國民法典·侵權(quán)行為篇》并沒有規(guī)定“市場(chǎng)份額規(guī)則”， 但由王利明教授主持的《中國民法典·侵權(quán)行為篇》第1958條， 關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的分擔(dān)中則規(guī)定了“數(shù)人生產(chǎn)的同類產(chǎn)品因缺陷造成損害， 不能確定致害產(chǎn)品的生產(chǎn)者的， 應(yīng)當(dāng)按照產(chǎn)品在市場(chǎng)份額中的比例承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

目前為止， 學(xué)界對(duì)“市場(chǎng)份額規(guī)則”的研究比較少。學(xué)者們大多在論述“共同危險(xiǎn)行為制度”時(shí)， 附帶提到“美國市場(chǎng)份額規(guī)則”。由于美國是判例法國家， 并沒有以立法的形式明確規(guī)定“共同危險(xiǎn)行為”制度， 但是美國市場(chǎng)份額規(guī)則中存在的加害人不清事實(shí)以及舉證責(zé)任倒置方面的特點(diǎn)， 與大陸法系“共同危險(xiǎn)行為制度”在制度構(gòu)成方面具有很強(qiáng)的相似性， 因此國內(nèi)學(xué)者基本上認(rèn)同“市場(chǎng)份額規(guī)則隸屬于廣義上的共同危險(xiǎn)行為制度”。[2]最近， 隨著大規(guī)模侵權(quán)事故的發(fā)生， 特別是三聚氰胺事件引發(fā)了人們對(duì)食品、 藥品安全的不斷反思， 學(xué)界開始對(duì)“美國市場(chǎng)份額規(guī)則”予以關(guān)注。雖然新頒布的《中華人民共和國侵權(quán)法》沒有采用“市場(chǎng)份額規(guī)則”， 但對(duì)該規(guī)則進(jìn)行深入的研究卻有其必要。

一、 美國市場(chǎng)份額規(guī)則簡(jiǎn)介

(一) Sindell v Abbott Laboratories 案

Sindell 的判決由加州最高法院在1980年做出。Sindell 是一位年輕的婦女， 訴稱由于其母親在懷她的時(shí)候服用了DES藥劑， 導(dǎo)致原告患上了生殖系統(tǒng)癌癥。在20世紀(jì)70年代末， DES被公認(rèn)為是一種有效安全的保胎藥， 醫(yī)生一般都會(huì)建議可能流產(chǎn)或早產(chǎn)的孕婦使用DES進(jìn)行有針對(duì)性的治療。據(jù)統(tǒng)計(jì)， 在1947年至1971年之間， 大約有500萬至1000萬美國婦女在懷孕期間服用過DES。但在1971年， 研究人員發(fā)現(xiàn)， 在懷孕過程中使用DES的婦女所生育的女性后代可能在少年或青年時(shí)期患上腺癌。因此， 美國國家食品藥品管理局隨即發(fā)出藥品公告， 警告醫(yī)生應(yīng)當(dāng)停止給懷孕婦女使用DES。此后不久， 即從20世紀(jì)70年代開始， 一部分母親在懷孕期間服用過DES的女孩在成長(zhǎng)過程中患上了腺癌。隨著時(shí)間的推移， 這種因DES而導(dǎo)致的病例逐年增加， 其中一些受害者開始向法院提起訴訟， 希望通過司法途徑獲得賠償。Sindell案正是在這樣的背景下產(chǎn)生的。

當(dāng)時(shí)的背景下形成了“DES女兒們”(DES daughters)的集團(tuán)訴訟， Sindell 是集團(tuán)訴訟中的一個(gè)受害人。[注]David M.Schultz, Market Share Liability in DES Cases: The Unwarranted Erosion of Causation in Fact, 40 De Paul L. Rev.771,771(1991)該案中， 原告的母親在懷孕期間服用了DES， 從而導(dǎo)致原告在成年后患上了癌癥。但是， 從原告母親服用DES到原告發(fā)病， 前后歷時(shí)20多年。在確定誰是真正的被害人時(shí)， 原告自己也無法進(jìn)行舉證。案件的事實(shí)表明， 所有生產(chǎn)DES的被告在主觀上都存在過失， 但是要求證明到底是哪一家被告造成了原告的損害， 難度非常大。當(dāng)時(shí)， 有近200多家的企業(yè)生產(chǎn)DES， 其中相當(dāng)一部分企業(yè)在原告提起訴訟時(shí)已經(jīng)因破產(chǎn)等原因退出了市場(chǎng)， 另外有些企業(yè)受到管轄權(quán)的限制。因此， 原告在200多家企業(yè)中選擇了占DES市場(chǎng)份額最大的五個(gè)廠家作為被告予以起訴。

(二)不宜適用“聯(lián)營(yíng)責(zé)任”、 “連帶責(zé)任”

“DES”案出現(xiàn)后， 法院基于“遵守先例”的考慮， 首先考慮能否適用其他規(guī)則， 特別是連帶責(zé)任規(guī)則和聯(lián)營(yíng)責(zé)任規(guī)則。

首先， 無法適用連帶責(zé)任。Sindell 并沒有將200多家制造商都告到法庭上， 而是選取了占DES市場(chǎng)份額最大的五家廠商， 這與適用傳統(tǒng)連帶責(zé)任有著本質(zhì)上的區(qū)別。與“Summer v.Tice”案不同， 法官在該案中之所以適用連帶責(zé)任是基于兩點(diǎn)考慮： 首先， 全部有過錯(cuò)的人都成為了被告； 其次， 任何被告的單一行為都足以導(dǎo)致原告的損害。

在無法適用連帶責(zé)任后， 法院考慮適用聯(lián)營(yíng)責(zé)任規(guī)則。所謂的“聯(lián)營(yíng)責(zé)任原則”是在Hall vs E.I.Du Pont de Nemours & Co.案中確立的。該案中， 多個(gè)兒童分別在不同的瓶蓋爆炸事件中受到傷害， 為了維護(hù)這些兒童的權(quán)益， 美國瓶蓋產(chǎn)業(yè)的六大生產(chǎn)商都被起訴。有證據(jù)表明這些生產(chǎn)商在瓶蓋的生產(chǎn)和設(shè)計(jì)方面存在合作關(guān)系， 共同遵守產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的安全標(biāo)準(zhǔn)， 共同把某些安全生產(chǎn)方面的職責(zé)委托給某一行業(yè)協(xié)會(huì)。由于本案中被告的數(shù)量有限， 并且被告之間的行為彼此存在關(guān)聯(lián)， 法院裁定， 如果原告有充分的證據(jù)可以證明有瑕疵的瓶蓋是由某一被告生產(chǎn)， 那么因果關(guān)系的舉證責(zé)任就被轉(zhuǎn)移給所有被告承擔(dān)。由于Sindell案中， 涉及的被告制造商更多， 而且各被告之間也不存在共同授權(quán)行為， 因此Sindell案中法院判定“聯(lián)營(yíng)責(zé)任”原則在該案中不適用。[3]115

(三)法官的政策性因素考慮

在英美法中， 社會(huì)政策是法官進(jìn)行判案的重要考量因素。美國著名法官卡多佐在沒有輕視邏輯推理在法律解釋和法律適用過程中的作用的條件下得出結(jié)論說， 在審判過程中， 對(duì)社會(huì)政策的考慮頗為重要。法官試圖解釋社會(huì)意識(shí)， 并試圖在法律中使之得以實(shí)現(xiàn)， 但在這樣做的時(shí)候， 他有時(shí)實(shí)際上也是在幫助形成和修改那種他所被要求解釋的意識(shí)。[4]149我國侵權(quán)法學(xué)者張新寶教授認(rèn)為， 法律理論中的法律政策是立法者制定法律時(shí)所欲實(shí)現(xiàn)的目的， 它既指單個(gè)部門法的目的， 也指特定法域內(nèi)制度所要實(shí)現(xiàn)的整體目的。[5]401現(xiàn)代侵權(quán)法的法律政策在于通過公平合理地確立行為人責(zé)任， 來實(shí)現(xiàn)社會(huì)生活中個(gè)人自由、 個(gè)人安寧和社會(huì)效用的平衡。[6]45“法律”與“法律政策”二者的關(guān)系， 類似于“形式正義”和“實(shí)質(zhì)正義”在法學(xué)中的討論。當(dāng)形式正義無法切實(shí)保障受害人利益從而導(dǎo)致實(shí)質(zhì)意義上的不公正時(shí)， 法官在決策時(shí)宜加入“法律政策”的考量。

在Sindell案中， 法官考慮的政策因素包括： 首先， 該案中原告是無辜的， 但被告具有主觀的過錯(cuò)； 其次， 該案的社會(huì)大背景是大規(guī)模產(chǎn)品侵權(quán)， 社會(huì)政策本身偏向于無辜的原告； 第三， 相對(duì)于個(gè)人而言， 企業(yè)在承擔(dān)責(zé)任上具有更大的優(yōu)勢(shì)， 他們可以通過購買保險(xiǎn)等方式分散風(fēng)險(xiǎn)； 第四， 按照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)， 將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告方面， 被告將更有動(dòng)力進(jìn)行產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)警示。因此， 基于以上四方面考慮， 法官確立了市場(chǎng)份額規(guī)則。

(四) DES案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

1、 適用市場(chǎng)份額規(guī)則的前提是物質(zhì)侵害必須滿足“可替代性”要求(fungibility requirement)

DES案中， 法院創(chuàng)設(shè)了適用市場(chǎng)份額原則的前提條件： “可替代性”要求， 對(duì)造成損害的產(chǎn)品要在化學(xué)性質(zhì)上具有一致性。其他產(chǎn)品侵權(quán)案件中的受害者就沒有像DES中受害者那么幸運(yùn)了， 理由是其他產(chǎn)品不具有“可替代性”。因此， 市場(chǎng)份額規(guī)則在美國被閑置了大約有20年。在DES案件中， 市場(chǎng)份額規(guī)則運(yùn)用相當(dāng)成功， 但是后來的其他產(chǎn)品侵權(quán)案件中， 卻遭到了慘敗。

直至2004年， Allen Rostron 教授發(fā)表了一篇關(guān)于市場(chǎng)份額規(guī)則中“一致性要求”(identification requirement)分析的文章， 認(rèn)為“一致性”包括三個(gè)方面： 1， 產(chǎn)品在功能上是可以相互取代的； 2， 產(chǎn)品的物理性質(zhì)相同； 3， 產(chǎn)品導(dǎo)致了同一的風(fēng)險(xiǎn)后果?？梢钥吹? Allen Rostron 教授對(duì)“同一性”作了擴(kuò)大解釋， 如此， 法院就可以擴(kuò)大適用市場(chǎng)份額規(guī)則。很快， 威斯康辛州高級(jí)法院在Thomas v. Mallet一案中， 立即適用了Allen Rostron 教授的分析方法， 對(duì)受到鉛涂料影響的孩子們適用了市場(chǎng)份額規(guī)則。 該判決出來后， 立即引起了美國學(xué)術(shù)界的討論。有學(xué)者直接質(zhì)疑這一判決的準(zhǔn)確性， 依據(jù)是： 鉛涂料并沒有對(duì)受害者強(qiáng)加一種相同的風(fēng)險(xiǎn)， 因?yàn)橥苛现杏械你U含量重， 有的鉛含量輕。此外， 鉛涂料行業(yè)有100多年的歷史， 在實(shí)務(wù)操作中， 不可能由法院準(zhǔn)確地定位出各自的市場(chǎng)份額， 法院也沒有能力找出到底哪些生產(chǎn)商進(jìn)入、 退出或者又重新進(jìn)入了市場(chǎng)。

“可替代性”是適用“市場(chǎng)份額規(guī)則”的第一道屏障， 從目前美國司法界、 學(xué)術(shù)界的動(dòng)向分析， 對(duì)該規(guī)則的適用持謹(jǐn)慎態(tài)度的法官、 學(xué)者居多， 提倡擴(kuò)大適用的學(xué)者則占少數(shù)。

2、 突破傳統(tǒng)侵權(quán)法舉證責(zé)任的爭(zhēng)論

市場(chǎng)份額責(zé)任的確立是對(duì)于程序法上的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則” (preponderance of the evidence)的一個(gè)例外。因?yàn)楦鶕?jù)“優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則”， 原告至少要舉證有51%的可能是被告造成了原告的傷害， 而在Sindell 案中， 原告是不可能完成這一舉證責(zé)任的。因此， 法官選擇了突破傳統(tǒng)侵權(quán)法上事實(shí)因果關(guān)系的舉證， 將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)向被告方。

3、 無辜被告 VS 無辜受害人的利益平衡

美國市場(chǎng)份額規(guī)則的最大難點(diǎn)在于法院認(rèn)為并沒有相關(guān)的數(shù)據(jù)來證明市場(chǎng)份額責(zé)任。Sindell一案中， 法院整整用了九個(gè)月的時(shí)間調(diào)查五大DES生產(chǎn)商的市場(chǎng)份額， 花費(fèi)了大量社會(huì)行政成本。

同時(shí)， 美國很多侵權(quán)法學(xué)者認(rèn)為， 對(duì)市場(chǎng)份額規(guī)則的運(yùn)用， 將會(huì)對(duì)今后產(chǎn)品充足供應(yīng)產(chǎn)生消極性影響， 打擊生產(chǎn)商對(duì)新藥的開發(fā)激情。在DES案件中， 法院面臨著兩難的局面： 一方面要保護(hù)消費(fèi)者的利益； 另一方面又要防止該案對(duì)藥品行業(yè)產(chǎn)生的消極影響。此外， 不可避免的是， 適用市場(chǎng)份額規(guī)則， 會(huì)導(dǎo)致某些受害人搭便車的情形。

二、 我國立法引入市場(chǎng)份額規(guī)則的必要性分析

(一)順應(yīng)社會(huì)變遷下的侵權(quán)法挑戰(zhàn)

十九世紀(jì)以來， 整個(gè)私法伴隨著這樣的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)而實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)變。“我們可以把一般性的演進(jìn)趨勢(shì)歸結(jié)為： 由市民—自由的到社會(huì)的法治國； 假使我們把一般性的演進(jìn)理解為， 社會(huì)以維持法的獨(dú)立性與尊重私人權(quán)利的方式， 實(shí)現(xiàn)對(duì)其成員之社會(huì)的、 經(jīng)濟(jì)的與倫理的生存所負(fù)責(zé)的話。這個(gè)轉(zhuǎn)變的三個(gè)最本質(zhì)要素為： 藉由私權(quán)的社會(huì)功能將之相對(duì)化、 此種權(quán)限在社會(huì)倫理上的拘束以及， 背離十九世紀(jì)古典私法體系的形式主義。”[7]517現(xiàn)代社會(huì)處在一個(gè)不斷變化的狀態(tài)中， 這樣的變化需要不斷有新的法律規(guī)則來解決新的問題。特別是工業(yè)革命以后， 社會(huì)不公平現(xiàn)象使歐洲面臨馬克思主義的挑戰(zhàn)， 國家的角色、 功能急速膨脹， 以各種社會(huì)、 經(jīng)濟(jì)立法來減少社會(huì)不公平， 抵制社會(huì)主義的發(fā)展。私法自治被大幅修正， 私法體系原來建立的概念、 價(jià)值、 方法均為之動(dòng)搖。[8]33工業(yè)化時(shí)代下出現(xiàn)的大規(guī)模侵權(quán)行為(mass tort)， 特別是重大的產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)， 正是對(duì)傳統(tǒng)侵權(quán)法的巨大挑戰(zhàn)。時(shí)代變遷的背景下， 在立法中引入市場(chǎng)份額規(guī)則， 是立法對(duì)社會(huì)發(fā)展的積極性回應(yīng)。

(二)強(qiáng)化對(duì)私法中的“弱者”保護(hù)

星野英一教授在《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》一書中指出“根據(jù)這些， 可以說已經(jīng)將人作為自由行動(dòng)的立法者、 平等的法律人格即權(quán)利能力抽象地加以把握的時(shí)代， 轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J(rèn)人在各方面的不平等及其結(jié)果所產(chǎn)生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、 弱者的不自由， 根據(jù)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)地位以及職業(yè)的差異把握更加具體的人， 對(duì)弱者加以保護(hù)的時(shí)代?！盵9]185私法中的人， 已不再是“智而強(qiáng)者”、 而是“弱而愚者”。

人本身具有一種價(jià)值， 即人不能作為其他人達(dá)到目的的手段， 人具有“尊嚴(yán)”。從這一立論中可以推導(dǎo)出： 每個(gè)人都有權(quán)要求其他任何人尊重他的人格、 不侵害他的生存(生命、 身體、 健康)和他的私人領(lǐng)域； 相應(yīng)地， 每個(gè)人對(duì)其他任何人也都必須承擔(dān)這種尊重他人人格及不法侵害他人權(quán)利的義務(wù)。[10]47在此大前提下， 重新審視法律追求的正義具有重要的意義。法律制度的任務(wù)， 不僅僅是保護(hù)個(gè)體的權(quán)利狀態(tài)， 而且還要保護(hù)法律共同體成員為達(dá)到共同目的而進(jìn)行合作的組織。[11]16因此 ， 有必要在立法上對(duì)受害人予以傾斜保護(hù)。

(三)踐行“有損害必有救濟(jì)”的傳統(tǒng)侵權(quán)法理念

亞里士多德將正義分為“交換正義”和“矯正正義”。交換正義意味著， 如果一個(gè)人奪走了他人的資源， 就得從取得該資源的人那里將資源取回來， 以補(bǔ)償失去該資源的人， 從而恢復(fù)平衡。因此， 在非自愿交易中， 亞里士多德堅(jiān)持認(rèn)為， “法官要努力通過懲罰來恢復(fù)平等”， 剝奪一方當(dāng)事人的“所得”， 恢復(fù)另一方當(dāng)事人的“所失”。[12]293矯正正義認(rèn)為， 在因個(gè)人行為所造成的不幸事件中， 公平觀念要求應(yīng)該對(duì)損失負(fù)責(zé)的人對(duì)其侵害行為造成的可賠償損失承擔(dān)賠償責(zé)任。適當(dāng)?shù)恼f， 損失歸因于某人的應(yīng)負(fù)責(zé)行為， 即由于你受到的損失是我的行為結(jié)果， 因此矯正正義要求我對(duì)你遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。[13]248

亞里士多德認(rèn)為， 當(dāng)一個(gè)人實(shí)施了不公正行為， 而另一個(gè)人承受了該行為時(shí)以及當(dāng)一個(gè)人造成了損害而另一個(gè)人承受了該損害時(shí)， 法律只關(guān)注其不同的危害(已經(jīng)造成)， 而且法律會(huì)平等地對(duì)待他們每個(gè)人。因?yàn)檫@是一種不平等的現(xiàn)象， 因此法官要設(shè)法將這種不平等狀態(tài)恢復(fù)到平等狀態(tài)。[13]191市場(chǎng)份額規(guī)則中， 生產(chǎn)商之所以要承擔(dān)市場(chǎng)責(zé)任份額， 是因?yàn)樯a(chǎn)商對(duì)DES的錯(cuò)誤選擇導(dǎo)致了受害人的不幸， 對(duì)原告而言的不幸， 在生產(chǎn)商那里卻成了“利益所得”， 因此， 被告必須為其利益所得付出代價(jià)。

三、 我國引入市場(chǎng)份額規(guī)則的制度完善

(一)現(xiàn)有研究關(guān)于“市場(chǎng)份額規(guī)則”的適用條件

美國《侵權(quán)法重述》中規(guī)定“在某些涉及通用類有毒物質(zhì)的案件中， 原告無法在一群生產(chǎn)者中區(qū)分誰制造了對(duì)特定原告造成傷害的特定產(chǎn)品， 此種情形下(尤其是在涉及DES時(shí))， 法院無須原告指出哪一家生產(chǎn)者造成了傷害， 只要求原告列出每一家生產(chǎn)者的市場(chǎng)份額， 根據(jù)生產(chǎn)者各自的市場(chǎng)份額進(jìn)行賠償。[14]328《產(chǎn)品責(zé)任法(第三次)重述》第11節(jié)之C， 對(duì)市場(chǎng)份額責(zé)任進(jìn)行了論述： “法院在判斷是否采用按比例分配責(zé)任的原則時(shí)， 通常應(yīng)當(dāng)考慮如下因素： (1)產(chǎn)品的通常特性； (2)損害的潛伏期； (3)原告在經(jīng)過徹底調(diào)查之后仍然不能確定被告的身份； (4)瑕疵產(chǎn)品與原告所受損害之間因果聯(lián)系的清晰程度； (5)缺乏造成損害或?qū)p害有重大影響的醫(yī)療環(huán)境因素； (6)是否有足夠的市場(chǎng)份額數(shù)據(jù)作為合理分配責(zé)任的依據(jù)……”[15]116-117但是， 在實(shí)踐中， 美國侵權(quán)法學(xué)界目前對(duì)“市場(chǎng)份額規(guī)則”整體上是持有比較謹(jǐn)慎的看法， 很少法官會(huì)大膽適用“市場(chǎng)份額規(guī)則”， 因?yàn)槭袌?chǎng)份額規(guī)則中舉證責(zé)任的倒置沖破了傳統(tǒng)侵權(quán)法的理念， 對(duì)市場(chǎng)份額責(zé)任的適用代表了與傳統(tǒng)侵權(quán)法的隔離， 許多法官、 學(xué)者建議“市場(chǎng)份額規(guī)則”應(yīng)由立法者通過制定法的形式解決。

如果不通過立法形式解決， 法院要在DES案的基礎(chǔ)上適用市場(chǎng)份額規(guī)則， 有學(xué)者認(rèn)為， 必須滿足三個(gè)條件： 首先, 必須是同一種產(chǎn)品導(dǎo)致了同一的風(fēng)險(xiǎn)， 或以同一種方式導(dǎo)致了同一的風(fēng)險(xiǎn)； 其次， 受害者必須是不可能追溯到特定的產(chǎn)品生產(chǎn)商， 即無法確知誰是真正的加害人； 第三， 作為法院， 必須能夠有足夠的能力準(zhǔn)確地判定各被告的市場(chǎng)份額。綜之， 在美國司法實(shí)踐中， 對(duì)市場(chǎng)份額規(guī)則的運(yùn)用還是非常謹(jǐn)慎的， 主要是基于生產(chǎn)商和消費(fèi)者二者權(quán)益的考量， 既要保護(hù)消費(fèi)者的利益， 又不能沉重打擊到生產(chǎn)商的信心。

(二)對(duì)《中國民法典·侵權(quán)行為篇》中關(guān)于“市場(chǎng)份額規(guī)則”的評(píng)論

縱觀《侵權(quán)行為責(zé)任法》的條文， 并沒有將美國市場(chǎng)份額規(guī)則引入我國立法。唯一可供分析的是王利明教授主持的《中國民法典·侵權(quán)行為篇》第1958條， 關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的分擔(dān)中規(guī)定了“數(shù)人生產(chǎn)的同類產(chǎn)品因缺陷造成損害， 不能確定致害產(chǎn)品的生產(chǎn)者的， 應(yīng)當(dāng)按照產(chǎn)品在市場(chǎng)份額中的比例承擔(dān)民事責(zé)任?！睆牧⒎ɡ碛煽?， 主要是借鑒了美國的市場(chǎng)份額規(guī)則。但是， 該條的規(guī)定存在一些問題。

首先， 市場(chǎng)份額規(guī)則的實(shí)質(zhì)是因果關(guān)系的推定， 在歸責(zé)原則上適用“過錯(cuò)推定原則”， 在舉證責(zé)任上， 實(shí)行舉證責(zé)任倒置。但是， 該條并沒有明確規(guī)定“舉證責(zé)任的倒置”。

其次， 該條文并沒有明文規(guī)定被告的免責(zé)事由。根據(jù)現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》的立法精神， 對(duì)生產(chǎn)者是適用嚴(yán)格責(zé)任(strict liability)， 對(duì)銷售者是適用過錯(cuò)責(zé)任(fault liability)。在美國， 作為產(chǎn)品生產(chǎn)商的被告只有證明自己的產(chǎn)品(1)沒有在特定的地理環(huán)境中予以銷售； (2)沒有在特定的時(shí)間段內(nèi)予以銷售； (3)沒有生產(chǎn)導(dǎo)致?lián)p害的產(chǎn)品類型。被告證明到以上三個(gè)事由中的一個(gè)， 才能“免責(zé)”。而根據(jù)王利明教授主持的《中國民法典·侵權(quán)行為篇》第1956條“產(chǎn)品生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的， 不承擔(dān)賠償責(zé)任： (一)未將產(chǎn)品投入流通的； (二)產(chǎn)品投入流通時(shí)， 引起損害的缺陷尚不存在的； (三)將產(chǎn)品投入流通時(shí)科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的?！?顯然， 這三個(gè)免責(zé)條件不適宜運(yùn)用到市場(chǎng)份額規(guī)則中。

第三， 該條雖然規(guī)定了由生產(chǎn)商按照其產(chǎn)品在市場(chǎng)份額中所占的比例承擔(dān)民事責(zé)任， 但是沒有涉及到銷售商與生產(chǎn)商的關(guān)系。這將在司法實(shí)踐中引發(fā)困擾。

(三)本文觀點(diǎn)

在我國， 學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為“適用市場(chǎng)份額規(guī)則， 可供法院考量的因素包括： 第一， 產(chǎn)品是否具有通用性， 即該產(chǎn)品是否具有相同的規(guī)格和性能， 并經(jīng)過生產(chǎn)企業(yè)的大批量生產(chǎn)， 從而使原告無法查明造成其損害的被告； 第二， 損害的潛伏是否具有長(zhǎng)期性， 即該產(chǎn)品所導(dǎo)致的損害是否經(jīng)過了較長(zhǎng)的時(shí)期后才顯現(xiàn)。正是因?yàn)檫@種長(zhǎng)期性， 使得原告因記憶模糊或證據(jù)缺失而無法查明具體的被告； 第三， 該缺陷產(chǎn)品與原告所受損害間的因果關(guān)系是否具有明確性， 只有在現(xiàn)實(shí)中不存在其他可能造成受害人同樣損害或者在實(shí)質(zhì)上促成類似損害結(jié)果發(fā)生的產(chǎn)品及環(huán)境等因素， 才能夠適用市場(chǎng)份額規(guī)則。如果存在其他因素， 則原告所受到的損害與被告侵害行為之間的因果關(guān)系將受到破壞； 第四， 法院和當(dāng)事人能否查明并充分利用‘市場(chǎng)份額’的數(shù)據(jù)。如果答案是肯定的， 即此類市場(chǎng)份額數(shù)據(jù)存在并且能夠查明， 法院才能在適用市場(chǎng)份額規(guī)則時(shí)享有可靠的參考依據(jù)”[16]

從我國的司法實(shí)踐分析， 引入市場(chǎng)份額規(guī)則是現(xiàn)實(shí)需要， 符合侵權(quán)法的時(shí)代精神。然而， 《侵權(quán)行為責(zé)任法》中沒有引入市場(chǎng)份額規(guī)則， 究其原因在于我國現(xiàn)有的配套立法以及學(xué)術(shù)研究尚未成熟， 相關(guān)制度亟需改善， 表現(xiàn)在： 首先， 立法理念的確立； 其次， 實(shí)體方面的制度改善； 第三， 程序方面的制度改善。

1、 立法理念

在立法理念方面， 在我國引入市場(chǎng)份額規(guī)則， 一方面要考慮無辜被害人與無辜加害人之間的利益衡量， 以及相關(guān)行業(yè)的利益； 另一方面， 要充分考慮到司法實(shí)踐的復(fù)雜性以及法官判斷“產(chǎn)品市場(chǎng)份額”的能力問題。

2、 實(shí)體方面

在實(shí)體制度完善方面， 需要考慮三方面制度安排： 第一， 市場(chǎng)份額規(guī)則的構(gòu)成要件； 其次， 市場(chǎng)份額規(guī)則的適用范圍； 第三， 影響市場(chǎng)份額規(guī)則的具體因素。

第一， 在制度構(gòu)成方面， 本文認(rèn)為， 構(gòu)成“市場(chǎng)份額責(zé)任”的要件是： (1)各生產(chǎn)商各自存在過錯(cuò)， 即主觀上是過失的狀態(tài)。(2)生產(chǎn)商的行為與被害人的損害結(jié)果間存在因果關(guān)系。盡管原告不能指出誰是真正的加害人， 但只要被告生產(chǎn)的產(chǎn)品具有同一性， 并造成了同一的損害， 由于產(chǎn)品本身固有的潛伏性， 導(dǎo)致被害人無法針對(duì)被告的行為進(jìn)行舉證。立法基于弱者的傾斜保護(hù)， 明確規(guī)定了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。在司法實(shí)踐中， 遇到的難題是： 生產(chǎn)商如何才能證明到被害人的損害結(jié)果不是由其生產(chǎn)的產(chǎn)品造成的， 即被告到底要證明到何種程度才能免責(zé)？這在相當(dāng)程度上要取決于法官的自由裁量。(3)存在損害的事實(shí)。(4)無法確定誰是真正的加害人。原告無法舉證誰是真正的加害人是適用市場(chǎng)份額規(guī)則的前提條件， 如果可以證明加害人是誰， 那就應(yīng)該適用一般侵權(quán)的規(guī)定。(5)有足夠的“市場(chǎng)份額”數(shù)據(jù)作為法院合理分配責(zé)任的依據(jù)。在司法實(shí)踐中， 法院適用市場(chǎng)份額規(guī)則的確存在很大的問題。法官需要花費(fèi)大量的時(shí)間、 精力去準(zhǔn)確判斷出各個(gè)被告所占據(jù)的市場(chǎng)份額。這并非輕而易舉， 因?yàn)槲覀兠鎸?duì)的市場(chǎng)并不是完美市場(chǎng)(pure market)， 而是一個(gè)混合市場(chǎng)(hybrid market)。 在美國DES案件中， 法院的調(diào)查整整持續(xù)了9個(gè)月之久， 因此對(duì)法院而言要有足夠的時(shí)間去調(diào)查各個(gè)DES生產(chǎn)商的市場(chǎng)份額。但是， 其他產(chǎn)品侵權(quán)中， 就沒有出現(xiàn)這樣的情況。這也是導(dǎo)致美國將市場(chǎng)份額規(guī)則擱置20年之久的主要原因之一。此外， 調(diào)查各生產(chǎn)商的市場(chǎng)份額需由行政部門予以協(xié)助， 從而增加了行政上的成本。

在Hymowitz 訴 Eli Lilly and Co.案中， 紐約上訴法院在該案中認(rèn)為， 為了減輕當(dāng)事人的舉證責(zé)任， 以及保證市場(chǎng)份額責(zé)任原則在各個(gè)案件中適用的一致性， 市場(chǎng)份額的計(jì)算應(yīng)當(dāng)以全國性的市場(chǎng)作為計(jì)算的基礎(chǔ)。按照這種計(jì)算市場(chǎng)份額的方法， 就可以根據(jù)各個(gè)被告的過失程度來分配各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任， 而各個(gè)被告的過失程度又是以其對(duì)公眾所造成的損害危險(xiǎn)的大小來確定的。[3]116但是就我國目前的司法條件分析， 以全國性市場(chǎng)作為計(jì)算基礎(chǔ)的條件尚不成熟， 一方面， 數(shù)據(jù)容易受到準(zhǔn)確性、 權(quán)威性的質(zhì)疑； 另一方面， 全國性市場(chǎng)與地區(qū)性市場(chǎng)數(shù)據(jù)相差甚遠(yuǎn)， 對(duì)受害人而言， 地區(qū)性市場(chǎng)數(shù)據(jù)更能準(zhǔn)確反映到被告的過失程度。

其次， 市場(chǎng)份額規(guī)則的適用范圍。本文認(rèn)為， 在目前應(yīng)將市場(chǎng)份額規(guī)則限定于產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域， 這與《產(chǎn)品責(zé)任法》保護(hù)受害人理念相一致。在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域， 生產(chǎn)商相對(duì)于受害人而言， 處于舉證、 賠付的雙重優(yōu)先地位， 而在其他領(lǐng)域， 如網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)， 加害人與受害人并無明顯的差別， 不宜適用市場(chǎng)份額規(guī)則。

第三， 具體影響市場(chǎng)份額規(guī)則的要素： (1)產(chǎn)品的可替代性。正是因?yàn)楦魃a(chǎn)商之間的產(chǎn)品具有可替代性因素， 才能導(dǎo)致?lián)p害的同一性。否則， 原告就無法將所有生產(chǎn)商視為被告請(qǐng)求賠償。(2)產(chǎn)品的潛伏期。產(chǎn)品的潛伏期決定了受害人的損害一時(shí)無法凸現(xiàn)， 這就使得受害人喪失了舉證誰是真正加害人的優(yōu)勢(shì)。在此情形下， 適用市場(chǎng)份額規(guī)則才具有正當(dāng)性。

3 、 程序方面

從實(shí)踐分析， 市場(chǎng)份額規(guī)則往往涉及到眾多受害人， 如我國“三鹿三聚氰胺”事件中受害人眾多。然而， 由于我國《民事訴訟法》規(guī)定了代表人訴訟制度， 若在市場(chǎng)份額規(guī)則中適用將遭到制度性障礙， 即“首先， 訴訟標(biāo)的的同一種類， 限制了代表人訴訟制度在“三鹿問題奶粉事件”中的作用； 其次， 裁判效力的有限擴(kuò)張性， 減弱了代表人訴訟在“三鹿問題奶粉事件”中的適用空間； 第三， 代表人訴訟制度程序設(shè)計(jì)及人民法院自身的角色定位， 影響了它在“三鹿問題奶粉事件”中的作用。”[17]

因此， 建議在程序保障方面有所改進(jìn)， 引入諸如集團(tuán)訴訟、 示范訴訟等機(jī)制更好地保障受害人利益。

盡管市場(chǎng)份額規(guī)則能為受害人提供法律上的救濟(jì)途徑， 但是這一規(guī)則的適用成本比較高， 因此， 除了依靠法院適用“市場(chǎng)份額規(guī)則”外， 政府可以考慮創(chuàng)設(shè)一個(gè)國家基金， 或者通過對(duì)各大生產(chǎn)商征稅， 來解決這一問題。這是值得進(jìn)一步研究的問題。

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