徐 衡,徐 銥,苗彩鳳

(1.二灘水電開發(fā)有限責(zé)任公司,四川 成都 610051;2.四川二灘國際工程咨詢有限責(zé)任公司,四川 成都 610072;3.二灘水力發(fā)電廠,四川 攀枝花 617000)

1 前 言

設(shè)想,如果沒有施工合同和監(jiān)理合同就不會有監(jiān)理、監(jiān)理人的存在。既然關(guān)系到這兩個合同,按照普通的思維方式,就應(yīng)當(dāng)尋求對口法律《合同法》的幫助。

一方面,根據(jù)《合同法》對兩類有名合同的規(guī)定,發(fā)包人是投資者,設(shè)計人、承包人、安裝人是工程建設(shè)者,而監(jiān)理人根據(jù)發(fā)包人的委托是工程建設(shè)合同管理者;另一方面,根據(jù)《合同法》約定優(yōu)先原則,他們的職責(zé)定位只能取決于具體合同。

對于《范本》合同,發(fā)包人是投資者和責(zé)任人,設(shè)計人、承包人、安裝人是工程建設(shè)者,而監(jiān)理人是施工合同管理者,基于《范本》合同的復(fù)雜性其管理范圍延伸到設(shè)計人、其他承包人、安裝人等。作為管理者的監(jiān)理人,只能根據(jù)《范本》合同履行其規(guī)定的職責(zé)。不言而喻,行為根據(jù)也是對行為的限制。在“通用合同條款”中諸多條款對監(jiān)理人職責(zé)行為進行了限制,分析這些限制可知,監(jiān)理人的職責(zé)行為符合法律上的事實行為,包括監(jiān)理人的代理活動。

2 《合同法》給監(jiān)理人的定位:建設(shè)管理者

在工程施工階段,發(fā)包人對項目的管理主要是通過對一系列的合同管理實現(xiàn)的。據(jù)統(tǒng)計,一個巨型水電站的采購大約需要 2000個以上的合同。就本文探討的內(nèi)容,主要關(guān)系到《合同法》中的兩類有名合同,即建設(shè)工程合同和委托合同。

2.1 《合同法》中的建設(shè)工程合同和委托合同

合同可分為有名合同和無名合同。《合同法》之“分則”共十五章,規(guī)定了十五類有名合同,除此之外便是無名合同。

2.1.1 設(shè)計合同、施工合同(包括安裝)屬于建設(shè)工程合同

“第十六章 建設(shè)工程合同”第 269條規(guī)定:“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同?！?/p>

上述“承包人”是廣義的。按照水電行業(yè)習(xí)慣,下列提法應(yīng)成立:建設(shè)工程合同是勘察人、或設(shè)計人、或承包人、或安裝人進行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同。其中標的是合同成立的必要條件,合同的標的是當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)所指的對象,建設(shè)工程合同的標的是工程承包的內(nèi)容和范圍。

從《合同法》官方釋義(見參考文獻[1])可知:

(1)建設(shè)工程合同的主體是發(fā)包人(也稱作業(yè)主)和承包人。發(fā)包人的基本義務(wù)就是按照約定支付價款;承包人的基本義務(wù)就是按質(zhì)按期地進行工程建設(shè)。建設(shè)工程合同的客體是工程。工程主要包括房屋 、鐵路 、公路 、機場 、港口 、橋梁 、礦井 、水庫 、電站、通訊線路等。

(2)設(shè)計合同因設(shè)計階段分為兩個合同,一是可行性階段設(shè)計(相當(dāng)于水利系統(tǒng)的初步設(shè)計)合同,即在建設(shè)工程立項階段設(shè)計人為項目決策提供可行性資料的設(shè)計而與發(fā)包人簽訂的合同。二是施工設(shè)計合同,是指設(shè)計人與發(fā)包人就具體施工設(shè)計達成的協(xié)議。

(3)施工合同主要包括建筑和安裝兩方面內(nèi)容,這里的建筑是指對工程進行營造的行為。安裝主要是指與工程有關(guān)的線路、管道、設(shè)備等的裝配。

此外,第十六章最后一條第 287條規(guī)定:“本章沒有規(guī)定的,適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。”于是,建設(shè)工程合同應(yīng)視為特殊的承攬合同,水電工程設(shè)備制造合同屬于“第十五章承攬合同”。

2.1.2 監(jiān)理合同屬于委托合同,準確地說是特別委托合同

2.1.2.1 監(jiān)理合同是委托合同

“第二十一章委托合同”第 396條規(guī)定:“委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務(wù)的合同?！憋@然,委托人和受托人是委托合同的主體。從釋義可知:委托合同的客體是受托人處理委托事務(wù)的行為,委托合同的標的是勞務(wù)。委托合同的目的在于通過受托人辦理委托事務(wù)來實現(xiàn)委托人所追求的結(jié)果。

2.1.2.2 監(jiān)理合同是特別委托合同

準確地說,監(jiān)理合同更符合第 397條規(guī)定的特別委托合同。此條規(guī)定:“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務(wù),也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)?！睆尼屃x可知:特別委托使受托人能夠明確自己可以從事哪些代理活動,也使第三人知道受托人的身份和權(quán)限。顯見,《范本》合同是特別委托合同,這樣做的好處是防止監(jiān)理人因權(quán)限不明確而引起不必要的糾紛。

2.1.2.3 監(jiān)理合同不是技術(shù)合同

“第十八章 技術(shù)合同”第 322條規(guī)定:“技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的確立相互之間權(quán)利和義務(wù)的合同?！薄暗谒墓?jié)技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同”第 356條又做了進一步劃分:“技術(shù)咨詢合同包括就技術(shù)項目提供可行性論證、技術(shù)預(yù)測、專題技術(shù)調(diào)查、分析評價報告等合同。技術(shù)服務(wù)合同是指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識為另一方解決技術(shù)問題所訂立的合同,不包括建設(shè)工程合同和承攬合同。”

由此可知:監(jiān)理合同不是技術(shù)服務(wù)合同,這并不排斥監(jiān)理合同的高技術(shù)含量。雖然如此,在監(jiān)理合同中還包含少量的技術(shù)咨詢工作,如供發(fā)包人早期決策的分標建議、招標文件修改建議等。

2.2 《合同法》給發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人的定位

從“有名合同”的規(guī)定及其釋義,有如下啟示。

2.2.1 投資者、建設(shè)者、建設(shè)管理者

兩類有名合同,為區(qū)分投資者、建設(shè)者、建設(shè)合同管理者提供了根據(jù),即給出了基本定位。于是,他們之間的關(guān)系也就明確。

(1)在這些建設(shè)工程合同中,發(fā)包人基本義務(wù)就是按照約定支付價款,其基本定位是建設(shè)工程的投資者。但在《范本》合同中,基于合同的復(fù)雜性,發(fā)包人不僅是投資者而且是責(zé)任人。承包人的基本義務(wù)是按質(zhì)按期地進行工程建設(shè)(指標的),是建設(shè)工程的建設(shè)者。

(2)在監(jiān)理合同中,發(fā)包人的基本義務(wù)是按照約定支付價款,其定位還是建設(shè)工程的投資者。監(jiān)理人的義務(wù)是針對監(jiān)理服務(wù)的范圍與內(nèi)容提供勞務(wù)(標的),即服務(wù)。因為勞務(wù)不會是“有形財產(chǎn)”,也不是“無形財產(chǎn)”,而是“不以有形財產(chǎn)”體現(xiàn)其成果的服務(wù)。根據(jù)標的,監(jiān)理人是工程建設(shè)管理者。

(3)在監(jiān)理合同中,大部分“委托事務(wù)”是管理《范本》合同,管理發(fā)包人和承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,監(jiān)理人提供高技術(shù)含量的服務(wù),以實現(xiàn)發(fā)包人所追求的結(jié)果。

2.2.2 監(jiān)理人管理《范本》合同

根據(jù)上述定位,監(jiān)理人管理《范本》合同的操作,可圍繞下述要點展開:

(1)在《范本》合同中,“委托事務(wù)”由“通用合同條款”之“7.1監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)力”及其“專用合同條款”確定。習(xí)慣上將委托事務(wù)分為兩類:把不改變當(dāng)事人義務(wù)的事務(wù)稱為對監(jiān)理人的“委托”,“委托”作為監(jiān)理人的第一類職責(zé);對于改變當(dāng)事人義務(wù)的事務(wù)則需要發(fā)包人“授權(quán)”,于是發(fā)包人向監(jiān)理人“授權(quán)”成為監(jiān)理人從事“代理活動”的代名詞,“授權(quán)”、“代理活動”作為監(jiān)理人的第二類職責(zé)。

(2)第一類職責(zé)在合同“設(shè)立”時產(chǎn)生,第二類職責(zé)在履約過程中出現(xiàn)。兩者的區(qū)分取決于發(fā)包人是否改變“招標初始條件”,監(jiān)理人應(yīng)先行判斷。所謂“招標初始條件”是指作為投標人投標依據(jù)的招標文件、它的澄清和補遺,以及中標通知書,甚至還可能包括合同協(xié)議書?！罢袠顺跏紬l件”作為合同文件的一部分,主要內(nèi)容包括:標的,即工程承包內(nèi)容和范圍;合同條件,即合同簽訂時當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,以及包括合同變更和合同終止的權(quán)利義務(wù)關(guān)系;發(fā)包人提供的施工條件,指支付義務(wù)以外的義務(wù);發(fā)包人對承包人的施工要求,主要是指施工質(zhì)量和施工工期;當(dāng)事人之間的風(fēng)險分擔(dān)等等。

(3)監(jiān)理人管理《范本》合同應(yīng)圍繞履行合同主體的基本義務(wù)展開,即承包人按質(zhì)按期地進行工程建設(shè),發(fā)包人根據(jù)合同進行支付。基本義務(wù)被民法專家稱為“主給付義務(wù)”。對于發(fā)包人承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任,如發(fā)包人提供的施工條件、施工圖紙、材料、設(shè)備,其他承包人施工的干擾,水文、地質(zhì)條件的風(fēng)險,發(fā)包人(包括監(jiān)理人)的失誤等,應(yīng)作為對承包人履行基本義務(wù)的“干擾或阻礙”進行管理的。其中有任何人不得干擾或阻礙承包人施工的意思。

(4)因為分標,導(dǎo)致發(fā)包人承擔(dān)協(xié)調(diào)責(zé)任,監(jiān)理人進行協(xié)調(diào)管理。監(jiān)理人在監(jiān)理范圍內(nèi)協(xié)調(diào)管理的目的是使承包人的義務(wù)和發(fā)包人的義務(wù)、其他承包人的義務(wù)都有良好的銜接;當(dāng)改變當(dāng)事人義務(wù)時屬第二類職責(zé)。

(5)監(jiān)理人管理《范本》合同應(yīng)圍繞標的展開,其中最重要的是移交的永久工程,所以監(jiān)理人對永久工程和臨時工程的管理應(yīng)區(qū)別對待。

(6)監(jiān)理人管理《范本》合同應(yīng)維持合同執(zhí)行過程中當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡,包括監(jiān)理人公平處理索賠的職責(zé),通過平衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系實現(xiàn)發(fā)包人所追求的結(jié)果。

3 《范本》合同給監(jiān)理人的職責(zé)定位:事實行為

監(jiān)理人管理《范本》合同,即根據(jù)《范本》合同規(guī)定努力實現(xiàn)發(fā)包人所追求的目標。顯然,“根據(jù)《范本》合同規(guī)定”是監(jiān)理人“努力實現(xiàn)發(fā)包人所追求的目標”的限制條件。

現(xiàn)在的問題是:監(jiān)理人到底怎樣履行職責(zé)才算“根據(jù)《范本》合同規(guī)定”呢?答案是監(jiān)理人的職責(zé)行為應(yīng)限制在《范本》合同之內(nèi)。對此,發(fā)包人在《范本》合同中通過委托和授權(quán)規(guī)定了監(jiān)理人職責(zé),職責(zé)范圍是限制?！巴ㄓ煤贤瑮l款”規(guī)定了監(jiān)理人的指示權(quán)力,包括指示權(quán)力限制;還規(guī)定了對監(jiān)理人行為的約束,主要是“公正地履行職責(zé)”和“不得改變合同條件”的限制。綜合這些限制,表明監(jiān)理人的職責(zé)行為是符合法律規(guī)定的“事實行為”。

3.1 對監(jiān)理人的職責(zé)范圍的梳理

梳理監(jiān)理人的職責(zé)的目的在于防范監(jiān)理人的行為失當(dāng),該為而不為、不該為而為之均屬此列。梳理的思路是根據(jù)《合同法》第 2條規(guī)定,即合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。事實上,基于《范本》的完整,以至于《范本》合同在它“設(shè)立”的時候已經(jīng)包括了在履約過程可能出現(xiàn)的變更約定,這就是修改合同、補充合同、獨立合同或變更決定(視為補充合同),以及終止的約定。另外,合同在設(shè)立、變更、終止的各個階段需要當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡,對此在“通用合同條款”中規(guī)定了監(jiān)理人的另一項主要職責(zé):索賠處理。

3.1.1 監(jiān)理人的第一類職責(zé)在《范本》合同的設(shè)立中產(chǎn)生

《范本》合同的設(shè)立是通過招投標實現(xiàn)的。采用“招標公告”進行招標投標被《合同法》視為特殊的簽訂合同的方式。這是與國際接軌的,如《菲迪克(FIDIC)合同指南(2003年)》給出了相同的意思。招標文件屬于發(fā)包人的“要約邀請”,要約邀請是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約。投標人根據(jù)招標文件編制的投標文件是向發(fā)包人發(fā)出的“要約”;發(fā)包人發(fā)布“中標通知書”是對選定中標人(承包人)的“承諾”;至此,合同成立。

根據(jù)“承諾規(guī)則”,當(dāng)承諾與要約的內(nèi)容一致時,發(fā)包人承諾的內(nèi)容是同意承包人的要約。

由此可見,監(jiān)理人的第一類職責(zé)是發(fā)包人根據(jù)投標人的“要約”而“承諾”的那一部分權(quán)利義務(wù)關(guān)系;因為投標人的“要約”根據(jù)是發(fā)包人給定的招標初始條件,所以僅適用于發(fā)包人不改變招標初始條件。說得具體些,主要就是圍繞“工程量清單”的那一部分工作,圍繞第一個合同進度計劃的那一部分工作。發(fā)包人的基本義務(wù)根據(jù)合同進行支付,責(zé)任是兌現(xiàn)支付以外的承諾。而承包人的基本義務(wù)是:

(1)施工質(zhì)量應(yīng)符合合同要求。承包人應(yīng)使施工質(zhì)量合格,否則就“改變了要約”。對此,監(jiān)理人指示承包人“繼續(xù)履行或采取補救措施”,直到合格或者設(shè)計人等認為已經(jīng)達到可以接受的程度。對合格的工程量監(jiān)理人給予計量、簽證;承包人有權(quán)根據(jù)合同規(guī)定得到支付。

(2)按第一個合同進度計劃組織施工。合同進度計劃應(yīng)是監(jiān)理人同意的承包人提交的施工進度計劃,前提是承包人的施工組織和資源配備能實現(xiàn)發(fā)包人追求的合同工期(里程碑)。承包人造成施工延誤屬于“改變了要約”,對此監(jiān)理人指示“繼續(xù)履行或采取補救措施”,即《范本》規(guī)定的承包人無條件趕工。而趕不上就支付逾期完工違約金那是后話。

3.1.2 監(jiān)理人的第二類職責(zé)在《范本》合同的變更中出現(xiàn)

在履約過程中,招標初始條件總要發(fā)生一些改變,于是就出現(xiàn)了變更。在《范本》合同中,變更有兩種處理方式:合同變更和工程變更。

3.1.2.1 合同變更,是當(dāng)事人之間的事

合同變更有多種形式:一是發(fā)包人改變標的,如增加一項“與合同無關(guān)”的項目,這時在不改變合同條件(權(quán)利義務(wù)關(guān)系)的前提下當(dāng)事人簽訂補充合同;二是當(dāng)事人之間簽訂的修改合同,即修改合同條件。作為例外,發(fā)包人可能擴大監(jiān)理范圍而增加一個獨立合同,因此會出現(xiàn)獨立合同與《范本》合同之間的協(xié)調(diào)。

3.1.2.2 若發(fā)包人授權(quán),工程變更是監(jiān)理人的代理活動

發(fā)包人實際提供的施工條件會因發(fā)生發(fā)包人風(fēng)險、或因工程建設(shè)分標需要協(xié)調(diào)、或因工作失誤等而出現(xiàn)改變。很明顯,這些改變相應(yīng)于招標初始條件不在“要約”和“承諾”之內(nèi),所以發(fā)包人應(yīng)對改變招標初始條件而承擔(dān)責(zé)任。承擔(dān)責(zé)任的方式不外乎支付額外費用、或給予延長工期并支付額外費用、或要求加速施工(提前工期)并支付額外的加速費用。

一旦出現(xiàn)改變,監(jiān)理人根據(jù)“通用合同條款”“39變更”規(guī)定進行處理,即先發(fā)布變更指示,而后發(fā)布變更決定,這就是工程變更。工程變更范圍極廣,如設(shè)計變更決定、協(xié)調(diào)決定、工期延長處理的決定、補充地質(zhì)勘探?jīng)Q定、額外檢驗和重新檢驗決定、化石和文物保護決定等等。一項變更決定視為一項補充合同。這是因為變更決定在效力上等同于補充合同,但不一定是當(dāng)事人的合意。承包人如果不接受變更決定可以據(jù)以索賠,如果接受或默認變更決定才是補充合同。

需提醒注意的是,監(jiān)理人的代理活動是針對標的進行的,只改變當(dāng)事人的義務(wù),無權(quán)改變合同條件。對此,《FIDIC條件》是明確的,而《范本》是隱含的。監(jiān)理人進行的工程變更是主動行為,是實施變更前的行為,這是誠信的需要、減少索賠的需要。

3.1.2.3 變更小結(jié)

由上可見,監(jiān)理人的第二類職責(zé)是由于發(fā)包人改變“承諾”而出現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,額外費用之說可能由此而來。屆時,監(jiān)理人根據(jù)修改合同、補充合同、獨立合同或變更決定進行監(jiān)理,承包人和發(fā)包人各自履行規(guī)定的義務(wù),同時享有權(quán)利。

3.1.2.4 關(guān)于合同終止

《范本》對合同終止規(guī)定了兩種情況:一是當(dāng)事人的義務(wù)全部履行,合同自然終止;二是由于出現(xiàn)不可抗力導(dǎo)致協(xié)商提前解除合同,或者由于一方違約導(dǎo)致另一方享有合同解除權(quán)。不管出現(xiàn)哪一種情況,監(jiān)理人根據(jù)合同規(guī)定以及履約過程中出現(xiàn)的修改合同、補充合同、變更決定、索賠決定履行其職責(zé)。

3.1.3 監(jiān)理人另一項職責(zé):索賠處理,維持權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡

在《范本》合同中,監(jiān)理人的這兩類職責(zé)不能完全概括監(jiān)理人職責(zé),缺失項是索賠處理。承包人索賠的根源在于《范本》的一項基本設(shè)定:報價不包括發(fā)包人風(fēng)險;從而在“通用合同條款”中賦予承包人以索賠和要求工期延長(工期索賠)的權(quán)利。站在承包人的立場,合同價格和合同工期僅包括自己的風(fēng)險,不包括非承包人風(fēng)險,即不包括發(fā)包人風(fēng)險和發(fā)包人造成的風(fēng)險(指發(fā)包人改變招標初始條件)。這項基本設(shè)定,《范本》參照了《FIDIC條件》。很明顯,基本設(shè)定的意義在于權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡。

事實上,當(dāng)監(jiān)理人根據(jù)發(fā)包人的“承諾”履行其第一類職責(zé)時,應(yīng)維持當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡,此為基于《范本》合同的第一類平衡。當(dāng)發(fā)包人改變招標初始條件時,產(chǎn)生監(jiān)理人的第二類職責(zé),最終發(fā)布變更決定。不管發(fā)包人授權(quán)與否,變更決定應(yīng)維持當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系平衡,此為基于《范本》合同的第二類平衡,盡管它并不一定平衡?？梢哉J為,第二類平衡是合同執(zhí)行過程中對第一類平衡的主動補充。至此,能否認為《范本》合同已經(jīng)公平執(zhí)行呢?還沒有。如果監(jiān)理人的索賠決定(包括工期索賠決定)是基于《范本》合同的又一類平衡,這時可以說監(jiān)理人根據(jù)《范本》合同并公平地執(zhí)行了《范本》合同。也就是說,監(jiān)理人根據(jù)《范本》合同對維持當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡發(fā)揮了主導(dǎo)作用。

按照本文思路,有多種情況導(dǎo)致《范本》合同執(zhí)行過程中的失衡。一是源于監(jiān)理人對原書面合同和繼后合同的解釋;二是源于發(fā)包人已經(jīng)改變了招標初始條件而未能主動進行工程變更;三是工程變更決定有失公平;四是發(fā)包人(含監(jiān)理人)行為失當(dāng)?shù)取＿@些情況均屬于非承包人風(fēng)險?？梢?承包人提出的索賠是對上述兩類權(quán)利義務(wù)關(guān)系有異議,要求進行再平衡。

監(jiān)理人對索賠事件的處理關(guān)系到索賠發(fā)生、發(fā)展和結(jié)束,但從總體上說是監(jiān)理人的被動行為和事后行為,并不改變當(dāng)事人的義務(wù),是監(jiān)理人的第一類職責(zé)。索賠決定和工期索賠決定只是監(jiān)理人根據(jù)合同和事實作出的判斷;公正的決定是減少爭議的主要途徑。

3.2 監(jiān)理人職責(zé)行為的主要方式:指示權(quán)力及其限制

與《FIDIC合同》相似,《范本》設(shè)定了監(jiān)理人的指示權(quán)力,目的是使承包人不間斷地組織施工,是監(jiān)理人職責(zé)行為的主要方式,也體現(xiàn)監(jiān)理人的主導(dǎo)作用。

3.2.1 《范本》規(guī)定執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的指示是承包人義務(wù)

發(fā)布指示是監(jiān)理人的職責(zé)行為,指示權(quán)力在“通用合同條款”的諸多條款中都有規(guī)定。如“通用合同條款”之“5.4執(zhí)行監(jiān)理人的指示,按時完成各項承包工作”中規(guī)定:“承包人應(yīng)認真執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的任何指示,按合同規(guī)定的內(nèi)容和時間完成全部承包工作?！奔磮?zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的任何指示是合同規(guī)定的承包人義務(wù)。

3.2.1.1 監(jiān)理人的指示常用于細化操作,以填補合同運作的需要

如在進度監(jiān)督方面可要求承包人按監(jiān)理人的指示編制施工總進度計劃、提交一份修訂進度計劃等;在質(zhì)量監(jiān)督方面可要求承包人按監(jiān)理人的指示進行材料和工程設(shè)備的檢驗和交貨驗收、進行各項材料試驗和現(xiàn)場工藝試驗等;在安全方面可要求承包人按監(jiān)理人的指示為防汛和抗災(zāi)提交預(yù)案等。監(jiān)理人的這些指示應(yīng)該是有合同根據(jù)的和具體的。

3.2.1.2 當(dāng)發(fā)包人改變招標初始條件時,監(jiān)理人的指示用于指示工程變更

改變招標初始條件是發(fā)包人責(zé)任。監(jiān)理人為實現(xiàn)發(fā)包人追求的結(jié)果,應(yīng)在盡可能早的時間內(nèi)處理將要或正在出現(xiàn)的改變,主動發(fā)布變更指示,使承包人明白“需要做什么,其條件是什么”。例如,為其他人提供方便的協(xié)調(diào)管理,處理額外檢驗和重新檢驗、額外的現(xiàn)場工藝試驗,給予工期延長處理等等。如果發(fā)包人沒有授權(quán),監(jiān)理人應(yīng)在發(fā)包人同意后發(fā)布變更指示。

3.2.1.3 當(dāng)承包人“改變要約”時,監(jiān)理人應(yīng)指示承包人應(yīng)該“做什么”

例如,當(dāng)承包人造成延誤時監(jiān)理人應(yīng)指示采取有效措施趕上進度;出現(xiàn)施工不安全問題時監(jiān)理人應(yīng)指示暫停施工整頓;當(dāng)承包人使用了不合格的材料和工程設(shè)備時監(jiān)理人應(yīng)指示徹底清除、或加固處理、或修理、或更換;監(jiān)理人還有權(quán)要求撤換那些不能勝任本職工作或行為不端或玩忽職守的任何人員,承包人應(yīng)及時予以撤換等。

3.2.1.4 監(jiān)理人的指示用于解釋書面合同

“通用合同條款”“3合同文件的優(yōu)先順序”規(guī)定:“當(dāng)合同文件出現(xiàn)含糊不清或不一致時,由監(jiān)理人作出解釋?！边@意味著監(jiān)理人應(yīng)公正解釋書面合同,并將解釋結(jié)果指示承包人;承包人應(yīng)據(jù)以執(zhí)行,但有權(quán)提出索賠。

怎樣才算公正解釋?本條又規(guī)定:“除合同另有規(guī)定外,解釋合同文件的優(yōu)先順序規(guī)定在專用合同條款內(nèi)。”鑒于案例的廣泛性,此規(guī)定不敷運用。《合同法》第 125條是適用的,是針對合同條款發(fā)生歧義或者詞句不一致時如何進行的解釋的規(guī)定。解釋書面合同的準則是通過書面合同的內(nèi)容來探究合同設(shè)立時當(dāng)事人真正的約定意思。

3.2.2 監(jiān)理人指示范圍的限制:與合同有關(guān)

什么是“與合同有關(guān)的”?難以定義。在操作上應(yīng)根據(jù)書面合同,遵守具體事件具體分析的原則,而后再判斷。與“與合同無關(guān)的”事件,是當(dāng)事人之間的事。

在尋求發(fā)布指示的合同根據(jù)時,下列不同思路可供參考:

(1)應(yīng)在監(jiān)理人的職責(zé)范圍內(nèi),在“通用合同條款”中約有 141處關(guān)系到監(jiān)理人。

(2)在合同變更范圍內(nèi),由當(dāng)事人產(chǎn)生的修改合同、補充合同、獨立合同。

(3)在工程變更范圍內(nèi),即標的變化范圍內(nèi),對此分為兩部分:一部分是合同的標的(相應(yīng)于招標初始條件),即工程承包內(nèi)容和范圍;另一部分是由于發(fā)包人的原因?qū)е聵说淖兓约皹说淖兓a(chǎn)生的影響,對此“39.1變更的范圍和內(nèi)容”款是適用的。對此應(yīng)理解為:標的出現(xiàn)的合理的和可能的變化,以及承包人針對標的在組織施工過程中出現(xiàn)的合理的和可能的變化。

在操作上,還需要注意的是,某些標的是在招標過程中形成的,可能分散在“要約邀請、要約和承諾”的過程件中。

3.2.3 監(jiān)理人指示權(quán)力的限制:改變當(dāng)事人義務(wù)時需發(fā)包人授權(quán)

“通用合同條款”“7.1監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)力”之(3)規(guī)定“監(jiān)理人無權(quán)免除或變更合同中規(guī)定的承包人或發(fā)包人的義務(wù)、責(zé)任”,所以當(dāng)監(jiān)理人的指示改變承包人或發(fā)包人的義務(wù)時,必須有發(fā)包人相應(yīng)的授權(quán),此后監(jiān)理人才能履行代理活動。

沒有發(fā)包人的授權(quán),監(jiān)理人不得指示承包人進行工程變更;作為例外,在緊急情況下監(jiān)理人的指示不受發(fā)包人授權(quán)的限制。

3.2.4 當(dāng)承包人“改變要約”時,監(jiān)理人的指示也有限制

當(dāng)承包人“改變要約”時監(jiān)理人的指示常以“繼續(xù)履行、采取補救措施”為特征。這是強制性的,所以也必須有限制。

《合同法》第 110條規(guī)定是對非金錢債務(wù)的強制履行違約責(zé)任的限制,具有適用性。意思是承包人可以不執(zhí)行下列三種情況下的監(jiān)理人指示:

(1)事實上不能履行的。例如,如承包人預(yù)裂工藝不符合技術(shù)規(guī)范要求,不可能強制要求繼續(xù)履行;建基面不符合技術(shù)規(guī)范要求,也不可能強制要求繼續(xù)履行。對此,監(jiān)理人應(yīng)根據(jù)損害(屬于瑕疵履行)追究其違約責(zé)任。

(2)不適于強制履行或者履行費用過高的。例如,樞紐監(jiān)測儀器在埋設(shè)后失靈,若要求強制履行則需推倒重來,代價太高。對此,監(jiān)理人在追究違約責(zé)任時應(yīng)區(qū)別是“瑕疵履行”還是“加害履行”。若有百分之幾的監(jiān)測儀器失靈大多屬于瑕疵履行;當(dāng)監(jiān)測系統(tǒng)不能正常工作、不能獲得可供結(jié)論的信息時,應(yīng)屬加害履行,因為波及到發(fā)包人的固有利益。

(3)在合理期限內(nèi)未要求履行的。在《范本》合同履行過程中,任何不符合規(guī)定和缺陷在一出現(xiàn)就被發(fā)現(xiàn),或在此后盡可能早的時間發(fā)現(xiàn)是很必要的。因為可能被覆蓋而不能進入,可能被使用而無法修理。發(fā)現(xiàn)越早,解決方法越多、花費越少、工期越短。所以監(jiān)理人指示應(yīng)該及時。在操作上,凡是合同有規(guī)定的按合同規(guī)定的時間發(fā)出,否則在合理期限內(nèi)發(fā)出。監(jiān)理人指示延誤,在發(fā)包人承擔(dān)延誤責(zé)任后承包人還是要“繼續(xù)履行、采取補救措施”;如果延誤的時間太長,以至于出現(xiàn)情況(2)就復(fù)雜了。

3.3 監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)

“通用合同條款”“7.5監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)”規(guī)定:“監(jiān)理人應(yīng)嚴格按合同規(guī)定公正地履行職責(zé),監(jiān)理人按合同要求發(fā)出指示、表示意見、審批文件、確定價格以及采取可能涉及發(fā)包人或承包人的義務(wù)和權(quán)利的行動時,應(yīng)認真查清事實,并與雙方充分協(xié)商后做出公正的決定?！痹谌课“l(fā)《范本》的通知中也指出,監(jiān)理人應(yīng)在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)公正地履行其職責(zé)。可見本規(guī)則的重要?？鋸埖卣f,這是中國式的監(jiān)理制,是監(jiān)理人賴以存在的根本。

3.3.1 監(jiān)理人不帶偏見地使用《范本》合同

監(jiān)理人的公正不能用人們的意識去衡量,而是基于《范本》合同規(guī)定的公正。根據(jù)《合同法》第 4條規(guī)定:“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利,任何單位和個人不得非法干預(yù)?！边@就是說法律允許合同存在“周瑜打黃蓋”的情況。但有兩條法律底線:一是在訂立合同時“顯失公平”,屬于可撤銷合同;二是在履約過程式中出現(xiàn)類似于國外的“情事變更”的情況,當(dāng)事人應(yīng)重新分擔(dān)由于異常風(fēng)險所造成的異常損害。不管是“顯失公平”還是“情事變更”都是當(dāng)事人之間的事,通過法律可以最終解決。所以法律對合同的簽訂是寬松的。然而事實證明,如果發(fā)包人把想到的風(fēng)險都劃歸承包人,并以此作為保護傘,其結(jié)果常常是適得其反。

《范本》合同是雙方當(dāng)事人的約定,任何單位和個人不得非法干預(yù)。這對監(jiān)理人而言是規(guī)定,不得逾越。如果監(jiān)理人在履行職責(zé)時,不帶偏見地使用《范本》合同,排除合同規(guī)定以外的任何期望,可以說監(jiān)理人在公正地履行職責(zé)?？梢?監(jiān)理人公正的根源在于《范本》合同。

3.3.2 監(jiān)理人尤其應(yīng)公正地做出決定

監(jiān)理人的指示應(yīng)該公正,尤其應(yīng)公正地做出決定,這些決定包括工程變更決定、索賠決定和工期索賠決定。

《范本》規(guī)定:“……并與雙方充分協(xié)商后做出公正的決定。”問題是如何操作才能做到充分協(xié)商?總結(jié)實踐經(jīng)驗,建議分為兩步:第一步監(jiān)理人應(yīng)根據(jù)合同并不帶偏見地解釋和使用書面合同,根據(jù)自己的信息核清事實并尊重事實,在與當(dāng)事人的單邊溝通后首先作出自己的判斷;第二步在與當(dāng)事人的協(xié)商中,監(jiān)理人應(yīng)充分說明判斷的理由,同時樂于傾聽和思考他們的不同觀點及其反駁理由,完善自己的判斷,最后作出決定或建議的準決定?；谀承┦录膹?fù)雜性,監(jiān)理人的決定或建議的準決定只能盡可能地做到相對公平。

談判,從本質(zhì)上講是要求對方放棄某些權(quán)利或者增加某些義務(wù)、責(zé)任,這在當(dāng)事人之間是常見的。但監(jiān)理人主持或參加協(xié)商時必須行為公正。潛規(guī)則是,只陳述自己判斷的理由,若有誤則不應(yīng)堅持;不要附和當(dāng)事人的意見更不應(yīng)無原則地附和;也不要評價當(dāng)事人之間的妥協(xié)更不應(yīng)無原則地評價。

3.4 監(jiān)理人的職責(zé)行為是事實行為

在《范本》合同中有諸多條款限制監(jiān)理人職責(zé)行為,限制結(jié)果正如民法專家梁慧星先生所指出的,監(jiān)理人的職責(zé)行為是法律上的“事實行為”。

3.4.1 法律上的事實行為

民法將行為區(qū)分為民事行為和事實行為兩大類。所謂事實行為,是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖,但依照法律的規(guī)定能引起民事法律后果的行為。事實行為,教科書稱為“準法律行為”。

《法律辭典》對事實行為的解釋摘要如下:指因為某種事實的狀態(tài)或經(jīng)過,而由法律特別賦予其效力的行為,事實行為的效力與當(dāng)事人的意志無關(guān)。事實行為只是一種客觀狀態(tài),當(dāng)事人沒有效果的意思,也沒有表示的意思。

3.4.2 通過對照,不難理解監(jiān)理人的職責(zé)行為是事實行為

將《范本》合同對監(jiān)理人職責(zé)行為的種種限制,對照事實行為的定義和解釋,不難理解監(jiān)理人的職責(zé)行為是事實行為。

3.4.2.1 監(jiān)理人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖

首先,回顧在“3.1對監(jiān)理人的職責(zé)范圍的梳理”中的陳述,合同的設(shè)立、變更或終止是當(dāng)事人之間的事,監(jiān)理人的職責(zé)因此而產(chǎn)生、因此而出現(xiàn)。其次,在“變更”中,嚴格區(qū)分當(dāng)事人之間的合同變更和監(jiān)理人進行的工程變更是十分重要的。對于工程變更即便在發(fā)包人授權(quán)的情況下監(jiān)理人所從事的代理活動,也只能是針對標的變化及其影響,根據(jù)《范本》規(guī)定的合同條件發(fā)布工程變更決定,而不得改變合同條件。

3.4.2.2 監(jiān)理人的代理活動與法律上的代理權(quán)是兩回事

代理權(quán)的實質(zhì)是代理人為實現(xiàn)被代理人的利益的行為。代理制度關(guān)于代理權(quán)行使的最基本準則就是保證被代理人利益的最大化?！斗侗尽芬?guī)定“監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)”,顯然監(jiān)理人的代理活動不是代理權(quán)。

3.4.2.3 監(jiān)理人職責(zé)行為的效力源于《范本》合同的規(guī)定

監(jiān)理人管理《范本》合同首先在招標文件中明確,在形式上通過發(fā)包人委托和授權(quán);然而在本質(zhì)上,由監(jiān)理人管理《范本》合同的規(guī)定已構(gòu)成投標人“要約”中重要隱含內(nèi)容,即承包人接受監(jiān)理人根據(jù)合同進行管理。因為已形成慣例,所以投標人沒有必要在投標文件中“表這個態(tài)”。由此可見,監(jiān)理人管理《范本》合同是當(dāng)事人的合意。依法成立的合同受法律保護。法律保護《范本》合同也就包括保護監(jiān)理人管理《范本》合同,使監(jiān)理人的職責(zé)行為產(chǎn)生效力。提出“執(zhí)行監(jiān)理人發(fā)出的與合同有關(guān)的指示是承包人義務(wù)”,“一項變更決定可視為一項補充合同”所表達的意思就是監(jiān)理人職責(zé)行為的效力。

法律“特別賦予”是法律保護《范本》合同的意思,從而使監(jiān)理人的職責(zé)行為產(chǎn)生效力,所產(chǎn)生的效力與監(jiān)理人的意志無關(guān)。

3.4.2.4 監(jiān)理人行為公正

《范本》合同要求“監(jiān)理人應(yīng)公正地履行職責(zé)”,和《FIDIC條件》一樣要求工程師不帶偏見地使用書面合同。主要包括發(fā)布公正的監(jiān)理人指示,使承包人明白根據(jù)《范本》合同應(yīng)該和需要做什么;發(fā)布公正的工程變更決定,被視為權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對平衡的補充合同;發(fā)布公正索賠和工期索賠決定,作為監(jiān)理人對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最后一次平衡。

結(jié)合過去的實踐經(jīng)驗,監(jiān)理人應(yīng)“根據(jù)合同并不帶偏見地解釋和使用書面合同”,監(jiān)理人應(yīng)“根據(jù)自己的信息核清事實并尊重事實”。這與《法律辭典》對“事實行為”的描述“只是一種客觀狀態(tài),當(dāng)事人沒有效果的意思,也沒有表示的意思”是一致的。

請勿誤解,以“當(dāng)事人沒有效果的意思”進行描述,是強調(diào)監(jiān)理人對事件的處理應(yīng)處于一種就事論事、實事求是的客觀狀態(tài)。其實,監(jiān)理人的本領(lǐng)常表現(xiàn)在“行為公正”,能綜合地解決合同問題,在履約過程中根據(jù)《范本》合同保持當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡,以實現(xiàn)發(fā)包人追求的結(jié)果。

3.4.2.5 監(jiān)理人職責(zé)行為違反《范本》合同的后果

當(dāng)監(jiān)理人的行為失當(dāng)造成承包人的損失或損害時,在《范本》合同里由發(fā)包人向承包人承擔(dān)責(zé)任,發(fā)包人按監(jiān)理合同追究監(jiān)理人的責(zé)任。這就是監(jiān)理人的職責(zé)行為依照法律的規(guī)定能引起民事法律的后果,但《范本》合同中出現(xiàn)的法定義務(wù)除外,這屬于依法履行。

需要區(qū)別的是,《范本》多處規(guī)定“不免除承包人……應(yīng)負的責(zé)任”,對監(jiān)理人而言是免責(zé)條款,適用于承包人履行義務(wù)。認為承包人履行義務(wù)需要發(fā)包人或監(jiān)理人“批準”是欠妥的。同意與否、認可與否準確表達了監(jiān)理人對承包人施工質(zhì)量、施工進度的監(jiān)督。當(dāng)監(jiān)理人不同意、不認可時,應(yīng)針對承包人“改變要約”的行為發(fā)布指示。

4 結(jié) 語

(1)本文探討結(jié)果表明,在建設(shè)工程合同里發(fā)包人是投資者,設(shè)計人、承包人、安裝人是建設(shè)者,而監(jiān)理人是建設(shè)管理者。在《范本》合同里,發(fā)包人還是責(zé)任人,監(jiān)理人管理《范本》合同。作為建設(shè)管理者的監(jiān)理人應(yīng)努力實現(xiàn)發(fā)包人所追求的結(jié)果,應(yīng)使他們各得其所。簡單地說,是根據(jù)《范本》合同,在完工的時候使發(fā)包人得到合格的永久工程(取決于標的),以及根據(jù)承包人的有效工作使其得到合理的支付。

(2)探討結(jié)果還表明,監(jiān)理人根據(jù)發(fā)包人委托和授權(quán)履行《范本》合同規(guī)定的職責(zé),監(jiān)理人職責(zé)行為的定位是法律上事實行為,包括代理活動。事實行為給監(jiān)理人的行為以約束,監(jiān)理人不應(yīng)有修改合同的意圖,也不應(yīng)有合同規(guī)定以外的、事實證據(jù)以外的任何期望,而應(yīng)使自己處于就事論事、實事求是的客觀狀態(tài)。

(3)監(jiān)理人作為建設(shè)管理者以他的事實行為向發(fā)包人提供高技術(shù)含量的服務(wù):管理《范本》合同。盡管監(jiān)理人的管理源于發(fā)包人的委托和授權(quán),但事實行為的法律定位使得監(jiān)理人發(fā)揮平衡當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主導(dǎo)作用、發(fā)揮“使承包人不間斷地施工”的主導(dǎo)作用,唯其如此才能實現(xiàn)發(fā)包人所追求的結(jié)果。

(4)在監(jiān)理人管理《范本》合同過程中,可以認為:在招標初始條件不變情況下,監(jiān)理人的第一類職責(zé)是保持基于《范本》合同的第一類權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡;當(dāng)發(fā)包人改變招標初始條件時,監(jiān)理人管理當(dāng)事人之間的后續(xù)合同和發(fā)布工程變更決定是基于《范本》合同的第二類平衡,是合同執(zhí)行過程中對第一類平衡主動的補充;而監(jiān)理人的索賠決定(包括工期索賠決定)是對這兩類平衡的被動修正。人們應(yīng)該確信,發(fā)包人所追求的結(jié)果是在權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對的平衡中實現(xiàn)的,如果合同是相對公平的。

[1]全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編.中華人民共和國合同法釋義[M].北京:法律出版社,1999.