開設(shè)賭場罪的司法適用釋疑

施志剛

2006年6月29日,全國人大常委會通過《中華人民共和國刑法修正案(六)》,其中第18條規(guī)定將刑法第三百零三條修改為:“以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。”

“開設(shè)賭場的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金?！雹?/p>

2007年11月7日,《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)》開始施行。根據(jù)這一司法解釋,司法實踐中新增了“開設(shè)賭場罪”罪名,從而將“開設(shè)賭場罪”從“賭博罪”中剝離出來獨(dú)立成為一個新罪名。

之所以做出這樣的修正,主要原因在于,隨著我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)持續(xù)超常規(guī)增長,但精神文明建設(shè)并未實現(xiàn)同步跨越,相反,物質(zhì)生活的富裕,伴隨的卻是近年來賭博犯罪活動日益猖獗,涉案金額越來越大,危害日見嚴(yán)重,尤其是開設(shè)賭場的犯罪分子,往往能通過賭博犯罪活動獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益,有的從形式上已轉(zhuǎn)化為巨大的合法財產(chǎn),甚至有的涉黑、涉惡犯罪集團(tuán)就是通過這種途徑完成資金上的原始積累。而原有的刑罰設(shè)置和執(zhí)法司法的打擊乏力,使得刑法的修訂成為必然。因此全國人大常委會才采用修正案的方式對賭博罪予以修改,將其單獨(dú)成罪,并加重刑罰力度。

自開設(shè)賭場罪罪名確立并用于司法實踐以來,該罪名的司法適用與日俱增。有資料顯示,實踐中的涉賭犯罪7件就有6件屬于涉嫌開設(shè)賭場犯罪,而只有1件是涉嫌聚眾賭博的賭博犯罪,由此可見一斑。②但在司法實踐中,如何認(rèn)定開設(shè)賭場罪、如何區(qū)分賭博罪和開設(shè)賭場罪,以及如何認(rèn)定開設(shè)賭場罪的共犯仍然是三個令人頭痛的問題,亟待厘清。

一、如何認(rèn)定開設(shè)賭場罪

依據(jù)我國刑法犯罪構(gòu)成理論,開設(shè)賭場罪脫胎于賭博罪,其犯罪構(gòu)成與賭博罪的犯罪構(gòu)成在主體、客體以及主觀故意方面一致,但在主觀目的、客觀事實方面存在一定的爭議,甚至是顯著差異。

司法實踐中,認(rèn)定開設(shè)賭場罪的第一個爭議是開設(shè)賭場是否需要以“營利為目的”。有人主張,修正案已經(jīng)把開設(shè)賭場行為單獨(dú)列出,且前面并沒有附加目的,因此開設(shè)賭場行為應(yīng)不局限于“以營利為目的”,對以非營利為目的而開設(shè)賭場的行為也應(yīng)追究刑事責(zé)任。對此筆者不敢認(rèn)同。姑且不論在現(xiàn)實中是否有不以營利為目的而開設(shè)賭場的“公益”行為,③僅從語義上看,修正案雖然把開設(shè)賭場行為單獨(dú)列出,是為了增加刑檔和方便表述刑檔,其表述結(jié)構(gòu)“開設(shè)賭場的”仍然與“以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的”的表述結(jié)構(gòu)一致,屬秉承同一語境下的省略表述,如此表述方能與修正前關(guān)于開設(shè)賭場的表述一致,即必須以營利為目的的開設(shè)賭場行為方能予以刑事處罰。

另外在兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的司法解釋中,也明確規(guī)定:以營利為目的,在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站,或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理,接受投注的,屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設(shè)賭場”。如此也可以看出開設(shè)賭場罪必須以營利為目的方能構(gòu)成。

認(rèn)定開設(shè)賭場罪的第二個爭議焦點在于開設(shè)賭場罪是屬于實行犯還是營業(yè)犯?現(xiàn)實中,開設(shè)賭場是為了經(jīng)營營利,一般不是一次性的行為,而是在一段時間內(nèi)具有相對穩(wěn)定性、持續(xù)性的行為。開設(shè)賭場的行為人主觀上就預(yù)訂要反復(fù)實施經(jīng)營賭場的營業(yè)活動以獲得利潤。因此,開設(shè)賭場罪與刑法理論中的營業(yè)犯,即以營利為目的意圖反復(fù)實施一定的行為為業(yè)的犯罪,有形式上的共同點。但是兩者有根本的區(qū)別,營業(yè)犯是集合犯的一種,其本質(zhì)是行為人具有實施不定次數(shù)的同種犯罪行為營利的犯意傾向,雖然實施了數(shù)個同種犯罪行為,刑法規(guī)定仍作為一罪論處,即是法定的一罪。而開設(shè)賭場罪的營業(yè)活動雖具有反復(fù)性、持續(xù)性,但是是作為經(jīng)營賭場行為的整體來看待的,無論經(jīng)營一個賭場多長時間,也只是一個經(jīng)營行為,在刑法理論上應(yīng)當(dāng)評判為單純的一罪;而開設(shè)、經(jīng)營數(shù)個賭場,也仍然是一個經(jīng)營行為,并不構(gòu)成開設(shè)賭賭場罪的同種數(shù)罪。

因此開設(shè)賭場罪應(yīng)屬于實行犯,只要犯罪嫌疑人開設(shè)了賭場,并實施了聚眾賭博,坐莊抽頭營利等行為,哪怕只有一次(一天、一晚)就被抓獲,也已涉嫌構(gòu)成開設(shè)賭場罪。當(dāng)然在實際辦案偵查中,此時要認(rèn)定犯罪嫌疑人主觀故意內(nèi)容就至關(guān)重要,必須準(zhǔn)確認(rèn)定其主觀故意是為了開設(shè)賭場,而不是臨時性的聚眾賭博等或其他故意內(nèi)容。

開設(shè)賭場罪的第三個爭議焦點在于如何從中區(qū)分以營利為目的的賭博行為,還是以博采為目的娛樂行為。對于一些賭具兼具賭博和娛樂兩種模式的時候,如一些具有賭博機(jī)色彩的游戲機(jī),以及日常人們熟悉的打麻將、斗地主等方式,就具有很強(qiáng)的迷惑性,讓人不是能很清晰的分辨開來?？傮w而言,這可以從賭場開設(shè)的地點、時間、賭博方式、賭資數(shù)額、營利數(shù)額、開賭人員構(gòu)成以及參賭人員構(gòu)成等方面進(jìn)行綜合認(rèn)定。

現(xiàn)實中的賭場一般都設(shè)立在比較隱蔽的地方,最多是半公開,④時常伴有一層合法或娛樂的外衣,如在批準(zhǔn)營業(yè)的游戲機(jī)室內(nèi)“掛羊頭賣狗肉”,或假裝是一般的博采娛樂等。賭場開設(shè)的時間一般都集中在下午或晚上,甚至是深夜時分,一般具有準(zhǔn)時性、連續(xù)性。賭博方式一般都會選用當(dāng)?shù)厝怂仓姆绞?如廣州地區(qū)最常見的賭博方式就是以紙牌“打三公大吃小”,當(dāng)然也有基本全國通用的方式,如玩骰子、打麻將、斗地主等等。最能將賭博和娛樂區(qū)分開來的屬于賭資數(shù)額和營利數(shù)額。賭場中的賭資數(shù)額、營利數(shù)額一般都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了開賭、參賭人員正常的合法收入,這一點,結(jié)合開賭、參賭人員構(gòu)成以及當(dāng)?shù)赝矸莸匚蝗说暮戏ㄊ杖脒M(jìn)行對比就一目了然。另外從開賭、參賭人員的構(gòu)成也可以管中窺豹,一般開設(shè)賭場的人員都有明確組織、管理等分工,屬于團(tuán)伙共同作案。單個自然人開設(shè)賭場的極端案例雖不是沒有,但在現(xiàn)實中由于人的精力畢竟有限,一般都只能局限于提供場所,僅抽頭漁利的情形。而賭場參賭人員往往是得知有賭場可以參賭,自動或被邀請而來,相互之間一般并不熟悉,僅僅是認(rèn)識開賭或參賭人員中的某一人或某些人,甚至一個人都不認(rèn)識。這點與以博采為目的的一般群眾娛樂決然不同。

二、如何區(qū)分開設(shè)賭場罪和賭博罪(聚眾賭博)

聚眾賭博的賭博罪,根據(jù)司法解釋,其應(yīng)該屬于情節(jié)犯,而非實行犯,即聚眾賭博的賭博罪必須達(dá)到起刑點規(guī)定的追訴情節(jié),才能定罪處罰,而達(dá)不到相應(yīng)情節(jié),只能作一般違法活動進(jìn)行治安處罰。這與開設(shè)賭場罪屬于實行犯的規(guī)定大不一樣。因此,聚眾賭博的賭博罪沒有犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止等犯罪停止形態(tài),但開設(shè)賭場罪有上述犯罪停止形態(tài)。

現(xiàn)實中開設(shè)賭場的形式紛繁復(fù)雜,結(jié)合司法實踐,可以依據(jù)開設(shè)賭場的行為人是否為參賭者簡單地劃分為兩種情況去把握。一是目前多數(shù)開設(shè)賭場行為人自己為莊家,接受參賭者財物投注,通過獲勝幾率上的差異而贏取多數(shù)參賭人員的財物,實現(xiàn)其營利的犯罪目的。如賭博游戲機(jī)、網(wǎng)絡(luò)賭球、“六合彩”等都是屬于這一類。二是行為人只提供場所與服務(wù),通過抽頭、收取傭金或收取高額的場地費(fèi)、設(shè)備使用費(fèi)來實現(xiàn)其營利目的。如有些賭博性質(zhì)的麻將館、棋牌館就屬于此類。

因此筆者認(rèn)為,開設(shè)賭場,不僅僅指為賭博提供場所,設(shè)定賭博方式,提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為,更是指開設(shè)者(及其幫助犯)形成一個相對固定的組織,該組織的目的在于通過開設(shè)賭博場所(可以是一個,也可以是分散的數(shù)個),實現(xiàn)非法營利。因此,開設(shè)賭場罪與聚眾賭博的賭博罪最大的區(qū)別在于開設(shè)賭場罪具有更加明顯的組織犯罪的特征。

有學(xué)者認(rèn)為,區(qū)分開設(shè)賭場和聚眾賭博應(yīng)綜合考慮以下幾個方面的因素:一看賭場由誰所有、受誰控制;二看賭博場所是否相對固定;三看賭場存續(xù)時間是否相對穩(wěn)定;四看參賭人員是否相對固定。五看賭博方式由誰設(shè)定;六看賭具由誰提供。⑤

但筆者認(rèn)為,“開設(shè)賭場”主要看行為人是否對賭博活動、場所進(jìn)行組織、管理和控制?！熬郾娰€博”是指以營利為目的,召集、招攬他人參賭的行為。至于場所、存續(xù)時間、賭博方式、賭具、坐莊等因素是綜合判斷行為人是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪的參考因素,不是決定因素。刑法修正案另設(shè)開設(shè)賭場罪是因為開設(shè)賭場的社會危害性大,有加大打擊力度的必要。如果將這么多的因素設(shè)定為構(gòu)成開設(shè)賭場罪的條件,必然會出現(xiàn)許多“疑似開設(shè)賭場”,給司法實踐中的認(rèn)定帶來困難,也違背了立法的初衷。筆者在司法實務(wù)中就有遇到這樣的案例,行為人為逃避打擊,基本將賭場開設(shè)在偏僻的農(nóng)舍或旅店,且經(jīng)常更換地點,但他們有比較嚴(yán)密的組織,“老板”下面有專門負(fù)責(zé)發(fā)展賭徒的,有專門負(fù)責(zé)接送賭徒的,有專門負(fù)責(zé)賭場餐飲的,有專門“望風(fēng)”的,有專門“放數(shù)、收數(shù)”(放高利貸)的,有專門“抽水、派牌”的,有專門“護(hù)場子”的(負(fù)責(zé)賭場秩序和安全)等等人員。像這種組織嚴(yán)密,分工明確,牢牢掌控賭場的行為人顯然應(yīng)該構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

隨之而來的問題是,在上述案例中,開設(shè)賭場的“老板”等人極有可能既涉嫌構(gòu)成開設(shè)賭場罪,也涉嫌構(gòu)成聚眾賭博的賭博罪,那究竟是應(yīng)該數(shù)罪并罰,還是擇一重罪處罰?筆者認(rèn)為,在上述案例中,既不能適用數(shù)罪并罰,也不是一般的吸收犯關(guān)系,而應(yīng)該是想象競合犯關(guān)系,原因如前所述,開設(shè)賭場必然包含“聚眾賭博”,行為人開設(shè)賭場是一個行為,不是營業(yè)犯、連續(xù)犯,而是實行犯。

當(dāng)然,如果有證據(jù)顯示,行為人一邊開設(shè)賭場,另一邊又在不同的場所臨時性的聚眾賭博,這時的行為人將其開設(shè)賭場的行為和聚眾賭博行為已經(jīng)分開,就應(yīng)該適用數(shù)罪并罰的規(guī)定,按照開設(shè)賭場罪和賭博罪并罰。

三、如何認(rèn)定開設(shè)賭場罪的共犯(共同犯罪問題)

如前所述,開設(shè)賭場罪的最大特征就在于開設(shè)行為人的組織性。有組織就會有共同犯罪,因此共同犯罪也是開設(shè)賭場罪的一般特征。⑥在此有必要對開設(shè)賭場罪中的共犯問題進(jìn)行探討。

開設(shè)賭場罪的共犯,一般按照角色分類,有“老板”(組織者)、“莊家”、“抽水”、“派牌”、“放數(shù)”、“收數(shù)”、“望風(fēng)”、“看場”等人員,如果是以賭博機(jī)開設(shè)的賭場,一般除了“老板”,還有專門的“收銀上分”、“兌分”、“放機(jī)”、“查分記帳”等人員,除此以外,賭場甚至?xí)胸?fù)責(zé)提供飲食以及打掃衛(wèi)生,保養(yǎng)機(jī)器的工作人員等。⑦

對上述人員按照共同犯罪活動中所起的作用大致進(jìn)行分類,“老板”一類的人肯定屬于開設(shè)賭場的組織者,是主犯。但對其他人員的共同犯罪認(rèn)定確有爭議。

有學(xué)者認(rèn)為,依據(jù)司法解釋,只有“明知他人實施賭博犯罪活動,而為其提供資金、計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的,以賭博罪的共犯論處?！币驗殚_設(shè)賭場也是以營利為目的,只有“只有當(dāng)行為人個人的獲利與賭場的經(jīng)營利潤實際掛鉤或密切相關(guān),以至于行為人熱切盼望并積極推動賭場營運(yùn)獲得利潤時,行為人的行為才可被評價為開設(shè)賭場罪的共犯行為”。而“對于受人雇傭,在賭場內(nèi)從事特定工作的人,如端茶送水、操牌、兌換籌碼、接送賭徒、望風(fēng)的行為人,雖然在客觀上,其亦為賭場的經(jīng)營營運(yùn)提供了幫助,但是主觀上其更直接的是希望通過自己的“勞動”獲得固定的報酬,對于賭場的營利,其通常沒有明確追求的態(tài)度,因而不應(yīng)以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任”。⑧

筆者認(rèn)為上述認(rèn)定過于狹隘,有放縱犯罪的嫌疑。誠然上述坐莊派牌、兌換籌碼、接送賭徒、望風(fēng)看場、放數(shù)收數(shù)的行為人在現(xiàn)實中往往僅接受的是賭場組織者的雇傭,“薪水”一般都是固定的,其主觀上對于賭場的營利,通常沒有明確追求的態(tài)度,但上述人員的存在,從實際情況看,往往賭場組織者不在場的情況下,就是由上述人員各自負(fù)責(zé)洗、發(fā)牌以及抽水等工作,實際上維持了整個賭場賭博活動的正常運(yùn)行,對開設(shè)賭場者起的是直接的決定性的幫助的作用,又明知賭博是違法犯罪活動,應(yīng)按開設(shè)賭場罪共犯論處。從另外一個角度看,在司法實踐中,一般偵查機(jī)關(guān)能抓到的就是這些維持了賭場正常經(jīng)營的“幫助犯”,正是這些人的存在,導(dǎo)致賭場組織者往往逍遙法外,如果對這些人都不加以懲處,那么在司法上要認(rèn)定開設(shè)賭場罪的共犯就更加困難。

當(dāng)然,對一些在賭場中起的是非決定性的幫助作用的人,如打掃衛(wèi)生、端茶送水等工作人員,其地位和作用基本上與賭博活動不相關(guān),對這些人如無特殊的分紅等與賭場營利直接相關(guān)的證據(jù),應(yīng)不宜認(rèn)定為開設(shè)賭場罪的共犯,以免打擊面過大。

另外在現(xiàn)實中,還有一些身份比較特殊的人的行為值得探討。一個就是提供賭博場所的“房東”,如“房東”直接就是賭場的組織者,那涉嫌犯罪勿庸置疑,但如“房東”僅僅為了場地費(fèi)而提供賭場場所,是否一定屬于開設(shè)賭場罪的共犯呢?筆者認(rèn)為,如有證據(jù)證實,“房東”明知他人開設(shè)賭場仍提供場地,收取場地費(fèi),應(yīng)涉嫌構(gòu)成共犯;反之,則不構(gòu)成共犯,除非場地費(fèi)高得出奇,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了正常值,可以推定“房東”知情并參與共同犯罪。其次在現(xiàn)實中,有些賭場組織者并沒有組織“放數(shù)”人員在賭場放高利貸,而是有“放數(shù)”人員不請自來,此時該“放數(shù)”人員并不從賭場組織者那里領(lǐng)取報酬,而是以自有賭資通過放高利貸給賭徒營利,此行為是否屬于開設(shè)賭場罪的共犯呢?筆者認(rèn)為,在此種情況下,“放數(shù)”人員并不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯,宜認(rèn)定為“以賭博為業(yè)”的行為,涉嫌構(gòu)成賭博罪,而非開設(shè)賭場罪。最后在現(xiàn)實案例中,還有執(zhí)法、司法工作人員收受賄賂,對管轄范圍內(nèi)的賭場“查而不禁”、“睜一只眼閉一只眼”,對此類人員應(yīng)按照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰;對甚至定期接受賭場組織者的分紅,在查賭過程中為賭場通風(fēng)報信,使其逃避打擊的執(zhí)法、司法工作人員,應(yīng)按照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定和開設(shè)賭場罪共犯的規(guī)定數(shù)罪并罰。

在我國當(dāng)前的社會歷史背景下,賭博犯罪仍是一個相對高發(fā)的犯罪。自開設(shè)賭場罪獨(dú)立于賭博罪以來,開設(shè)賭場罪的司法適用與日俱增,但相關(guān)爭議也持續(xù)不斷,嚴(yán)重影響了該罪名的認(rèn)定與適用。本文結(jié)合辦案實際,通過對開設(shè)賭場罪司法適用上的三個相關(guān)疑難進(jìn)行剖析,期許統(tǒng)一認(rèn)識,并在辦案實踐中發(fā)揮一定的指導(dǎo)作用。