文◎邱惠敏

逮捕必要性的理解與適用
——以陳某詐騙案為視角

文◎邱惠敏*

一句話導(dǎo)讀本文根據(jù)我國《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，探討對“有（無）逮捕必要”的理解和適用，并指出在審查逮捕文書中闡述“有（無）逮捕必要”的重要性。

［基本案情］2007年8月21日凌晨4時許，犯罪嫌疑人陳某伙同張某慶（已移送起訴）在某市火車站廣場將被害人岳某喜騙至南郊蔬菜批發(fā)市場東大門附近，二人以老鄉(xiāng)為名騙走岳某喜4000元人民幣。2007年8月21日9時許，岳某喜向某某區(qū)公安分局報案。

2007年9月13日，某某區(qū)公安分局對該案立案偵查，同日將張某慶抓獲歸案并刑事拘留，已移送起訴。2008年5月12日抓獲陳某并對其刑事拘留，同年5月16日提請逮捕。2008年5月23日，某某區(qū)檢察院以情節(jié)輕微，不認(rèn)為是犯罪為由不予批捕。同日陳某被釋放，某某區(qū)公安分局對其做出拘留10日的行政處罰決定。2009年4月21日，某某區(qū)檢察院以原不批捕決定錯誤為由撤銷原不批捕決定，同日以無逮捕必要為由再次不批準(zhǔn)逮捕。2009年5月11日，某某區(qū)公安分局出具情況說明：根據(jù)某檢刑不予批捕（2009）2號不予批捕決定書，于2009年4月24日、5月6日兩次抓捕陳某未果。

本案涉及到對我國《刑法》第13條“但書”規(guī)定的理解及適用?！缎谭ā返?3條中的“但書”，是我國刑事犯罪概念的重要組成部分，它將對社會危害顯著輕微的行為排除在犯罪圈之外，只將對社會危害比較嚴(yán)重的行為納入犯罪圈，影響著我國刑法結(jié)構(gòu)的形成，協(xié)調(diào)了情與法的沖突。因此，正確理解和適用《刑法》第13條，具有極為重要的意義。

一、對我國《刑法》第13條“但書”規(guī)定的理解和適用

對我國《刑法》第13條“但書”的理解，主要涉及如下幾個方面的問題。

（一）對“但書”中“情節(jié)”的理解

對“情節(jié)”的理解存在多種不同認(rèn)識。有的認(rèn)為情節(jié)是指犯罪構(gòu)成以外的事實(shí)；有的認(rèn)為情節(jié)是決定行社會危害程度的一切主客觀方面的因素，還有人認(rèn)為它是犯罪構(gòu)成的共同要件。我們認(rèn)為：“但書”從規(guī)定什么情況下行為不構(gòu)成犯罪的角度，說明了犯罪的本質(zhì)特征是具有一定程度的社會危害性。基于此，“但書”中的“情節(jié)”應(yīng)是指衡量行為社會危害性程度的各種情節(jié)，如犯罪主觀心理狀態(tài)，犯罪時間、地點(diǎn)、手段、方法，危害結(jié)果的嚴(yán)重程度，以及行為人的年齡、身份、精神狀況等。

（二）對“不認(rèn)為是犯罪”的理解

“不認(rèn)為是犯罪”，就是指情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，法律確定其不是犯罪。其意等同于不是犯罪。如果把“不認(rèn)為是犯罪”理解成行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而僅僅是從寬處理，就會同犯罪的定義相矛盾，并且與《刑法》第37條“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”的規(guī)定相沖突。

（三）本案適用上述規(guī)定分析

在上述認(rèn)識的基礎(chǔ)上，結(jié)合陳某詐騙案的案情可以看出：辦案機(jī)關(guān)在表述不捕理由方面存在混淆?！扒楣?jié)輕微”是《刑法》第37條免予刑事處罰的前提，而“不認(rèn)為是犯罪”則是我國《刑法》第13條“但書”的規(guī)定；此外，陳某與張某慶系共同涉嫌同一起詐騙犯罪事實(shí)，張某慶已因涉嫌詐騙犯罪被移送起訴，而檢察機(jī)關(guān)卻以不認(rèn)為是犯罪為由不批捕陳某，對共同犯罪的兩個涉案人員做出了兩種截然不同的處理，值得思考。

二、對“有（無）逮捕必要”的理解和適用

（一）對“有（無）逮捕必”的理解

關(guān)于有（無）逮捕必要，在司法實(shí)踐中一直比較難把握的問題。相關(guān)規(guī)定有：（1）我國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應(yīng)即逮捕?！保?）《刑法》第51條規(guī)定了對于可能判處徒刑以上刑罰且不致發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。可以看出，“社會危險性”是采取逮捕或取保候?qū)彽却胧┑闹匾罁?jù)，也是“無逮捕必要”的直接標(biāo)準(zhǔn)。（3）《刑事訴訟法》第60條第2款規(guī)定：“對應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法。”本條款是“無逮捕必要”的一款特殊性規(guī)定，它不是以“社會危險性”為直接依據(jù)，而是從人道主義方面進(jìn)行考慮后作出的規(guī)定。（4）2006年8月17日制定的《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第6條和第7條明確了屬于有逮捕必要的七種情形（可能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，危害社會的；可能毀滅、偽造、轉(zhuǎn)移、隱匿證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；可能自殺或者逃跑的；可能實(shí)施打擊報復(fù)行為的；可能有礙本案或者其他案件偵查的；犯罪嫌疑人居無定所、流竄作案、異地作案，不具備取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的；對犯罪嫌疑人不羈押可能發(fā)生社會危險性的其他情形）和無逮捕必要的九種情形（屬于預(yù)備犯、中止犯，或者防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)模恢饔^惡性較小的初犯、偶犯、共同犯罪中的從犯、脅從犯、犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；過失犯罪的嫌疑人犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的；因鄰里、親友糾紛引發(fā)的傷害等案件，犯罪嫌凝人在犯罪后向被害人賠禮道歉、賠償損失，取得被害人諒解的；犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)以及居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的；犯罪嫌疑人系老年人或者殘疾人，身體狀況不適宜羈押的；應(yīng)當(dāng)逮捕，但患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女的；可能判處三年以下有期徒刑、不予羈押確實(shí)不致再危害社會或者妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的；其他無逮捕必要的情形）。（5）最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》中規(guī)定：“注重對‘有逮捕必要’條件的正確理解和把握。具體可以綜合考慮以下因素：一是主體是否屬于未成年人或者在校學(xué)生、老年人、嚴(yán)重疾病患者、盲聾啞人、初犯、從犯或者懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女等；二是法定刑是否屬于較輕的刑罰；三是情節(jié)是否具有中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰等情形；四是主觀方面是否具有過失、受騙、被脅迫等；五是犯罪后是否具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，是否具有重新危害社會或者串供、毀證、妨礙作證等妨害訴訟進(jìn)行的可能；六是犯罪嫌疑人是否屬于流竄作案、有無固定住址及幫教、管教條件；七是案件基本證據(jù)是否已經(jīng)收集固定、是否有翻供翻證的可能等。對于罪行嚴(yán)重、主觀惡性較大、人身危險性大或者有串供、毀證、妨礙作證等妨害訴訟順利進(jìn)行可能，符合逮捕條件的，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕。對于不采取強(qiáng)制措施或者采取其他強(qiáng)制措施不致妨害訴訟順利進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)不予批捕。對于可捕可不捕的堅決不捕?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出，有逮捕必要和無逮捕必要是相互獨(dú)立但又密切聯(lián)系，缺一不可，在審查逮捕的過程中，必須全面考量有逮捕必要和無逮捕必要的相關(guān)規(guī)定，才能做出正確的決定。

（三）本案的適用問題

案情表明，某某區(qū)檢察院于2009年4月21日以原不批捕決定錯誤為由撤銷原“情節(jié)輕微，不認(rèn)為是犯罪”的不捕決定，但同日又以無逮捕必要為由再次對陳某適用不批準(zhǔn)逮捕?？梢钥闯觯瑑纱尾徊稕Q定的依據(jù)不同。但從公安機(jī)關(guān)出具的陳某在逃證明看，陳某屬于“可能逃跑的”犯罪嫌疑人，是“有逮捕必要”的情形之一，檢察機(jī)關(guān)在2009年4月21日適用“無逮捕必要”從而作出對陳某再次不批準(zhǔn)逮捕的決定錯誤。

三、在審查逮捕文書中充分闡述“有（無）逮捕必要”的依據(jù)

從有（無）逮捕必要的相關(guān)規(guī)定可以看出，“有逮捕必要”是批準(zhǔn)逮捕的要件之一。對構(gòu)成犯罪、且有逮捕必要的人才能決定逮捕，也說明逮捕措施并不是對犯罪嫌疑人、被告人行為的懲處，而是保證對其進(jìn)行刑事責(zé)任追究的預(yù)防性措施，如果能在不適用逮捕的情況下，能保證對其行為的司法追究，就沒有必要予以逮捕。但是從當(dāng)前司法的實(shí)踐來看，一些辦案單位對此規(guī)定的具體操作和理解卻集中在“犯罪嫌疑人、被告人可能判處有期徒刑以上刑罰”的即作出逮捕的決定，而忽視了“有逮捕必要”這一規(guī)定。有的辦案部門在審查批準(zhǔn)或決定逮捕的司法文書中，對逮捕的必要性，即“有逮捕必要”這一法定條件缺少必要充分的論證。原因可能也在于對“有逮捕必要”這一非常重要的條件缺乏應(yīng)有的理解。因此，在審查逮捕的一些文書中，“有（無）逮捕必要”應(yīng)作為重要內(nèi)容加以體現(xiàn)，以從制度的角度去避免和解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

四、本案的最終處理

鑒于該案存在上述種種問題，某某區(qū)檢察院已撤銷不捕決定，對陳某重新決定逮捕。

*河南省開封市人民檢察院法律政策研究室主任[475000]