文◎蔡 勇 季 偉

對團隊計酬型傳銷行為應(yīng)如何定性

文◎蔡 勇*季 偉**

編者按：《刑法修正案(七)》第4條對組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動的犯罪作了專門規(guī)定，并將其增補為《刑法》第224條之一。由于立法已經(jīng)將“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷”的行為從“非法經(jīng)營”中剝離出來，當(dāng)前司法實踐中，對于 “傳銷型的非法經(jīng)營罪”在 《刑法修正案(七)》施行后是否還繼續(xù)存在，爭議很大。由于涉及到罪與非罪的界定，本文將從一個案例入手，對該問題進行探討。

一、基本案情

2008年初，甲經(jīng)人介紹加入了 “仟億國際貿(mào)易公司”，該公司是一個所謂“無店鋪連鎖銷售”的傳銷組織，以推銷西服和化妝品為名，要求加入者繳納3800元購買一份產(chǎn)品（每人最多購買11份，第一份為3800元，其余每份3300元，無任何產(chǎn)品）獲得加入資格，成為E級實習(xí)業(yè)務(wù)員，并按照由低到高的順序分為五個級別，分別是：E級實習(xí)業(yè)務(wù)員、D級業(yè)務(wù)組長、C級業(yè)務(wù)主任、B級業(yè)務(wù)經(jīng)理、A級高級業(yè)務(wù)員。在成員管理上，該組織以直接或者間接發(fā)展的人員購買產(chǎn)品的份數(shù)作為升級和返利的依據(jù)，加入傳銷組織的人員只填寫產(chǎn)品訂購單，并不涉及實際貨物，不存在貨物流通。同時，要加入該傳銷組織至少需要購買一份產(chǎn)品，才有資格介紹他人加入，將其發(fā)展成為自己的下線，下線購買的產(chǎn)品份數(shù)累計到上線名下。每加入一個人繳納入門費3800元，其上線D級業(yè)務(wù)組長獲得一定數(shù)額的直銷獎，C級、B級和A級分別得相應(yīng)的獎項。

2008年期間，甲到處游說親戚朋友參加該傳銷組織，到2010年案發(fā)時，甲已經(jīng)發(fā)展下線人員達百余人，并升任為B級業(yè)務(wù)經(jīng)理，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)管理該組織的一個“會場”（每個“會場”管理十幾個C級業(yè)務(wù)主任）。

2008年3月至2010年2月，被告人乙、丙、丁、戊等人先后加入“仟億國際貿(mào)易公司”，各自直接發(fā)展了下線22人、20人、19人、17人不等，并升級為D級業(yè)務(wù)組長，非法經(jīng)營數(shù)額涉及均達5萬元以上。

二、分歧意見

本案是一起兼有收取入門費、拉人頭和團隊計酬模式的綜合性傳銷活動。被告人甲無論在領(lǐng)導(dǎo)管理傳銷活動人員上，還是在發(fā)展下線人數(shù)、層級等方面，均符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成要件，此點并無爭議。

但是，在案件審查過程中，對被告人乙、丙、丁、戊的定罪產(chǎn)生了分歧。

第一種意見認(rèn)為，根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》（以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》）的規(guī)定，乙、丙、丁、戊發(fā)展下線人數(shù)不夠30人，層級也未達到三級以上，因此不能構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪；由于《刑法修正案(七)》只新增“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”，那么，原來司法實踐中依據(jù)最高人民法院2001年《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)認(rèn)定的傳銷型非法經(jīng)營罪已喪失法律依據(jù)，除非被告人在傳銷中起組織領(lǐng)導(dǎo)作用，否則不構(gòu)成犯罪。因此，乙、丙、丁、戊只是一般的違法行為，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見則認(rèn)為，《刑法修正案(七)》新增“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”，并不導(dǎo)致《批復(fù)》失效，乙、丙、丁、戊的非法經(jīng)營數(shù)額涉及均達5萬元以上，根據(jù)《批復(fù)》關(guān)于“對于1998年4月18日國務(wù)院 《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第225條第（4）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”的規(guī)定以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，仍然可以以“非法經(jīng)營罪”追究其刑事責(zé)任。

三、評析意見

（一）《刑法修正案(七)》新增的“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”中的“傳銷”并未涵蓋所有的傳銷方式

《刑法修正案(七)》和《禁止傳銷條例》都對“傳銷”進行了界定。《禁止傳銷條例》第2條將“傳銷”規(guī)定為:“組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為?！睏l例第7條對傳銷行為進行了列舉:（1）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬 (包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益)，牟取非法利益的；（2）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（3）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬 (包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益)，牟取非法利益的。司法實踐一般認(rèn)為，條例第7條第1項規(guī)定的是拉人頭型傳銷，第2項規(guī)定的是收取入門費型傳銷，第3項規(guī)定的是團隊計酬型傳銷，也即多層次直銷。也就是說，根據(jù)條例第2條和第7條的規(guī)定，國家所禁止的傳銷包括拉人頭、收取入門費、團隊計酬這三種類型。與 《刑法修正案(七)》第4條的規(guī)定相比較，可以發(fā)現(xiàn)，《刑法修正案(七)》和《禁止傳銷條例》對傳銷的規(guī)定是有差別的。一方面，《刑法修正案(七)》中的“傳銷”僅指拉人頭、收取入門費型傳銷，而《禁止傳銷條例》中的“傳銷”除了拉人頭、收取入門費型傳銷外，還包括團隊計酬型傳銷。且《刑法修正案(七)》中的“傳銷”要求同時具備收取入門費和拉人頭這兩個條件，而《禁止傳銷條例》中的“傳銷”只要具備收取入門費、拉人頭、團隊計酬這三種類型之一即可。

由此可見，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪中的“傳銷”在具體內(nèi)容上不包括團隊計酬型傳銷，并且在認(rèn)定條件上要嚴(yán)格于《禁止傳銷條例》。既然《刑法修正案(七)》新增的“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”中的“傳銷”只包括《禁止傳銷條例》規(guī)定的“拉人頭、收取入門費型”兩種傳銷方式，而《批復(fù)》的效力及于《禁止傳銷條例》的所有傳銷方式，只要達到了規(guī)定的非法經(jīng)營數(shù)額即可構(gòu)成非法經(jīng)營罪，因此，即使《刑法修正案(七)》基于社會危害性的考量，對于拉人頭、收取入門費型傳銷只追究組織領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任，但其并未就團隊計酬型傳銷進行除外規(guī)定，因此，根據(jù)《批復(fù)》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，團隊計酬型傳銷達到個人非法經(jīng)營數(shù)額5萬元以上的，仍然可以對參與人員以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。

（二）全國人大常委會制訂的《刑法修正案(七)》并未完全否定最高法院的《批復(fù)》內(nèi)容

《刑法修正案(七)》出臺之前，司法實踐中對傳銷行為的定性是以最高人民法院的《批復(fù)》為依據(jù)。從法律效力層面來看，《刑法修正案(七)》的效力明顯高于《批復(fù)》的效力。問題是，《刑法修正案(七)》出臺以后，如果《批復(fù)》失效，就意味著只能根據(jù)《刑法修正案(七)》對拉人頭、收取入門費型傳銷以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰，而《刑法修正案(七)》未涉及但《禁止傳銷條例》規(guī)定禁止的團隊計酬型傳銷，就不再受刑法的規(guī)制，而只能是一種一般違法行為。但是，如果《批復(fù)》繼續(xù)有效，就意味著對《刑法修正案(七)》所不及的團隊計酬型傳銷仍然可以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

持無罪論的意見認(rèn)為，在《刑法修正案(七)》實施后，團隊計酬型的傳銷只是違反《禁止傳銷條例》的違法行為，而不再是違反刑法的犯罪行為。

我們認(rèn)為，《批復(fù)》的部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效。《刑法修正案(七)》和《批復(fù)》作為兩個效力層面的規(guī)定，在規(guī)制傳銷行為的內(nèi)容上并不一致，對于兩者規(guī)制內(nèi)容的交叉部分即拉人頭、收取入門費型傳銷，由于《刑法修正案(七)》的效力高于《批復(fù)》的效力，《批復(fù)》對該部分內(nèi)容的效力應(yīng)自然廢止，只能就組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷的人員追究刑事責(zé)任。但是，對于《刑法修正案(七)》沒有涉及的團隊計酬型傳銷，依照《批復(fù)》的規(guī)定仍可以以非法經(jīng)營定罪，這與《刑法修正案(七)》并不存在任何的矛盾沖突。而且，團隊計酬型傳銷在本質(zhì)上具有實際的經(jīng)營行為，其違反我國當(dāng)前的行政法規(guī)《禁止傳銷條例》的規(guī)定，對于情節(jié)嚴(yán)重的，屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”，對之以非法經(jīng)營罪定罪處罰，并不違反罪刑法定原則。

（三）拉人頭、收取入門費型傳銷的入罪門檻要低于團隊計酬傳銷的非法經(jīng)營，團隊計酬型傳銷的非法經(jīng)營罪仍繼續(xù)存在

《刑法修正案(七)》第4條規(guī)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金”，因此，對于拉人頭、收取入門費型傳銷的入罪門檻只要求達到“組織領(lǐng)導(dǎo)”的程度即可，并不需要有“情節(jié)嚴(yán)重”，如果情節(jié)嚴(yán)重的話，則需要處5年以上有期徒刑。反觀《刑法》第225條對于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上5倍以下罰金”，因此，當(dāng)前對于團隊計酬型傳銷的非法經(jīng)營，其入罪門檻要求必須有“情節(jié)嚴(yán)重”，“5年以上有期徒刑”的量刑檔則要求“情節(jié)特別嚴(yán)重”，由此可見，拉人頭、收取入門費型傳銷的入罪門檻要低于團隊計酬傳銷的非法經(jīng)營。

需要辯明的是，為何《刑法修正案(七)》要降低對于拉人頭、收取入門費型傳銷的入罪門檻？我們認(rèn)為，這是因為立法機關(guān)考慮到“拉人頭、收取入門費型傳銷”相比較“團隊計酬型傳銷的非法經(jīng)營”具有更為嚴(yán)重的社會危害性。實際上，世界上多數(shù)國家和地區(qū)都是明文禁止拉人頭、收取入門費型傳銷。而團隊計酬即多層次直銷，自取代單層次直銷以來，成為了全球直銷市場的主流，多數(shù)開放直銷業(yè)的國家和地區(qū)一般既允許從事單層次直銷，也允許從事多層次直銷。我們國家也出臺了《直銷管理條例》，肯定了單層次的直銷模式。但是，由于直銷這種經(jīng)營模式具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性以及人員的分散性等特點，監(jiān)管難度很大，考慮到我國市場經(jīng)濟體制不成熟、群眾消費心理不穩(wěn)定、誠信制度不健全等原因，立法禁止團隊計酬型這種多層次的直銷模式，具有一定的現(xiàn)實意義?？梢?，《刑法修正案(七)》將拉人頭、收取入門費型傳銷列為重點打擊對象，而不包括團隊計酬型傳銷，正是基于社會危害性的考量，體現(xiàn)了刑事立法的謙抑精神。但是，如果認(rèn)為刑法只規(guī)制拉人頭、收取入門費型傳銷行為的話，團隊計酬型傳銷則將逍遙“法”外，這不僅與加強刑事立法懲治傳銷行為的立法目的相違背，而且與我國當(dāng)前日益蔓延、猖獗的傳銷違法犯罪形勢不相適應(yīng)。

綜上所述，傳銷型的非法經(jīng)營罪依然還存在我國立法所規(guī)定的犯罪圈中。所不同的是，對于拉人頭、收取入門費型傳銷活動的組織領(lǐng)導(dǎo)者，構(gòu)成犯罪的，需要按照《刑法修正案(七)》的規(guī)定以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰；而對于從事團隊計酬型傳銷活動，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，則可繼續(xù)按照最高法院《批復(fù)》的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

*安徽省馬鞍山市人民檢察院［243000］

**安徽省馬鞍山市金家莊區(qū)人民檢察院［243011］