程漢大

(河南大學(xué)法學(xué)院暨法文化研究所 河南 開封 475001)

憲政基本要素及其結(jié)構(gòu)*
——也談“憲政是什么”

程漢大

(河南大學(xué)法學(xué)院暨法文化研究所 河南 開封 475001)

學(xué)界對“憲政是什么”作出了各種各樣的詮釋,至今眾說紛紜。但如果采用基本要素結(jié)構(gòu)分析法,憲政的基本內(nèi)涵要素主要應(yīng)當(dāng)有法治、民主和自由(人權(quán))。在價值層面上,三者分屬兩個檔次:民主和法治是憲政的手段,具有工具性價值;自由(人權(quán))是憲政的目的,具有實質(zhì)性價值。其中,法治與憲政的親緣度比之民主與憲政要密切得多,前者“親密無間”,須臾不可分離;后者既相互契合,又存在一定張力。假如把憲政比喻為一個生命體,那么,自由人權(quán)是其靈魂,民主和法治是其左右兩腿。正如多數(shù)人的右腿承重力稍大于左腿一樣,對于憲政來說法治的重要性也略勝民主一籌。

憲政;法治;民主;自由

一、問題緣起

憲政是近年國內(nèi)外學(xué)術(shù)研究的熱點(diǎn)之一,相關(guān)論著層出不窮。無論是作為一種文化理念、政治原則還是制度形態(tài),憲政已被公認(rèn)為是現(xiàn)代政治文明的最高體現(xiàn),但是由于憲政的內(nèi)涵及其豐富和復(fù)雜,所以在憲政的概念問題上迄今尚未形成大家普遍接受的定說。學(xué)者們分別從憲政的內(nèi)容、特征、要素、價值等不同角度出發(fā),采用不同的方法,對憲政概念作出了各種各樣的詮釋,雖然每一種見解都有其道理,但多為自話自說,以至于關(guān)于“憲政是什么”非但沒有隨著研究的拓展而日趨簡約化和明晰化,反而呈現(xiàn)出一定程度的模糊跡象。

許多學(xué)者喜歡采用定義法解讀憲政概念。如李步云先生指出,“憲政是國家依據(jù)一部充分體現(xiàn)現(xiàn)代文明的憲法進(jìn)行治理,以實現(xiàn)一系列民主原則與制度為主要內(nèi)容,以厲行法治為基本特征,以充分實現(xiàn)最廣泛的人權(quán)為目的的一種政治制度。”[1]周葉中、錢福臣的看法與此大同小異。①這種組合式定義較為完整全面,被國內(nèi)學(xué)界廣為采納,但因為它把憲政的各種成分平行拼湊一起,重心不夠突出?；蛟S為了克服這種并列平鋪之弊,有少數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)而單純強(qiáng)調(diào)其中的一個因素,把憲政簡單地等同于民主政治,②結(jié)果又失之片面,如張友漁先生說:“所謂立憲政治,實質(zhì)上就是民主政治?！盵2]許崇德和肖蔚云先生也認(rèn)為,憲政是實施憲法的民主政治;[3]憲政就是民主政治。[4]

更多的學(xué)者采用要素列舉法,結(jié)果導(dǎo)致“一少”、“一多”兩種偏向:“一少”是指掛一漏萬。因為憲政是個內(nèi)容十分豐富和復(fù)雜的制度體系,很難將其全部要素毫無遺漏地一一列出,結(jié)果往往突出一點(diǎn)而不及其余。如一百年前我國大思想家梁啟超指出:“世界之政有兩種:一曰有憲法之政(亦名立憲之政),二曰無憲法之政(亦名專制之政)”,前者“為有限權(quán)之政體”,后者為“無限權(quán)之政體”。[5]60年前美國康奈爾大學(xué)教授麥基文也表述過同樣的看法,他說:“憲政有著亙古不變的核心本質(zhì):它是對政府的法律限制;是對專政的反對;它的反面是專斷,即恣意而非法律的統(tǒng)治?！盵6]現(xiàn)代學(xué)者中也有不少人把憲政簡單地歸結(jié)為“限權(quán)”二字,認(rèn)為“‘憲政’就是‘限政’”,[7]“憲政即有限政府”,[8]是“對統(tǒng)治者的權(quán)力有明確公認(rèn)并經(jīng)常運(yùn)用的限制的政體”。[9]很顯然,這種定義雖能一針見血,但畢竟失之簡陋?！耙欢唷笔侵钢鞔尾环?把許多非本質(zhì)要素,諸如憲政的前提條件、憲政的特征、憲政的實現(xiàn)手段等也拉入憲政概念中,與本質(zhì)要素混同一起,造成外延過于寬泛,結(jié)果反而模糊了憲政的本質(zhì)特征。例如,美國哥倫比亞大學(xué)憲法學(xué)教授路易斯·亨肯提出“憲政九要素”說,認(rèn)為憲政包括:依憲法而治的政府;分權(quán)制;聯(lián)邦主義;人民主權(quán)和民主政府;司法審查;獨(dú)立的司法;控制的警察;民控的軍隊;個人權(quán)利。[10]印度德里大學(xué)歷史系教授、英國劍橋大學(xué)南亞史研究員雷喬迪休里認(rèn)為憲政是一種由八項制度組成的政治體制,這包括公民基本權(quán)利宣言,普遍、平等、秘密的選舉制,分權(quán)與制衡,代議民主制,多黨制,兩院制,聯(lián)邦制,司法獨(dú)立等。[11]國內(nèi)有學(xué)者則認(rèn)為,憲政要素“由有限政府機(jī)制、法治原則、主權(quán)在民為前提的民主、人權(quán)保障、市場的動員力量和民眾的廣泛參與以及憲法實施制度構(gòu)成。”[12]

還有學(xué)者采用價值分析法以界定憲政概念。如有人以形式價值(憲政的程序與手段)與實質(zhì)價值(憲政的目的與歸宿)的區(qū)分為基礎(chǔ),把憲政定義為“以公民的人權(quán)為實質(zhì)價值,以民主、法治、權(quán)力制衡、受監(jiān)督為形式價值的國家權(quán)力在憲法下的運(yùn)行狀態(tài)”。[13]有人認(rèn)為民主和秩序是憲政的形式價值,自由、平等與安全是憲政的實質(zhì)性價值,二者構(gòu)成憲政的第二性價值,它們的共同基礎(chǔ)是正義,因為正義是憲政的第一性價值,亦即“價值母體”。[14]有人則提出:“民主——憲政實質(zhì)價值;法治——憲政形式價值;人權(quán)——憲政核心價值”。[15]有人認(rèn)為:“憲政的價值之一是以法律的形式界定國家與社會、政府與公民的活動范圍;其次,憲政的核心價值在于限制政治權(quán)力、特別是政府權(quán)力;其三,憲政的基本價值在于維護(hù)和發(fā)展人的尊嚴(yán)和權(quán)利。”[16]還有人認(rèn)為,憲政的基本價值包括:“人權(quán)的基本保障,權(quán)力的合理配置,秩序的嚴(yán)格維護(hù),利益的有效協(xié)調(diào)”。[17]顯而易見,在價值的分類標(biāo)準(zhǔn)上學(xué)者的看法是極不統(tǒng)一的,使用的概念術(shù)語是含混不清的,如第一性價值、實質(zhì)價值、核心價值、基本價值等,差異何在,實難分辨。因此,價值分析法同樣未能給予我們一個關(guān)于憲政是什么的明確答案。

筆者認(rèn)為,要想清楚詮釋“憲政是什么”,可嘗試采用基本要素結(jié)構(gòu)分析法。首先,需要對憲政概念的內(nèi)涵要素和外延要素加以科學(xué)區(qū)分,將外延要素以及所有多余的附著物排除在外,只保留最基本的內(nèi)涵要素;其次,需要綜合梳理各基本要素之間的內(nèi)在聯(lián)系,揭示其邏輯結(jié)構(gòu)和層次關(guān)系,而不是簡單地拼湊排列,因為憲政是一個統(tǒng)一自洽的有機(jī)整體,平面式地羅列組件不足以立體式反映其多維特征。

倘用該方法稍加分析將不難發(fā)現(xiàn):第一,憲政的內(nèi)涵要素主要有三,即法治、民主和自由,它們作為與憲政直接相關(guān)且必不可少的組成部分,共同決定和體現(xiàn)著憲政的本質(zhì),其他要素因?qū)偻庋映煞挚梢圆挥嬈鋬?nèi)。第二,三大內(nèi)涵要素在憲政體系中的價值地位以及與憲政的關(guān)系互有不同。大致說來,憲政與法治、民主的關(guān)系屬于一種類型,憲政與自由的關(guān)系屬于另一種類型。其中,憲政與法治的關(guān)系和憲政與民主的關(guān)系之間又略有差異。

二、憲政與法治

憲政與法治幾乎是可以相互替代的兩個概念,它們都以限定國家權(quán)力的邊界和規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行為重點(diǎn),因此,二者關(guān)系最為直接和密切,恰似一對聯(lián)體嬰兒難分難解,一如國內(nèi)憲法學(xué)者李龍所言:“沒有無憲政的法治,亦沒有無法治的憲政?！盵18]

就前者而言,掌握著公共權(quán)力的政府能否遵法守法、依法行政是法治的關(guān)鍵,這樣說并非因為公民個人和社會團(tuán)體遵法守法不重要,而是因為一旦政府不受法律控制,對社會的危害范圍和程度將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于任何個人和團(tuán)體的違法行為。為此,一個社會首先必須制定一套規(guī)制政府行為的憲法規(guī)范,樹立憲法至上性,并建立一套有效實施憲法的憲政制度,才能真正實現(xiàn)法治。就后者而言,憲政是良好法律即法律公正性的保證,因為包括代議民主、定期的和具有競爭性的選舉、新聞自由等在內(nèi)的憲政機(jī)制可以從不同角度來確保法律內(nèi)容和程序的公正性。誠然,在憲政國家也可能出現(xiàn)不公正的法律,但憲政機(jī)制所固有的自我調(diào)節(jié)能力提供了更多的糾錯機(jī)會,所以不公正的法律在一個憲政國家長期存在的可能性是很小的。另外,憲政是法治與人治的平衡器。人類社會是不可能完全排除人治因素的,因為“徒法不足以自行”,法律都是由人制定和實施的。所以,法治的真正問題是如何在法治和人治之間取得平衡,以實現(xiàn)自由、平等和正義。在這一點(diǎn)上,只有通過憲政體制才能保留法治和人治各自的優(yōu)點(diǎn),同時克服各自的缺點(diǎn),實現(xiàn)二者的平衡與統(tǒng)一。[19]

第二,法治是憲政的基石和載體。因為:第一,憲政的根本目的在于限制政府權(quán)力、保障公民權(quán)利。而要達(dá)此目的,必須借助一系列的制度安排,其中法治是最基本的一種限權(quán)制度。法治通過預(yù)設(shè)的法律(首先是憲法)明確政府權(quán)力的邊界,規(guī)制政府權(quán)力的運(yùn)行,約束政府權(quán)力的擴(kuò)張與濫用,使公民權(quán)利得到有效保護(hù)。當(dāng)然,其他的一些憲政制度,諸如分權(quán)制衡制度、聯(lián)邦制度、政黨制度等,也對政府權(quán)力構(gòu)成一定的限制,但這些制度一旦引發(fā)權(quán)力主體間的糾紛,最后都得依靠獨(dú)立的法院來解決。所以,法治始終是憲政的生存基礎(chǔ)。沒有法治,憲政將成為一句空話。第二,法治可以為憲政提供安身立命的社會基礎(chǔ),促進(jìn)憲政框架的穩(wěn)定。國家政府人員也是社會的一分子,既來源于社會,又服務(wù)于社會,社會環(huán)境必然制約和影響著他們的行為模式。很難想象,在一個法制不健全、法律意識淡薄的社會土壤中會有憲政之樹成長起來。相反,如果社會成員普遍信法守法,唯法是從,無憲之政、違憲之政將寸步難行。此外,法官的憲法解釋權(quán)、憲法司法和獨(dú)立的司法審查權(quán),可以及時化解憲政危機(jī),維護(hù)憲法的有效性和權(quán)威性,保持憲政的健康運(yùn)行。所以,有學(xué)者認(rèn)為憲政完全可以等同于法治,“憲政國家與法治國家是名異而實同的東西”,[20]“憲政民主也可以被定義為法治”。[21]

三、憲政與民主

憲政與民主的關(guān)系比之憲政與法治的關(guān)系要復(fù)雜的多,因為二者之間既有相互依存、彼此促進(jìn)的一面,又有相互矛盾、彼此沖突的一面。

第一,民主與憲政的道德基礎(chǔ)和終極目標(biāo)是共同的,二者都以尊重人類的價值和尊嚴(yán)為出發(fā)點(diǎn),以實現(xiàn)防止專制和保障自由權(quán)利為目的。

民主由“人民(demos)”和“統(tǒng)治(cracy)”兩詞合成,意為“人民的統(tǒng)治”,通俗解釋為人民當(dāng)家作主。[22]民主在邏輯上包含三層涵義,首先是個人自主,其次是地方自治,最后是國家共治。顧名思義,“國家共治”應(yīng)是“全體人民的統(tǒng)治”,但在現(xiàn)實生活中,由于社會成員的地位、利益和觀念是各不相同的,在議決公共事務(wù)時,要達(dá)成全體一致意見幾乎是不可能的。況且,在復(fù)雜的現(xiàn)代社會中,要讓全體人民參與一切公共事務(wù)的處理是無法做到的,即使在小國寡民的希臘城邦中,參與公民大會的人數(shù)也并非公民全體,而只是其中的一小部分。所以,民主只能采用代議制,采用“多數(shù)統(tǒng)治”游戲規(guī)則。不僅如此,所謂的“多數(shù)統(tǒng)治”也僅僅是在國家統(tǒng)治權(quán)的所有權(quán)(即主權(quán))層面上才能成立,而就國家統(tǒng)治權(quán)的行使權(quán)(即治權(quán))而言,任何社會中都是由少數(shù)政治精英統(tǒng)治的。意大利學(xué)者莫斯卡說:“在所有社會,只要存在一個政府,掌握并行使公共權(quán)力(統(tǒng)治者)的總是少數(shù)人,而多數(shù)人(被統(tǒng)治者)事實上從未能參與政府,而只是服從罷了?！盵23]由此推論,在民主制度下實際上仍然是少數(shù)政治精英在進(jìn)行統(tǒng)治。

學(xué)生在前兩年已經(jīng)系統(tǒng)學(xué)習(xí)了藥學(xué)專業(yè)理論知識和專業(yè)技能，具備了到制藥企業(yè)崗位實習(xí)的條件。但對于頂崗實習(xí)學(xué)生來說，剛剛踏入社會，他們面臨的將是一個完全新鮮和陌生的生活環(huán)境，如果他們僅僅在形式上從學(xué)生轉(zhuǎn)變?yōu)橐幻髽I(yè)技術(shù)工人，思想上仍未脫離學(xué)生的意識和心理特點(diǎn)，就會造成嚴(yán)謹(jǐn)性不夠、對企業(yè)勞動強(qiáng)度認(rèn)識不足等不適應(yīng)現(xiàn)象。為做到校企之間真正無縫對接，使實習(xí)生一到企業(yè)立即就能頂崗工作，應(yīng)由各企業(yè)對頂崗實習(xí)生進(jìn)行集中培訓(xùn)。

不過,精英統(tǒng)治現(xiàn)象的普遍存在并不意味著民主只具有烏托邦意義,千百年來人類爭取民主的奮斗歷史及其成果都足以證明民主的價值和現(xiàn)實可能。在真正的民主制度下,盡管統(tǒng)治權(quán)實際上控制在少數(shù)精英手中,但他們畢竟是由多數(shù)人選擇的,代表著多數(shù)人的利益和意志,并接受多數(shù)人的監(jiān)督和制約,向多數(shù)人負(fù)責(zé)。具體言之,真正的民主一般包括如下要素:1.掌握和行使國家權(quán)力的大部分機(jī)構(gòu)與官員必須經(jīng)過選舉產(chǎn)生,因為選舉是民主制度的第一要義和核心環(huán)節(jié);2.選舉必須是普遍的、自由的、公開的、公平的,其中包括成年人普遍選舉權(quán),選區(qū)人口平等劃分,公民可以自由競選政府職位等;3.公開一切政治信息,保證通訊自由,使公民個人、政府官員與候選人可以自由討論政治問題與政治人物。4.結(jié)社自由,使人們得以互相聯(lián)合以形成一個具有共同目標(biāo)的組織,共同行使某些或全部政治權(quán)利。5.政府官員制定和實施法律與政策的行為必須在社會成員的嚴(yán)密監(jiān)督之下進(jìn)行;如果法律和政策的制定與執(zhí)行出現(xiàn)偏差,社會成員能夠及時有效地予以糾正;如果國家機(jī)構(gòu)和人員出現(xiàn)違法亂紀(jì)、失職瀆職行為,社會有權(quán)并有辦法盡早發(fā)現(xiàn)、制止并給予相應(yīng)的懲罰。[24]

總之,民主不是指人民直接進(jìn)行國家治理,而是指人民對國家治權(quán)的授予、監(jiān)督和控制。因此,民主既是憲政的合法性源泉,也是憲政的核心內(nèi)容之一。一如學(xué)者所言:“民主是構(gòu)成合理公正的憲政的一個重要的、乃至關(guān)鍵性的要件?！椫髁x也只有在對民主原則加以認(rèn)同的前提下,才能在社會生活中占有一席之地?！盵25]

第二,民主是朵“帶刺的玫瑰”,需要憲政予以規(guī)制才能健康運(yùn)行,實現(xiàn)自身應(yīng)有的價值;一旦民主脫離了憲政約束就會自取滅亡,甚至帶來災(zāi)難。

由于民主與憲政立足于不同的人性觀預(yù)設(shè),因而存在明顯的區(qū)別。布隆代爾說:民主與憲政的區(qū)別“根源于立憲主義者對人類天性不可救藥的悲觀主義與民主政治擁護(hù)者不可救藥的樂觀主義所形成的鮮明對比。這種對照在過去尤其明顯,至今仍然是構(gòu)成民主與憲政差異的一個主要根源?！盵26]在民主看來,人類是萬物之靈,具有向善的道德本性和辨別是非優(yōu)劣的認(rèn)知理性,人不但擁有選擇自己生活方式、追求幸福的天賦權(quán)利,而且具備管理社會與國家的能力,由此推出的必然結(jié)論就是,應(yīng)當(dāng)給予個人以高度的自治權(quán),并讓他們平等地參與公共事務(wù)的管理,共享國家主權(quán),甚至賦予人民主權(quán)以絕對至上性。一句話,民主把權(quán)力來源作為關(guān)注焦點(diǎn)。但是,在憲政看來,人性是有缺陷的,不但認(rèn)知理性受到個人的、社會的、時代的條件限制,而且具有利己為惡的內(nèi)在趨向,因此,憲政把關(guān)注點(diǎn)放在了權(quán)力的行使過程與結(jié)果上,而不管權(quán)力是來自天命、世襲還是選舉,也不管它是掌握在一個人、少數(shù)人還是多數(shù)人手里。于是,憲政總是千方百計地為政府行為設(shè)定各種實體性和程序性的規(guī)范界限,把權(quán)力“關(guān)進(jìn)籠子”,包括民主的權(quán)力也不例外。就此而言,憲政的目的就是要用憲法和法律來規(guī)范民主的適用范圍和運(yùn)行機(jī)制,以免民主之“刺”傷害人民和社會?！皬倪@個角度來看,憲政實質(zhì)上是反民主的?！盵27]

首先,民主強(qiáng)調(diào)公共生活的廣泛參與和個體生活的自主自治,其內(nèi)容主要包括普選、代表、議會和多數(shù)規(guī)則等。所以,民眾會議是民主得以實現(xiàn)的最原始、最基本的形式,而民眾會議只有在預(yù)設(shè)的程序規(guī)范下才能有條不紊地進(jìn)行,如若不然,民眾會議就無法采取協(xié)調(diào)一致的行動,很有可能變成一群烏合之眾的滑稽鬧劇。有時候在眼前利益的誘惑下,或在某種激情、偏見的驅(qū)使下,民眾會議還可能意氣用事,出現(xiàn)集體非理性、集體無意識,做出歇斯底里式的瘋狂舉動。就此而言,要想在憲政框架之外建立民主政治,嚴(yán)格地講是不可能的。史蒂芬·霍姆斯說:“拋開某種能使選民具有融貫意志的法律框架而談?wù)撁癖娬呛翢o意義的?！ㄋ椎刂v,如果不綁住他們自己的手腳,人民就沒有手腳。”[28]

其次,在代議制下民主選舉產(chǎn)生的少數(shù)政治精英并不是只會對人民或多數(shù)人民的指令作出機(jī)械性反應(yīng)的機(jī)器,他們是有理性、有意志、有激情、有利益追求的現(xiàn)實的人。況且,少數(shù)精英一旦當(dāng)選,便不再是一般的社會成員,而成為一個實際享有統(tǒng)治權(quán)的特殊群體,他們的意見和人民或人民多數(shù)的意見常常會出現(xiàn)嚴(yán)重不一致。它們手中的權(quán)力雖是社會授予的,但畢竟已在某種程度上脫離社會并高于社會。要防止政治權(quán)力不至于蛻化變質(zhì)為少數(shù)人或個人謀取私利的工具,在民主選舉制之外還需要輔之多種多樣的民主監(jiān)督機(jī)制。問題是,民主監(jiān)督機(jī)制無論如何嚴(yán)密也做不到天衣無縫,總是存在或多或少、或大或小的漏洞,而權(quán)力又具有“無孔不入”的擴(kuò)張本性。因此,缺失了憲政框架的約束而單靠民主監(jiān)督制度,權(quán)力仍有濫用的可乘機(jī)會,仍有可能異化為壓迫人民的力量。

再次,民主強(qiáng)調(diào)的多數(shù)統(tǒng)治原則很容易走向絕對化,導(dǎo)致多數(shù)至上和少數(shù)派意見被壓制、權(quán)利被踐踏的負(fù)面效果。歷史經(jīng)驗證明,數(shù)量的優(yōu)勢與正確選擇之間并不存在必然聯(lián)系,多數(shù)派意見未必一定是正義的,少數(shù)派意見未必一定是非正義的?？锥嗳ɡ硪哺嬖V我們,假設(shè)某一集體的成員在兩個方案中進(jìn)行正確選擇的概率平均高于二分之一,且各個成員獨(dú)立進(jìn)行投票,那么該集體通過表決實現(xiàn)正確選擇的概率隨人數(shù)增加而增加,無限趨近于一。但是,假設(shè)成員進(jìn)行正確選擇的概率平均低于二分之一,那么隨著人數(shù)的增加該集體進(jìn)行正確選擇的概率將趨近于零。這表明,“多數(shù)原則并不總能得到正確的決策,相反地,錯誤的幾率反而可能超乎想象的高?！盵29]“如果多數(shù)人由一種共同利益聯(lián)合起來,少數(shù)人的權(quán)利就沒有保障。”[30]在趨利避害的人類本能的驅(qū)使下,多數(shù)至上原則可能促使多數(shù)一方形成自我加固的防護(hù)性本能,產(chǎn)生多數(shù)越多、少數(shù)越少的馬太效應(yīng)。“如果一個多數(shù)派能夠支配一個共和國的政府,并運(yùn)用其支配地位以他人的利益為代價牟取私利,那么受其損害的人就會通過結(jié)盟的力量來試圖使其損失最小化。在沒有其他辦法來尋求更為合意的解決方案時,遭受的剝奪越極端,受剝奪者就越會愿意運(yùn)用極端的手段。沖突就可能升級到這一點(diǎn),一個社會中的各個黨派互相把對方視為敵人,并運(yùn)用強(qiáng)制統(tǒng)治工具進(jìn)行相互之間的戰(zhàn)爭?！盵31]其結(jié)果,政治秩序與穩(wěn)定將遭到破壞,自由憲政將化為烏有。

最后,更為嚴(yán)重的是,權(quán)力是否專橫、是否絕對并不取決于誰掌握權(quán)力和掌握權(quán)力人數(shù)的多寡,而取決于權(quán)力的運(yùn)用方式,民主選舉產(chǎn)生的權(quán)力,如果對其運(yùn)用方式不加以必要的規(guī)制,同樣可能是專橫的。而且由于民主權(quán)力披著多數(shù)意志的外衣,專橫起來更具合法性和迷惑性,有可能出現(xiàn)比不加掩飾的個人或少數(shù)人專制危害更大的所謂“多數(shù)人暴政”、“民主專制”。③一旦出現(xiàn)這種情況,“多數(shù)人意愿”就像變形金剛那樣淪為少數(shù)精英任意擺布的玩偶,蛻變?yōu)楸┱摹敖鹕馓住?正如意大利學(xué)者拉吉羅所言,民主并不能防止“巨大權(quán)力集中于往往是虛構(gòu)多數(shù)的手中”以至于導(dǎo)致“真正的暴君統(tǒng)治”。[32]柏克也說過:“每當(dāng)一個民主制的政體出現(xiàn)像它所往往必定要出現(xiàn)的嚴(yán)重的分歧時,公民中的多數(shù)便能夠?qū)ι贁?shù)施加最殘酷的壓迫;這種對少數(shù)人的壓迫會擴(kuò)大到遠(yuǎn)為更多的人的身上,而且?guī)缀鯐任覀兯芪窇值膯我坏耐鯔?quán)統(tǒng)治更加殘暴得多。在這樣一種群眾的迫害之下,每個受害者就處于一種比在其他任何的迫害下都更為可悲的境地?！盵33]

在缺失憲政規(guī)制的條件下,民主還有可能為民主的敵人打開問鼎政權(quán)的通道,成為引狼入室、自我毀滅的工具,致使所謂的“多數(shù)人暴政”、“民主專制”成為不可避免,因為“民主的一個天然產(chǎn)物是‘人民崇拜’(demolatry),即大談人民而實際上對他們不屑一顧?！嗣癯绨菡咭舱?wù)摗嬲娜嗣瘛?但實際上他總要造出一個虛無縹緲的理想的人民偶像。更糟糕的是,人民崇拜并不必然是‘愛民(demophily)’,即對窮人、被遺棄的人和地位低下的人的實際愛憐,制造一個理想的人民偶像常常同完全蔑視實際存在的人民相伴而生?！盵34]而且,“政體規(guī)模越大,人民這一概念就越是難以用來指一個具體的共同體,它更多地意味著一種法律上的虛構(gòu),或者一個高度抽象的虛構(gòu)。”[35]例如,在1851年法國總統(tǒng)選舉中,一個平庸而可笑的歷史小丑僅憑“波拿巴”這個具有魅力的姓名就騙取了廣大農(nóng)民的選票,登上總統(tǒng)寶座,隨即改法蘭西第二共和國為法蘭西第二帝國。類似的歷史在80年后的德國再次上演。20世紀(jì)30年代初,德國法西斯通過魏瑪共和國的民主程序所提供的“免費(fèi)車票”攫取了國家最高統(tǒng)治權(quán)。他們首先利用蠱惑性宣傳操縱選舉,占據(jù)議會多數(shù),獲得組閣權(quán),使希特勒躋身權(quán)力中心;繼而頒布授權(quán)法,賦予希特勒以無限的獨(dú)裁權(quán)力。這樣,魏瑪民主以民主的方式終結(jié)了它自己,德國人自一戰(zhàn)失敗以來14年的民主建設(shè)成果頃刻間化為泡影,以至于納粹宣傳部長戈培爾以不屑的口氣對民主冷嘲熱諷:“我們進(jìn)入國會,是為了在民主武器庫中用它所具有的武裝為我們自己服務(wù)。我們將要成為國會議員,以便用魏瑪民主的支柱去瓦解魏瑪民主。如果民主那么愚蠢,竟為了這種給人幫倒忙的差使給我們發(fā)免費(fèi)車票和津貼,那是它自己的事,……我們是作為敵人而來的!如同狼沖入了羊群,我們就是這樣來到了。”[36]

更為典型的例證是以“民主優(yōu)位”為特征的法國大革命。1793年的“革命恐怖”證明,民主一旦掙脫了憲政的束縛,就如同決堤的洪水,必將走向無法無天式的“集體暴政”(勒龐語)。被譽(yù)為“不可腐蝕者”的羅伯斯庇爾高喊著“我就是人民”的口號,堂而皇之地走上了路易十四“朕即國家”的獨(dú)裁道路,“人民”在他手中變成了屠殺異己、推行暴政的護(hù)身符。當(dāng)時的英國政治家伯克驚呼道:“從這座被謀殺的君主制的墳?zāi)怪?卻走出來一個丑陋、龐大、超出人類全部想象力的可怕的怪物。這個丑陋的怪物徑直向目的地奔去,不為危險所懼,不因悔恨卻步;它無視一切固有的準(zhǔn)則,無視一切常規(guī)的手段,誰要是對它的存在不理解,便被它擊倒?！盵37]他由此得出結(jié)論:“純粹的民主制就是世界上最無恥的東西(無恥之尤)?！雹茈y怪羅蘭夫人在走上斷頭臺時仰天長嘆,留下了一句“自由,自由,多少罪惡假汝之名而行”的警世名言。

對于法國大革命的慘痛教訓(xùn),許多學(xué)者進(jìn)行了認(rèn)真總結(jié),哈耶克就是其中之一。他說:“法國大革命的一些努力,原本旨在增進(jìn)個人的權(quán)利,然而這個目的卻流產(chǎn)了,導(dǎo)致這個結(jié)果的決定性因素乃是法國大革命所創(chuàng)造的這樣一種信念:既然所有的權(quán)力最終已被置于人民之手,故一切用來制止濫用這種權(quán)力的保障措施,也就變得不再必要了。當(dāng)時還有些人認(rèn)為,民主的實現(xiàn),會自動阻止對權(quán)力的專斷使用?！盵38]結(jié)果,“民主的理想,其最初的目的是要阻止一切專斷的權(quán)力,但卻因其自身不可限制及沒有限制而變成了一種證明新的專斷權(quán)力為正當(dāng)?shù)睦碛??！盵39]據(jù)此,哈耶克斷言,一切權(quán)力如若缺失了“定則指導(dǎo)”,都有被濫用的可能,民主的權(quán)力也不例外。⑤所以,“能夠防范權(quán)力變?yōu)閷嗟牟皇菣?quán)力的來源而是對權(quán)力的限制。……如果民主制度決定了一項任務(wù),而這項任務(wù)又必定要運(yùn)用不能根據(jù)定則加以指導(dǎo)的權(quán)力,它必定會變成專斷的權(quán)力?！盵40]

可見,“民主是一場偉大的冒險”。[41]要想化解民主風(fēng)險,確保民主成功,唯一的途徑就是建立憲政,亦即通過憲政限制民主的適用范圍和運(yùn)行過程。首先是實質(zhì)限制,亦即通過權(quán)利法案的形式把人的基本自由權(quán)利排除于民主議事日程之外,也就是“把某些事項從變幻莫測的政治紛爭中撤出,將其置于多數(shù)派和官員們所能及的范圍之外,并將其確立為由法院來適用的法律原則。人的生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、言論自由權(quán)、出版自由、信仰和集會自由以及其它基本權(quán)利,不可以受制于投票:它們不依賴于任何選舉之結(jié)果?！盵42]如果民主政府將觸角伸入這些領(lǐng)域,“獨(dú)立的正義法庭將以某種特定方式將自身視為這些權(quán)利的護(hù)衛(wèi)者,它們將成為物莫能陷的盾牌,從而抵御立法或行政分支中的每一次越權(quán)行動?！盵43]其次是形式限制,即要求民主必須按照法定的選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)、和平集會權(quán)等程序來運(yùn)行,民主導(dǎo)致的分歧也必須采用正當(dāng)方式來解決,譬如,憲政要求民主在服從多數(shù)的同時,必須尊重少數(shù),如果獲勝的多數(shù)出于偏見而制定侵害少數(shù)合法利益的法律或政策,憲政就會挺身而出,為那些無法在民主過程中獲得代表的少數(shù)人提供保護(hù)。最后是司法審查限制,即由非民選產(chǎn)生的法官用“違憲”的理由否決民選的議會和行政首腦作為多數(shù)人代表所制定的法律法令。這些限制表面看來具有“反民主”性質(zhì),其實“并不是旨在反對民主,相反,卻能鞏固和加強(qiáng)民主體制?！盵44]

鑒于以上兩個方面,西方政治學(xué)家布隆代爾關(guān)于憲政與民主關(guān)系的下述論斷可能是最為簡明而全面的:“一方面,沒有憲政,民主是無能的,因為它需要法律的保護(hù);另一方面,沒有民主,憲政便失去了它至少在當(dāng)代社會中合法存在的一個主要理由?！盵45]所以,“在當(dāng)代,基本的民主政治的形式、過程均是體現(xiàn)為憲政的,理想的政制必須既是民主的,又是憲政的,憲政構(gòu)成了我們判定當(dāng)代民主政治的基本標(biāo)尺?！盵46]

四、憲政與自由

自由源于人類本性,是每一個人與生俱來且不可剝奪的權(quán)利。博登海默曾指出:“在一個正義的法律制度所必須予以充分考慮的人的需要中,自由占有一個顯要的位置。要求自由的欲望乃是人類根深蒂固的一種欲望?！盵47]馬克思也明確承認(rèn)自由是“人所固有的東西”,“沒有自由對人來說就是一種真正的致命的危險”。[48]但是,自由從來不是孤立抽象的個人存在,而是一個現(xiàn)實的社會存在,因為人是天生的社會動物,任何人都無法脫離與他人的交往聯(lián)系。既有交往聯(lián)系,沖突便在所難免。在缺乏有效管理的早期社會中,個人自由之間的沖突主要依靠自力解決,此時強(qiáng)者往往把自己的自由凌駕于弱者自由之上,這時的人顯然是不自由的,霍布斯所說的“戰(zhàn)爭狀態(tài)”反映了那時社會的不自由狀況。只有當(dāng)每一個人的自由既不被他人無端侵犯,也不能任意侵害他人自由時,才可以說社會是自由的。為了建立這樣的自由社會,人類進(jìn)行了長期不懈的努力。努力的第一個成果就是建立國家政府,設(shè)立一個擁有合法暴力的公共權(quán)力機(jī)關(guān),以約束和鎮(zhèn)壓任何個人的暴力侵害行為,維護(hù)社會秩序。隨著國家政府的建立,個人自由獲得了前所未有的強(qiáng)力保護(hù)手段,但與此同時,每一個人也必須接受國家政府的約束,將自己的活動局限于國家法律和政府權(quán)力的允許范圍內(nèi)。在此之后,如果說接受政府限制是人類為了自由而甘愿付出的代價(用西塞羅的話說,為了得到自由,我們只有做法律的奴隸),那么,政府濫用權(quán)力的巨大危險則成為人類自由不得不面對的新的歷史難題。因為政府權(quán)力也是由人來操作的,政府本身也是一個有著自身利益的特殊集團(tuán),為了自己的利益,政府極有可能侵害社會成員的自由,況且政府是最為強(qiáng)大且唯一合法的暴力組織,一旦失去控制,必將對個人自由造成異乎尋常的損害,這意味著此時自由主要“根源于、存在于免遭國家權(quán)力任意干涉的私人內(nèi)部領(lǐng)域之中”,[49]保衛(wèi)自由的問題遂演變?yōu)槿绾渭s束政府權(quán)力的問題。正因如此,國家產(chǎn)生伊始人類就開始了限制政府權(quán)力、保障個人自由的探索。為此,人類嘗試過多種方法和途徑,也經(jīng)歷過無數(shù)的失敗和挫折,最后發(fā)現(xiàn),憲政是達(dá)此目標(biāo)的最佳制度架構(gòu),因為憲政的功用“旨在達(dá)成特定的政治目標(biāo)。在這其中,核心的目標(biāo)是保護(hù)身為政治人的政治社會中的每個成員,保護(hù)他們享有真正的自治。憲法旨在維護(hù)具有尊嚴(yán)和價值的自我,因為自我被視為首要的價值。……因此憲法的功能也可以被解釋為規(guī)定和維護(hù)人權(quán)的?！盵50]薩托利認(rèn)為“立憲制度事實上就是自由主義制度?？梢哉f,自由主義政治就是憲政?！盵51]哈耶克更明確地斷言:“自由主義就是憲政?！盵52]

按照現(xiàn)代自由理論,自由可分為積極自由(positive freedom)和消極自由(negative freedom)兩部分。前者是指“去做……的自由”(freedom to something),其核心是“做自己的主人”,按自己的意愿行事;后者是指“免于……的自由”(freedom from something),其核心是不被強(qiáng)迫,不受限制和束縛。積極自由屬于涉他關(guān)系范疇,存在于公共領(lǐng)域,是一種理性的主動行為,具有參與性特征;消極自由屬于涉己關(guān)系范疇,存在于私人領(lǐng)域,是個人獨(dú)立活動的空間,具有保護(hù)性特征;故而薩托利分別稱其為“行動的自由”和“擺脫外物的自由”。雖說在理論上學(xué)者們普遍承認(rèn)兩種自由有所區(qū)別,但在現(xiàn)實生活中,二者緊密相連,猶如手心手背而不可分割。消極自由需要借助積極自由去爭取和提升自身品質(zhì),積極自由則需要消極自由為其確定邊界以化解其潛在的風(fēng)險。由于每一個人既是獨(dú)立的個體,又是社會群體的一分子,同時處于私域和公域兩種關(guān)系交織而成的網(wǎng)絡(luò)中,因而兩種自由對于現(xiàn)實中的人來說都是不可或缺的,只有同時具備兩種自由才能說擁有了完整自由。17-19世紀(jì)西方古典憲政主義者曾經(jīng)一度特別強(qiáng)調(diào)消極自由的價值,將其提高到絕對優(yōu)先位置,⑥若就消極自由是自由之底線而言,特別是考慮到當(dāng)時的歷史背景(專制權(quán)力大量存在)和迫在眉睫的時代需求(擺脫專制權(quán)力的壓迫),突出強(qiáng)調(diào)消極自由的地位似乎無可厚非,但無論如何必須認(rèn)識到,倘若缺失了積極自由,消極自由終將因無力自保而化為烏有。因此,古典憲政主義者的傳統(tǒng)觀點(diǎn)如今受到了許多學(xué)者的批判,如薩托利指出,消極自由“決不是唯一的自由,也沒有任何必要將其列為至高無上的價值”,因為“只有消極的自由還不夠,這個說法指出了明擺著的事實;我們需要擺脫外物的自由,是為了能夠?qū)崿F(xiàn)行動的自由,避而不談這一點(diǎn)就是忽略了實質(zhì)性問題?！盵53]耶林也認(rèn)為,即使我們主觀上享有種種獨(dú)立的權(quán)利,如果不去積極主動地“行使”,如果沒有真正為之而“奮斗”,那也等于一無所有。[54]然而,侈談“行使”尚不存在的權(quán)利也是毫無意義的。反過來,要是沒有獨(dú)立地位,所謂“行使”權(quán)利無異于空談。所以薩托利認(rèn)為,兩種自由之間實在“沒有什么值得自豪的優(yōu)劣之分”。[55]

既然兩種自由是等值的,不可厚此薄彼,那么,人們在構(gòu)建國家制度時就應(yīng)當(dāng)給予同等的重視和保護(hù)。歷史的經(jīng)驗業(yè)已證明,欲求魚和熊掌二者得兼,憲政是必由之路,因為憲政融民主和法治于一體,可以兩全其美。通過民主,解決權(quán)力的來源和歸屬亦即由誰進(jìn)行統(tǒng)治的問題,以保證積極自由的實現(xiàn);通過法治,解決權(quán)力的行使方式亦即如何進(jìn)行統(tǒng)治的問題,以保證消極自由的安全。民主和法治相互配合、彼此補(bǔ)充,使憲政之自由目的得以完整實現(xiàn)。

這里需要說明的是,在時下的我國憲法學(xué)界,把人權(quán)解釋為憲政目的的說法頗為流行。根據(jù)西方語言中權(quán)利與自由意義極為近似的事實,人權(quán)目的說和自由目的說實際上沒有本質(zhì)的區(qū)別,不過,較之自由目的論,人權(quán)目的論畢竟更加具體明確,內(nèi)容也更加豐富充實。

人權(quán)目的論認(rèn)為,人權(quán)指的是現(xiàn)實中的人在政治經(jīng)濟(jì)文化上所享有的各項自由平等權(quán)利的總稱。對應(yīng)于積極自由和消極自由的區(qū)分,人權(quán)可以從性質(zhì)上劃分為積極人權(quán)和消極人權(quán)兩類。若依據(jù)人權(quán)的存在形式劃分,人權(quán)可分為應(yīng)有人權(quán)、法定人權(quán)和實有人權(quán)三種形態(tài)。[56]所謂應(yīng)有人權(quán),指的是源于人的本質(zhì)因而生來具有的基本權(quán)利,如生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、追求幸福和反抗壓迫的權(quán)利等,西方學(xué)者把它們稱之為“天賦權(quán)利”、“自然權(quán)利”,以強(qiáng)調(diào)其不可侵犯性。應(yīng)有人權(quán)是本源意義上的人權(quán),是全部法定人權(quán)和實有人權(quán)的基礎(chǔ)和源泉。所謂法定人權(quán),指的是得到法律特別是憲法承認(rèn)和保護(hù)的那些應(yīng)有人權(quán),它們從應(yīng)有人權(quán)衍化而來,是對應(yīng)有人權(quán)的一種選擇和確認(rèn)。從人類文明的歷史進(jìn)程看,法定人權(quán)呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大和豐富的發(fā)展趨勢。最初主要限于人身財產(chǎn)安全等基本自由權(quán)利,后來隨著社會的進(jìn)步,擴(kuò)展到政治參與、言論自由、民族自決以及經(jīng)濟(jì)、社會、文化等人類活動的一切領(lǐng)域,如今又進(jìn)一步囊括了發(fā)展權(quán)、和平權(quán)、勞動權(quán)、知情權(quán)、受教育權(quán)、社會保障權(quán)、隱私權(quán)等等。法定人權(quán)是應(yīng)有人權(quán)的法律化——集中體現(xiàn)為憲法化,是人權(quán)從應(yīng)然狀態(tài)轉(zhuǎn)化為實然狀態(tài)的第一步。所謂實有人權(quán),指的是人們在現(xiàn)實生活中真正享有的權(quán)利。只有人們切實享受到的實有人權(quán),才是有意義的真實權(quán)利。經(jīng)驗告訴我們,法定人權(quán)有時僅僅是停留于紙面的空頭支票,要想將法定人權(quán)轉(zhuǎn)化為實有人權(quán),必須借助一套良好、有效的政治法律制度,亦即憲政?？梢?人權(quán)的實現(xiàn)需要兩個依次遞進(jìn)的中轉(zhuǎn)媒介:一是憲法與法律,借此應(yīng)有人權(quán)轉(zhuǎn)化為法定人權(quán);二是憲政制度,借此法定人權(quán)轉(zhuǎn)化為實有人權(quán)。后一個媒介最為關(guān)鍵,堪稱中介樞紐,因為舍此不管應(yīng)有人權(quán)如何神圣,也不管法定人權(quán)如何完備,統(tǒng)統(tǒng)都不過是可望而不可及的海市蜃樓。一如論者所言:“如果說憲法在應(yīng)有人權(quán)向法定人權(quán)的轉(zhuǎn)化過程中起著首要的、必不可少的作用的話,那么毫無疑問,憲政則是法定人權(quán)向?qū)嵱腥藱?quán)轉(zhuǎn)化所不可逾越的關(guān)鍵環(huán)節(jié)?！盵57]可見,人權(quán)目的說克服了自由目的說的抽象性,代表了憲政理論研究的深化與細(xì)化,有鑒于此,筆者認(rèn)為不妨把自由與人權(quán)合在一起,統(tǒng)稱為憲政的目的。

五、結(jié)語

綜上所述,組成憲政的民主、法治和自由人權(quán)三大內(nèi)涵要素在價值層面上分屬兩個檔次:民主和法治同為憲政之手段,具有工具性價值;自由人權(quán)為憲政之目的,具有實質(zhì)性價值。因此,民主和法治的關(guān)系是平行并列的,不分主次高下,而民主、法治與自由人權(quán)的關(guān)系則屬于種屬性的,前二者都是為后者服務(wù)的。質(zhì)言之,自由人權(quán)為憲政之本,民主、法治為憲政之用。

不過,民主和法治之于憲政并不是等距離的,其中,法治與憲政的親緣度比之民主與憲政要密切得多。法治與憲政須臾不可分離,可謂“親密無間”,因為二者都把限制權(quán)力、防范專制作為價值訴求的核心,其倫理基礎(chǔ)都是悲觀主義的人性有惡論;人們在談?wù)摲ㄖ魏蛻椪r,遵循的都是一種消極被動的“弱勢邏輯”,其基本用語多是“人民的……權(quán)利不容侵犯、不得剝奪”等否定性命令句式。而民主與憲政的關(guān)系除了相互契合的一面,還包含著相互緊張的一面,因為民主信奉的是樂觀主義的人性本善論,所關(guān)注的重心在于權(quán)力的產(chǎn)生來源,“民主制度涉及如何獲得并保有權(quán)力,憲政制度則涉及如何限制權(quán)力。”[58]故而人們談?wù)撁裰鲿r,總是遵循一種積極主動的“強(qiáng)勢邏輯”,其基本用語多是“人民享有……權(quán)利”等肯定性陳述句式。正因如此,“有些理論家擔(dān)心憲法上的約束會窒息民主。而另一些人則害怕憲法之堤會被民主的洪流沖決。盡管雙方各持已見,但都一致認(rèn)為在憲政與民主之間存在著深層的和不可調(diào)和的張力。的確,他們接近于認(rèn)為:‘立憲民主制’是對手之間的聯(lián)姻,是一種矛盾修飾法?！盵59]

盡管民主與憲政、法治與憲政兩組關(guān)系不盡相同,但因根本訴求的一致性,通過優(yōu)化組合將它們有機(jī)統(tǒng)一于憲政軀體內(nèi),反而可以收到相互取長補(bǔ)短之效。假如把憲政比喻為一個生命體,那么,自由人權(quán)是其靈魂,民主和法治是其左右兩腿,而且,正如多數(shù)人的右腿承重力稍大于左腿一樣,對于憲政來說法治的重要性也略勝民主一籌?？梢?有人提出先法治、后民主的立憲路徑之說的確不無道理(英國的經(jīng)驗是這種路徑的典型例證)。⑦不過,無論如何,民主和法治終究是憲政不可或缺的左膀右臂,倘若缺失其中之一,或者二者關(guān)系失衡,憲政必將成為“跛足之軀”,自由人權(quán)將灰飛煙滅?？傊?“民主、自由、法治,構(gòu)成一個有機(jī)的整體,共同構(gòu)成憲政的理念和制度性框架:自由是憲政的目的和根本目標(biāo),民主是憲政的前提和必要條件,法治則是憲政的制度框架與結(jié)構(gòu)。沒有自由,憲政就沒有靈魂;沒有民主,憲政就沒有根基,自由就只能是一個夢想;沒有法治,民主就有可能異化而走向它的對立面,走向多數(shù)人的專制,自由就會被專制所葬送而成為不受限制的民主的犧牲品?！盵60]

注釋:

①周葉中認(rèn)為,憲政是“一種以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利為目的的政治形態(tài)或政治過程。”見周葉中主編:《憲法學(xué)》,高等教育出版社、北京大學(xué)出版社,2000年,第176-177頁。錢福臣認(rèn)為,憲政是“以人民主權(quán)為前提,以法治、民主和分權(quán)制衡為手段,以人權(quán)為價值目標(biāo)的政治制度?！币婂X福臣:《憲政哲學(xué)問題要論》,法律出版社,2006年,第20頁。

②這種定義很可能受到毛澤東那句名言“憲政就是民主政治”的影響?！睹珴蓶|選集》第2卷,北京:人民出版社,1991年,第732頁。

③之所以前面加上“所謂”二字,是因為“多數(shù)人暴政”、“民主專制”多是名義上的,實質(zhì)上卻是“少數(shù)人的暴政”。但不管“多數(shù)人暴政”是名義上的還是實質(zhì)上的,都會令一部分人陷入萬劫不復(fù)的境地。對此,托克維爾曾警告世人說:被統(tǒng)治、被壓迫者“能向誰去訴苦呢?向輿論嗎?但輿論是多數(shù)制造的。向立法機(jī)構(gòu)嗎?但立法機(jī)構(gòu)代表多數(shù),并盲目服從多數(shù)。向行政當(dāng)局嗎?但行政首長是由多數(shù)選任的,是多數(shù)的百依百順工具。向公安機(jī)關(guān)嗎?但警察不外是多數(shù)掌握的軍隊。向陪審團(tuán)嗎?但陪審團(tuán)就是擁有宣判權(quán)的多數(shù),而且在某些州,連法官都是由多數(shù)選派的。因此,不管你所告發(fā)的事情如何不正義和荒唐,你還得照樣服從?！币奫法]托克維爾:《論美國的民主》(上卷),董果良譯,北京:商務(wù)印書館,2004年,第290頁。

④[英]柏克:《法國革命論》,何兆武、許振洲、彭剛譯,北京:商務(wù)印書館,1998年,第125頁。柏克原文作“prefect democracy”,原中譯本譯為“完美的民主制”,佟德志先生認(rèn)為,將其翻譯為“純粹的民主制”更能反映柏克的原義。

⑤即使在當(dāng)今時代,這種民主權(quán)力被濫用的例子也不罕見。例如,在1989年“天鵝絨革命”中,捷克人一舉推翻了極權(quán)主義政權(quán),踏上民主之路?？墒?一旦大權(quán)在握,捷克人馬上轉(zhuǎn)身壓迫國內(nèi)的弱小民族吉普賽人。據(jù)報道,當(dāng)時有一個小鎮(zhèn)的居民曾經(jīng)通過投票,以合法的形式和多數(shù)的名義,在鎮(zhèn)里筑起一道高高的隔離墻,以阻擋同鎮(zhèn)的吉普賽人進(jìn)入。

⑥甚至晚至20世紀(jì)上期,強(qiáng)調(diào)消極自由的觀點(diǎn)依然有著廣泛影響。美國法官羅伯特·杰克遜法官曾在1943年的判詞中堅決主張“把某些事項從變幻莫測的政治紛爭中撤出,將其置于多數(shù)派和官員們所能及的范圍之外,并將其確立為由法院來適用的法律原則。人的生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、言論自由權(quán)、出版自由、信仰和集會自由以及其它基本權(quán)利,不可以受制于投票:它們不依賴于任何選舉之結(jié)果。”(見[美]埃爾斯特等編:《憲政與民主——理性與社會變遷研究》,潘勤、謝鵬程譯,北京:三聯(lián)書店, 1997年,第223頁-224頁。)所以羅爾斯認(rèn)為:“19世紀(jì)以降,自由主義一直都冒著多數(shù)暴政的巨大危險,而且一直都是徑直把權(quán)利優(yōu)先作為對大眾主權(quán)的一種限制來假設(shè)的?！薄奫美]約翰·羅爾斯:《政治自由主義》,萬俊人譯,南京:譯林出版社,2000年,第436頁。

⑦阿根廷的學(xué)者卡洛斯·桑迪亞戈·尼諾認(rèn)為憲政有程度之別,并以此思路將憲政分成8個層次,其中前3個較低層次屬于法治范疇,最后兩個較高層次均為民主范疇。見陳端洪:《憲政:通過制度限制政府》,《法制日報》2002年11月21日。

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(責(zé)任編輯:木 秦)

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1672-1071(2010)01-0034-10

* [基金項目]此文系國家社科基金項目“西方憲政歷程研究”(08BFX012)的階段性研究成果。

2009-11-21

程漢大(1948-),男,山東昌樂人,河南大學(xué)法學(xué)院暨法文化研究所教授、中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師,研究方向為西方法制史與西方憲政史。