劉蕓

（溫州大學 法政學院，浙江 溫州325035）

外來務工人員社會保障權法律體系的構建

劉蕓

（溫州大學 法政學院，浙江 溫州325035）

給予外來務工人員社會保障權關系到我國社會的可持續(xù)發(fā)展。但外來務工人員社會保障權在法律制定、框架設立、司法監(jiān)督、實施效果等方面卻不盡如人意，主要受到主客觀因素的制約。完善外來務工人員社會保障權法律體系，需要從加快社會保障法律制度建設，制定相對獨立的外來務工人員社會保障制度，建立外來務工人員社會救濟法律制度等方面著手。

外來務工人員；社會保障權；社會福利；社會救助

外來務工人員的概念與城鎮(zhèn)居民相對應，是指以就業(yè)為目的進入城市，與城市用人單位建立勞動關系但不具有城市常住戶口的勞動者。外來務工人員多來自于農(nóng)村，與農(nóng)民工范疇相近，其特征表現(xiàn)為：持有農(nóng)村戶口，以在城鎮(zhèn)務工所得為主要謀生手段，工作生活居所往往具有流動性。社會保障權是指在社會保障法律關系中每位公民所享有的權利和權益，包涵在社會保障法律制度中。社會保障法律制度則包括國家立法機關和行政機關用法律法規(guī)、命令、條例等形式來肯定、明確、規(guī)范社會保障行為的規(guī)則總和。自20世紀80年代初期以來，外來務工人員規(guī)模不斷壯大，總數(shù)已近2.3億人，并以每年數(shù)百萬的速度向城鎮(zhèn)增加新的勞動力。外來務工人員自身原因加上金融危機的影響，使其權益尤其是社會保障權成為最受關注的社會問題。外來務工人員社會保障權的問題，將影響社會和諧穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展、政治文明的實現(xiàn)，甚至影響中國從“大國”轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆澜鐝妵钡那熬霸竿?/p>

一、外來務工人員社會保障權法律體系的缺失與錯位

1.法律體系尚未建立健全

建立健全外來務工人員社會保障權法律體系是對其權益維護亟待解決的問題。目前，存在的法律困境主要突出表現(xiàn)在以下方面：一是法律制度供給不足。一方面，盡管全國人民代表大會審議通過了330多部法律和相關決定，但調(diào)整社會保障關系的專門性基本法律依然無跡可尋；另一方面，雖然社會保障法律法規(guī)及相關政策越來越受到重視，但在全國范圍內(nèi)可以統(tǒng)一適用、普遍遵行的法律法規(guī)，其適用對象僅為城鎮(zhèn)職工，并且是有城鎮(zhèn)戶籍的職工。為了更好地實現(xiàn)社會保障功能，部分經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)如北京、江蘇、廣東等地已出臺了一些地方性的政策和法規(guī)，但大部分地區(qū)還沒有制定保護外來務工人員權益的相關政策和法規(guī)。二是法律法規(guī)效力等級低。作為在政治、經(jīng)濟、社會領域都有重大意義的社會保障事業(yè)應受到重視，并以法律形式進行規(guī)范，但目前社會保障領域所有規(guī)范性文件中效力最高的僅是行政法規(guī)，其他法律形式如部門規(guī)章、地方性法規(guī)，距全國人民代表大會立法還有相當?shù)木嚯x。除了國務院及各部委發(fā)布的以“條例”、“規(guī)定”、“辦法”命名的行政法規(guī)外，其他以“決定”、“通知”、“意見”甚至是“復函”命名的僅為一般規(guī)范性文件，在適用具體案件時缺乏法律效力。許多規(guī)范性文件是出于歷史原因臨時性制定的，名稱上也帶有“暫行”、“試行”印跡，更使其規(guī)范性、權威性、執(zhí)行力大打折扣。三是規(guī)范性文件可操作性不強。從法律角度看，現(xiàn)有的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)具體問題的實施細則大多下放到省級政府，有的更直接賦予省級政府制定重要問題的規(guī)定；從政策角度看，以2004年頒布的《國務院關于農(nóng)民工參加工傷保險有關問題的通知》為例，雖然對于外來務工人員的主體——農(nóng)民工社會保障問題作出了規(guī)定，但對農(nóng)民工的權利維護具體實施方面卻沒有提及，僅作了比較原則性的規(guī)定，缺乏實施的具體可操作性的意見，同時使用的大多是口號性或號召性的語言，缺乏執(zhí)行的具體方法[1]。

2.法律制度適用范圍規(guī)定不合理

社會保障法律制度內(nèi)容豐富，但因城鎮(zhèn)職工和外來務工人員身份不同而規(guī)定了不同內(nèi)容。以社會保險法律為例，在法律制度的設計上就體現(xiàn)出“兩套方案”。在浙江省溫州市，城鎮(zhèn)職工適用的是《國務院關于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》、《國務院關于建立城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險制度的決定》等規(guī)范性文件或《中華人民共和國失業(yè)保險條例》、《中華人民共和國工傷保險條例》等行政法規(guī)；而外來務工人員的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險則參照的是2004年《浙江省勞動和社會保險廳關于農(nóng)民工參加工傷保險有關問題的通知》和2006年《國務院關于解決農(nóng)民工問題的若干意見》，以及溫州市在此基礎上制定的具體實施辦法。在失業(yè)保險方面，不管是《中華人民共和國失業(yè)保險條例》，還是溫州市所遵循的《浙江省失業(yè)保險條例》都規(guī)定，只能由社會保險經(jīng)辦機構支付給外來務工人員一次性生活補助，不能享受與城鎮(zhèn)職工相同的的失業(yè)保險待遇。在這種社會保障體系下，城鎮(zhèn)職工以規(guī)范性文件或者法律為依據(jù)，可以享受到較為穩(wěn)固的社會保障；外來務工人員僅以缺乏法律效力的一般規(guī)范性文件為依據(jù)，政府自主性和隨意性較大，社會保障權經(jīng)常會因當?shù)厍闆r的變化而發(fā)生變更，有時甚至無所適從。

3.缺乏社會救濟與社會福利的法律保護

由于缺乏法律的強有力支撐，加之當?shù)卣贫ㄕ邥r偏重城鎮(zhèn)居民忽略外來務工人員，使作為社會保障底線的社會救濟和作為社會保障輔助的社會福利未能對外來務工人員有效地打開希望之門。外來務工人員身處異地、社會關系單一，相對于城鎮(zhèn)居民屬于先天弱勢，尤其是缺乏技能、學習能力較弱的人很容易淪為貧困階層。上個世紀80年代開始進城務工的許多外來務工人員已面臨老齡化，不適應社會發(fā)展的需要，社會救濟成為他們維持生計的最重要途徑，也是他們所期望的“最后一根稻草”。不僅是社會救濟，適當?shù)靥岣呱鐣＠彩巧鐣髁x的應有之義。對全體社會成員提供平等的公共服務，合理地回報為城市做出貢獻的外來務工人員，這也是對政府親民作風及執(zhí)政能力的考驗。社會福利對于外來務工人員來說，無論是制度還是法律基本上是零起點，在這方面各地進行的僅僅是一些試點性工作。

4.法律統(tǒng)籌安排不足

社會保障法律制度統(tǒng)籌級別不高、抗風險能力差。2007年底，全國共有17個省、市實現(xiàn)了社會保障省級統(tǒng)籌，其他省、市仍處在層次不高的縣市級統(tǒng)籌，難以發(fā)揮社會保障的互濟和調(diào)劑功能。社會保障的統(tǒng)籌層次決定了社會保障資金的伸縮能力，從一個側(cè)面反映出社會保障制度的完善程度[2]。2010年，國家要求全國社會保障達到省級統(tǒng)籌，但在具體實施時仍以縣（市）為單位，我國養(yǎng)老保險等主要社會保險制度至今還被分割在2 000多個統(tǒng)籌單位。溫州市所有的社會保障都是市區(qū)為一個統(tǒng)籌單位，各縣（市）分別為一個統(tǒng)籌單位，在統(tǒng)籌范圍內(nèi)資金統(tǒng)一籌集、使用和管理。在溫州市統(tǒng)籌范圍內(nèi)各統(tǒng)籌單位又規(guī)定了不同的標準和實施方案，使社會保障法律制度應具有的互助互濟功能人為減弱和扶助范圍人為縮小。如果溫州蒼南縣遭遇強臺風災害天氣時，其一縣的社會保障資金顯然不足于對抗風險，到時連本地居民都無法保障，更不用說關照外來務工人員的生活。同時，社會保險關系轉(zhuǎn)移阻礙重重，退保套現(xiàn)現(xiàn)象嚴重。在長三角、珠三角等地社會保險管理中心每天都有農(nóng)民工前來退保，甚至出現(xiàn)退保人數(shù)比參保人數(shù)還要多的現(xiàn)象。浙江省已累計至少有3萬多農(nóng)民工退出社會養(yǎng)老保險；在農(nóng)民工集中的廣東省，有的地區(qū)農(nóng)民工退保率高達95%以上；福建省已參加養(yǎng)老保險的農(nóng)民工有40%的人退保，這只是全國的平均水平[3]。

5.監(jiān)督不力，處罰落實舉步維艱

資本的唯一目的就是逐利，企業(yè)承擔社會保障繳費義務將會降低營利，自然容易產(chǎn)生懈怠情緒，監(jiān)督勢在必行。令人擔憂的是，社會保障監(jiān)督實際主要還是由勞動和社會保障部門來執(zhí)行，相關職能機構如衛(wèi)生、工會、審計部門，法定監(jiān)督機構如人大、檢察機構，雖從理論上有此職能，但在實際監(jiān)督中卻嚴重缺位。同時，有關社會保障的處罰不能落實，往往又影響監(jiān)督的實施。社會保障法律制度中應專門設立處罰，對違反社會保障義務的行為宜采取以行政處罰為主的懲治措施。浙江省民營經(jīng)濟發(fā)展迅速，而許多民營企業(yè)卻缺乏規(guī)范意識未能積極地承擔社會保障義務，對繳納社會保險費的行為缺少廣泛的社會認可度。當執(zhí)法部門對不繳納社會保險費行為做出行政處罰決定時，中國社會的講求“人情”卻使處罰決定的落實極為被動。目前，在社會保障監(jiān)督與處罰方面有一種通病，即往往只針對中小企業(yè)，這種“只打蚊子，不打老虎”的行為對社會保障權的維護造成了實際困難。

6.外來務工人員獲益少，實施效果不理想

根據(jù)我國勞動和社會保障部要求，截止2008年底，我國建立了勞動關系的農(nóng)民工已被納入工傷保險體系。這部分農(nóng)民工總數(shù)約5 000～6 000萬人，但目前享有工傷保險的農(nóng)民工只有2 200多萬人，不足建立勞動關系農(nóng)民工的一半；另據(jù)調(diào)查顯示，59.3%的農(nóng)民工生病后基本上屬于自費醫(yī)療，因而舍不得花錢看病[4]。可見，外來務工人員從社會保障法律制度中獲益少。在實施效果上，工傷保險效果尚可。在政府、單位、勞動者個人的三方共識下，參保較易達到全覆蓋，但獲取待遇難。醫(yī)療保險“知易行難”。各地頒布的外來務工人員新型合作醫(yī)療制度改變了以前疾病自負、聽天由命的情形，但該制度所能提供的保障程度有限，遠遠低于城鎮(zhèn)居民的醫(yī)療保險。失業(yè)保險“困難重重”。外來務工人員參保較少，一些地方參保必須以參加養(yǎng)老保險為前提，將外來務工人員擋在了門檻外。養(yǎng)老保險“遭遇冷眼”。作為立足長遠養(yǎng)老保身的養(yǎng)老保險由于以上提及的原因，是外來務工人員最難以企及的。

二、外來務工人員社會保障權法律體系缺失與錯位的深層次原因

1.“公民社會”意識缺乏

“公民社會”作為法治社會的基礎，在觀念與實踐中人人平等，法律和制度被良好的制定與執(zhí)行。這種社會體制雖然目前僅存在于學者們美好理想的理論構架中，但也應該承認，這種社會體制將是社會發(fā)展的必然趨勢。悠長的等級文化傳統(tǒng)與務實的國家治理模式，使得中國社會長期以來執(zhí)行的是二元化社會結(jié)構。制度上的二元化代表是，傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下的戶籍制度將公民分為兩個具有完全不同權益的社會集團，形成非常突出的城鄉(xiāng)二元化社會結(jié)構。傳統(tǒng)觀念中的二元化代表是，外來務工人員成為城鎮(zhèn)居民眼中的“二等公民”，他們的權益尤其是社會保障權得不到重視。有些地方政府部門認為，外來務工人員雖為城市經(jīng)濟發(fā)展做出了貢獻，但也加重了城市就業(yè)、住房、交通、教育、社會治安等方面的負擔，給其太多社會保障權會削弱城鎮(zhèn)居民的福利；有些用人單位也不會象關注城鎮(zhèn)居民那樣關注外來務工人員的社會保障權的擁有與實現(xiàn)。

2.政府公共管理行政能力尚須提升

作為具有穩(wěn)定性、權威性的制度，法律內(nèi)容無疑也是技術服務的反映。對于社會保障法律制度的內(nèi)容和程序的規(guī)定，實際上是對社會公共管理行政能力的考量。從現(xiàn)有社會保障法律體系框架來看，“碎片化”、“空白點”、“重疊處”隨處可見，存在立法技術不完善的現(xiàn)實因素。社會保障法律體系的完善，更多還應從政府公共管理的技術進步和行政能力提升來考慮。

三、完善外來務工人員社會保障權法律體系的構想

1.加快社會保障法律制度建設，制定全國性的統(tǒng)一法律

建立健全社會保障權法律體系是外來務工人員社會保障權最重要的淵源和最堅強的基石。自1951年《中華人民共和國勞動保障條例》頒布至今，我國在社會保險法制建設方面進行了一系列的改革探索。在社會保險領域已經(jīng)頒布了大量的行政法規(guī)，如《中華人民共和國失業(yè)保險條例》、《中華人民共和國工傷保險條例》、《中華人民共和國社會保險費征繳暫行條例》等，雖已初步建立起我國社會保障權法律體系構架，但沒有一部統(tǒng)一的基礎性立法。基本法律的缺位，使社會保障法律制度在實踐的執(zhí)行和認知上得不到應有的重視，尤其是外來務工人員的社會保障更是困難重重。社會保障權法律體系建設還應循序漸進地進行。一是完善社會保障的基礎性立法，如《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國權益保障法》，增加對外來務工人員權益的保護內(nèi)容。二是嘗試建立區(qū)域性保障制度，建立完善的社會保障體制。三是在此基礎上，條件成熟時推出統(tǒng)一的《中華人民共和國社會保險法》。在全國性立法中還應當注意各地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展差異，適度掌握原則性與靈活性的關系。

2.制定相對獨立的外來務工人員社會保障制度

外來務工人員的主體是農(nóng)民工。在2007年召開的全國人民代表大會十屆五次會議上，溫家寶總理強調(diào)，要加強社會保障體系建設，加快建立適合農(nóng)民工特點的社會保障制度，重點推進農(nóng)民工工傷保險和大病醫(yī)療保障工作[5]。在《國務院關于解決農(nóng)民工問題的若干意見》中，溫家寶總理提出，要抓緊研究“低費率、廣覆蓋、可轉(zhuǎn)移，并能夠與現(xiàn)行的養(yǎng)老保險制度銜接”的農(nóng)民工養(yǎng)老保險辦法[6]。農(nóng)民工問題是由中國國情所決定的，未來較長時間內(nèi)我國地區(qū)差異和城鄉(xiāng)差距的存在，農(nóng)民工將是一個長期存在的群體，因而可以針對農(nóng)民工制定綜合或單項社會保障的法律法規(guī)。目前，比較適宜的方法是，將農(nóng)民工社會保障規(guī)定在綜合性的法律法規(guī)中，進行專門性的規(guī)定。

3.建立外來務工人員社會救濟法律制度

2009年通過并頒布的《中華人民共和國社會救濟法》、《中華人民共和國慈善法》使社會救濟制度上升到穩(wěn)定的法律高度。作為社會保障體系中的底線承載，社會救濟應充分考慮外來務工人員中的主體——農(nóng)民工。完善農(nóng)民工社會救濟法律體系，應先規(guī)范農(nóng)民工社會救濟事業(yè)所涉及的社會關系，明確其性質(zhì)、對象、內(nèi)容、標準、相應的申報審批程序和資金來源等。農(nóng)民工社會救濟法律制度框架應包括：政府社會救助制度、基本生活保障制度（包括最低生活保障制度、臨時救助制度）、專項救助制度（包括醫(yī)療救助、住房救助、教育救助、法律援助、精神援助等）、社會互助幫扶制度、社會捐助制度等。為了更好實現(xiàn)社會救濟，還應積極發(fā)揮民間組織與民間力量，大力組織和開展“紅十字會員”、“志愿者”等公益活動，不斷增強社區(qū)服務和救助功能[7]。

4.豐富外來務工人員社會福利法律制度

社會福利法律制度的建立應當符合外來務工人員的切實需求，逐漸改善其生活狀況，把他們真正帶入到城市生活中，共享社會改革與發(fā)展的成果。在住房保障問題上，我國應制定出符合我國國情的統(tǒng)一的住房保障法規(guī)，可以考慮先由國務院制定行政法規(guī)，同時研究起草《中華人民共和國住宅法》或《中華人民共和國住宅保障法》，建立健全和推行一套行之有效的法律政策和機制。該法律制度應以推進公積金制度、經(jīng)濟適用房制度、廉租房制度為主要內(nèi)容之一，以合適途徑把外來務工人員納入其中。浙江省經(jīng)濟發(fā)達的縣市于2003年就開始此項工作，湖州市1 200多家非公有制企業(yè)職工4萬人繳存住房公積金，其中農(nóng)民工為2.4萬人[8]。在教育方面，應補充和完善憲法及相關教育法律中關于保護公平接受義務教育的條款，完備教育法律體系，并使教育法律從現(xiàn)在的“軟法”向“硬法”轉(zhuǎn)變；加快修改現(xiàn)行教育法律體系中一些不適應或落后于社會發(fā)展需要的條文；建立嚴格的教育法律制度，加強司法建設。

5.完善法律救助制度

外來務工人員在社會上屬于弱勢群體，在法律訴求中存在供應不足。遇到糾紛時，政府可嘗試建立免費法律援助機構，對其進行法律援助，作為法律救助制度的完善和補充。在此過程中，還要加強外來務工人員群體與政府部門的互動，建立溝通渠道，使他們的利益要求能通過制度化的渠道得到表達。作為外來務工人員自身，應通過努力學習，加強和完善自我維權的意識，政府和社會給予積極引導。

6.改革戶籍管理制度

深化戶籍管理制度改革，并在此基礎上加快制定戶籍法。改革二元制戶籍管理制度，取消農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)戶口的界限，以具有合法固定居所作為落戶的基本條件，取消依附于戶籍的地域歧視和身份歧視政策，逐步放寬大中城市戶口遷移限制。同時轉(zhuǎn)變?nèi)丝诠芾矸绞剑M快實行由戶口管理向身份證管理的轉(zhuǎn)變，以同工同權為基本出發(fā)點，以就業(yè)方式為標準，賦予相同的社會保障待遇。戶籍管理制度改革要想切實取得成效，還要著眼于搞好綜合配套改革。深圳市因戶籍不同所帶來的社會保障藩籬正在逐一拆除，根據(jù)《深圳市居住證暫行辦法》，持有10年長期居住證的居民將被納入深圳的社會管理和社會保障體系中，在住房、醫(yī)療、養(yǎng)老、教育等系列民生問題上均已突破戶籍限制[9]。2008年10月1日起，浙江省嘉興市開始啟動戶籍管理制度改革，正式打破二元化戶籍格局，并逐步實現(xiàn)外來務工人員與城鎮(zhèn)居民在社會保障的同權待遇。

7.制定傾斜性保護制度和政策

在建立健全外來務工人員社會保障法律制度的同時，政府還應做好相關配套工作，建立外來務工人員的社會保護網(wǎng)。加快城鎮(zhèn)化建設，正確引導農(nóng)村勞動力的流動方向；深化就業(yè)體制改革，建立城鄉(xiāng)一體的勞動力市場；逐步提高外來務工人員在城鎮(zhèn)中的政治地位，加強職業(yè)培訓和教育，提高文化素質(zhì)。在社會保障權實現(xiàn)的技術層面上，實現(xiàn)社會一體化，建立與外來務工人員社會保障相適應的一體化管理和網(wǎng)絡化服務制度；確定外來務工人員保險基金省際轉(zhuǎn)移管理辦法，甚至建立全國聯(lián)網(wǎng)的社會保障“金卡工程”；明確外來務工人員社會保障分類管理信用制度。此外，工會必須充分發(fā)揮第三方部門的作用，加強外來務工人員的組織性；加強執(zhí)法監(jiān)督檢查力度，轉(zhuǎn)變對外來務工人員社會保障權的故有封閉觀念。

[1]劉秀紅.關于完善農(nóng)民工社會保障立法的思考[J].渤海大學學報，2007(2):109-113.

[2]卓瓊蕾.我國社會保障制度公平缺失問題及對策[J].溫州職業(yè)技術學院學報，2008(2):34-37.

[3]來建強，胡作華.農(nóng)民工養(yǎng)老保險“退保”率高漲的隱憂[EB/OL].(2006-02-14)[2009-11-10]. http://news.xinhuanet.com/focus/2006-02/14/content_4174190.htm.

[4]李婧斐，唐永蓮.新時期農(nóng)民工社會保障需要與社會保障管理[J].長春理工大學學報:社會科學版，2009(1):45-47.

[5]溫家寶總理在十屆全國人大五次會議上的政府工作報告[EB/OL].(2007-03-06)[2009-11-10]. http://news.sina.com.cn/c/2007-03-06/072911347127s.shtml.

[6]國務院關于解決農(nóng)民工問題的若干意見[EB/OL].(2006-03-27)[2009-11-10].http://www.gov.cn/jrzg/2006-03/27/content_237644.htm.

[7]高君.推進我國農(nóng)民工社會保障與市民化制度創(chuàng)新問題研究[J].城市發(fā)展研究，2009(1):12-19.

[8]彭志華.在農(nóng)民工中建立住房公積金制度的幾點思考[J].中國房地產(chǎn)，2006(6):41-42.

[9]黃超通.深圳8月1日起全市啟用居住證取代暫住證[EB/OL].(2008-07-22)[2009-11-10]. http://business.sohu.com/20080722/n258299724.shtml.

[責任編輯：劉忠培]

Establishment of Social Security Right Legal System of Migrant Workers

LIU Yun
(School of Law and Politics, Wenzhou University, Wenzhou, 325035, China)

Granting migrant workers the social security right concerns the sustainable development of our society. However, the legislation, the frame establishment, the judicial supervision and the application of the right are not satisfied, and is mainly affected by subjective and objective factors. To improve the social security right legal system of migrant workers, measures should be taken to speed up the building of the legal system, to establish a relatively independent social security system and build up the social relief legal system of migrant workers.

Migrant workers; Social security right; Social welfare; Social assistance

book=1,ebook=54

D922.182.3

A

1671-4326(2010)01-0058-04

2009-11-22

浙江省社會科學界聯(lián)合會、浙江省法學會合作課題（2009HB16）

劉蕓（1975—），女，河北理縣人，溫州大學法政學院講師，碩士.