孫林

（鐵道部經(jīng)濟規(guī)劃研究院 研究員，北京 100038）

鐵路企業(yè)走出去，表明我們的硬實力已經(jīng)具備世界先進水平，中國企業(yè)可以在國際上與其他競爭對手同臺競技。鐵路企業(yè)在走出去的過程中，需要在管理等軟實力方面下功夫，才能在競爭中贏得優(yōu)勢，其中加強法制化管理是最主要的問題之一。

1 國際經(jīng)濟貿(mào)易事務中的法律規(guī)則概述

中國企業(yè)在走向國際化的過程中，面臨國內(nèi)、國外兩個市場、兩個時空的轉(zhuǎn)換。在這個轉(zhuǎn)換過程中，許多中國企業(yè)還不適應外國國家法律環(huán)境，不適應在談判過程中涉及的大量法律規(guī)范，對國外法的了解和儲備不足，導致企業(yè)在國際化進程中，付出了沉重的代價。

中國法律傳統(tǒng)比較淡薄，更多的是人情社會，靠關(guān)系達到經(jīng)營的目標，缺乏現(xiàn)代法律防范的意識。事實上一些企業(yè)通過不正當程序取得企業(yè)經(jīng)營的巨大成功，也給其他企業(yè)鋌而走險起到了示范作用。然而，企業(yè)一旦走向國際，面臨國內(nèi)、國外兩個市場，就措手不及。因為這完全是兩種操作，兩種完全不同的法律文化，兩種不同的規(guī)則。有法律專家提出：“在國際市場法律風險的戰(zhàn)場上，中國企業(yè)還像一個既沒有受過正規(guī)訓練又沒有足夠裝備的新兵。在這種情況下，與準備充分的外國競爭者相比，中國企業(yè)會遇到更多的法律風險問題?！边@是完全正確的。中國企業(yè)國際化起點較低，對國際市場競爭環(huán)境了解不夠，對國外法律文化了解不夠，防范法律風險的措施不夠落實，而且缺乏實戰(zhàn)的經(jīng)驗，必然存在準備不足、應對不力的問題，很容易導致在國際化進程中付出沉重代價、高昂的學費①參見2008年3月22日，國際知名的路偉律師事務所(Lovells)發(fā)布的“中國百強企業(yè)法律風險評估報告”。。

鐵路企業(yè)國際化也同樣面臨法律風險，亟需提高對處理國際經(jīng)濟貿(mào)易事務中法律事務的認識。從國際經(jīng)濟貿(mào)易所涉及的法律規(guī)則而言，主要兩個層面，一是國際法，二是國內(nèi)法。

在國際法層面上，包括國際公法和私法兩個方面。公法是解決國與國之間關(guān)系的法律規(guī)范，通常是通過雙邊或者多邊條約，明確各自的權(quán)利義務。國際私法解決的是民事主體在國際交往中的關(guān)系，也包括兩個部分，即涉及純公民事務的國際私法規(guī)則和涉及國際商貿(mào)關(guān)系的國際商法規(guī)則。鐵路企業(yè)所面臨的主要是國際法領(lǐng)域內(nèi)的國際私法法律制度。

在國內(nèi)法層面上，所有的國際貿(mào)易活動都涉及到國內(nèi)法，而且以國內(nèi)法為基礎(chǔ)，只不過有的情況下是以出口國法律為主，有的情況下是以進口國法律為主。大體可以分為兩種情況：一是完全要適用所在國法律的情況，比如鐵路工程建設(shè)，主要是以所在國的法律為基礎(chǔ)；二是可以選擇適用法律規(guī)則的情況，主要是商品貿(mào)易，比如機車車輛的出口可以選擇適用中國的法律和標準，但所在國的法律仍然是重要因素。

經(jīng)濟與政治從來都是分不開的。在國際貿(mào)易中，也常常涉及到公法與私法規(guī)則同時運用、國際法與國內(nèi)法沖突的問題。但在發(fā)生國際貿(mào)易糾紛時，首先適用的國際私法規(guī)則和國際公約，然后才是國內(nèi)法。

對于鐵路而言，走出去主要涉及的是國際私法和國內(nèi)法的內(nèi)容，而在私法規(guī)則中，需要特別注意的是所在國的國內(nèi)法規(guī)則。因為所有工程、商品或者服務，如果是在所在國完成的，則通常要適用當?shù)貒鴥?nèi)法原則，你不能超越所在國法而另選一套規(guī)則。不管是企業(yè)與當?shù)卣炗喓贤ū热缣卦S權(quán)經(jīng)營合同），還是與當?shù)仄髽I(yè)簽訂合同，通常都按國民待遇原則適用所在國的國內(nèi)法原則而不是國際法原則處理。尤其是工程貿(mào)易，一定要遵守工程所在國的法律，否則就可能形成巨大的法律風險。

2 鐵路在國際化進程中的法律規(guī)則

鐵路企業(yè)在國際化進程中，面臨的法律風險很大，而對法律規(guī)則的了解不夠，是很重要的原因②在“中國百強企業(yè)法律風險評估報告”中，作者提出越是國際化的企業(yè)面臨的法律風險越大。。因此，鐵路企業(yè)在走出去的過程中，應當明白需要遵守哪些法律規(guī)則才能保障自己的合法權(quán)益。許多失敗或者成功的案例告訴我們，懂不懂法律規(guī)則、會不會運用規(guī)則是重要原因之一。

以建設(shè)海外鐵路工程為例，在談判中，通常要面臨三個方面主要問題，一是技術(shù)問題，二是財務問題，三是法律問題。技術(shù)問題，需要解決的是有沒有能力完成該項工程，技術(shù)難點在哪兒。財務問題，需要解決的是該項工程能不能獲得預期的利潤，需要什么樣的保障措施才能保證財務目標的實現(xiàn)。法律問題，需要解決的是該項工程涉及的法律有哪些，如何保障投資利益的實現(xiàn)。在上述三個問題方面，需要三類人參與工程談判活動。一類是技術(shù)人員，要在技術(shù)上給予可行性論證。一類是財務人員，要在經(jīng)濟效益上作出正確的評估。一類是法律顧問，要對法律環(huán)境作出正確的評價。在這三類人中，技術(shù)與財務相較而言可以量化，可以掌控，而法律因素則因所在國的體制等因素，變化可能較大，對投資者而言風險也大，比較難掌控。從實踐來看，我們面臨的法律規(guī)則至少要包括以下10個方面：建設(shè)主體法律規(guī)則（公司法），外商投資規(guī)則，合同法規(guī)則，建筑法規(guī)則，標準法規(guī)則，質(zhì)量監(jiān)督法規(guī)則，勞工法規(guī)則，稅法規(guī)則，財務金融法規(guī)則，程序法規(guī)則。

上述10個方面，都是一個外資建筑企業(yè)從事工程建設(shè)所面臨的基本法律問題。這些規(guī)則，大體上可以分為以下四大類。

一類是主體法律制度，即合作方是否具有簽訂合同的主體法律資格，其行為能力和權(quán)利能力能否滿足該合同的要求，主要包括公司法和外資投資法。

第二類是建設(shè)行為法律制度，即在從事施工、監(jiān)理、運營等履行合同義務活動的過程中，必須遵守的法律規(guī)則，包括合同法、建筑法、標準法、質(zhì)量法、勞工法等。

第三類是行政管理法規(guī)則。任何一個海外企業(yè)，都必須接受當?shù)氐男姓芾恚急仨氁喇數(shù)胤ń?jīng)營，違反行政管理法律制度，要承擔行政法律責任，嚴重的可能要承擔刑事責任。行政管理法涉及的內(nèi)容很多，如果是與我國簽訂互惠條約的，享受國民待遇的，則海外企業(yè)與本國企業(yè)具有同等的法律地位，既有同等的權(quán)利，也有同等的義務。對于企業(yè)經(jīng)營而言，行政管理法中最重要的是稅法，不能偷稅逃稅；財務金融法，不能違反所在國的金融管制政策，否則要受到處罰。

第四類是程序法規(guī)則，是解決雙方糾紛爭議的法律制度，這個很重要。因為在國際貿(mào)易中，糾紛總是難免的，有了糾紛就需要有解決的機制。大多數(shù)的糾紛通過協(xié)商解決，少量的糾紛可能要訴諸司法或者仲裁機構(gòu)解決。在國際貿(mào)易中，糾紛爭議解決方式可以選擇，尤其是商品貿(mào)易，可以選擇在中國的仲裁機構(gòu)或者司法機構(gòu)解決，可以節(jié)省大量的司法成本。

在這些基本法律問題中，合同法是核心，所有的建設(shè)活動都是圍繞合同開展的，合同訂得規(guī)范不規(guī)范，內(nèi)容完整不完整，權(quán)益保障條款好不好，都直接影響到建設(shè)投資的經(jīng)濟效益。一項工程從設(shè)計、施工、監(jiān)理到驗收合格交給委托方，都需要有明確的合同義務來約束，合同中必須把每個環(huán)節(jié)的基本的權(quán)利義務考慮清楚。工程合同不同于一般的商品合同，有許多不可預見的因素，這些因素可能直接影響到承包方的權(quán)益，因此施工合同中的索賠條款是非常重要的，一定要考慮到對不可控因素的經(jīng)濟補償問題。而在商品貿(mào)易中，重要的是商品質(zhì)量，商品質(zhì)量在合同中要明確的是商品標準，按照什么標準生產(chǎn)的商品，就按照該標準驗收付貨。

3 鐵路國際化進程中的法律風險防范對策

基于對國際化進程中的法律規(guī)則的分析，在鐵路走出去的國際化過程中，應當加強法制建設(shè)，采取有效措施，遵循國際法規(guī)則，強化法律意識，運用法律手段維護自身的合法權(quán)益。

3.1 政府與企業(yè)協(xié)同行動，完善企業(yè)法制建設(shè)

鐵路國際化戰(zhàn)略，主體是企業(yè)，但政府也要采取有效措施支持鐵路企業(yè)走出去。在鐵路企業(yè)國際化法律風險防范方面，鐵路企業(yè)的法務部門應當承擔重任。我國改革開放30年來，許多企業(yè)在實踐中已經(jīng)認識到法律的重要，認識到企業(yè)法務部門在防范法律風險方面的積極作用，也在不斷采取有效積極措施，健全企業(yè)的法務部門，充實企業(yè)法律顧問隊伍。特別是中央企業(yè)，正在按照國資委的要求，建立健全企業(yè)法律顧問制度，為企業(yè)決策提供法律意見。在這個過程中，政府部門要幫助企業(yè)提高法律隊伍的業(yè)務素質(zhì)，要通過培訓、交流等措施，提高企業(yè)法律顧問的業(yè)務素質(zhì)。

3.2 完善法律風險防范的制度建設(shè)

法律風險的防范是一個系統(tǒng)、長期的工程，涉及的面非常廣泛，既有企業(yè)內(nèi)部的問題，也有企業(yè)外部的問題；既有本國法的問題，也有他國法的問題；既與國際法有關(guān)，也與國內(nèi)法有關(guān)。因此，要維護企業(yè)的合法權(quán)益，防范法律風險，必須采取綜合措施，借鑒國際跨國公司的好的做法，不斷完善企業(yè)法律防范制度建設(shè)，形成環(huán)節(jié)可控、風險可防、程序嚴謹、監(jiān)管到位的企業(yè)風險防范機制。

具體而言，要做好以下工作：

——法律風險環(huán)境的評估，對涉及法律風險因素，按照相應的原則進行評估。

——制定和實施法律風險管理戰(zhàn)略，建立法律風險防范相關(guān)制度和做法。

——對關(guān)鍵人員進行風險管理培訓，使員工理解并實施風險管理制度。

——建立獨立的審查職能部門來確保員工實際遵守相關(guān)風險管理制度。

3.3 重視合同管理，完善合同管理制度

海外合同與國內(nèi)合同不同。海外合同面臨的情勢變化比國內(nèi)合同要復雜和嚴重得多。特別是海外工程合同，比商品貿(mào)易合同更為復雜。一是該合同受所在國的法律調(diào)整，因此，你必須懂所在國的合同法律。二是該合同涉及的內(nèi)容復雜，各個環(huán)節(jié)都要研究透徹。稍有不慎，就可能形成法律上的風險。特別是在政權(quán)更替比較頻繁的國家，更要考慮到政治風險對法律的影響。如果是建設(shè)鐵路工程BOT項目或者BT等項目，建設(shè)經(jīng)營周期較長，涉及的部門較多，協(xié)調(diào)的難度較大，則要對未來可預見的法律上的風險研究透徹，保障條款必須具體可操作，才能實現(xiàn)海外經(jīng)營的目標。

3.4 組織翻譯研究所在國的法律

翻譯所在國的法律，可以更好地研究該國法律。對于相關(guān)的法律文化、重要的法律思想等也可以開展研究，以便正確理解所在國的法律精神。法律是動態(tài)的，具有很強的時代特征；法律是人文的，是主權(quán)者的法律思想的體現(xiàn)；法律還是民族的，具有很強的民族性，許多民族習慣往往也是一個國家的法律規(guī)范的組成部分。不了解這些，就不能很好地遵守所在國的法律。被動地適應法律與主動地運用法律，其效果是明顯不同的。因此，翻譯所在國法律的過程，也是學習理解所在國法律的過程。學習理解所在國的法律，目的是為了更好地遵守法律，更好地運用法律，更好地維護企業(yè)在所在國的合法權(quán)益。