孫廷然

(周口師范學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部，河南周口466000)

論共同正犯的概念、本質(zhì)和成立要件

孫廷然

(周口師范學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部，河南周口466000)

共同正犯是刑法中的一個(gè)重要概念，研究這一概念對(duì)于共同犯罪的定罪和量刑具有重大意義。在德、日等大陸法系國(guó)家，共同正犯是法定的共犯種類，我國(guó)刑法并未明確規(guī)定共同正犯，共同正犯相當(dāng)于我國(guó)刑法理論中的共同實(shí)行犯。關(guān)于共同正犯的本質(zhì)，存在犯罪共同說和行為共同說，部分犯罪共同說具有合理性。立足于主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，成立共同正犯，需要二人以上的行為人在主觀上存在共同實(shí)行的意思，在客觀上存在共同實(shí)行的事實(shí)。

共同正犯;共同實(shí)行犯;犯罪共同說;行為共同說

共同正犯作為刑法理論中的一個(gè)重要概念，德、日等大陸法系國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑法學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了大量而富有成效的研究。而在我國(guó)大陸，刑法典對(duì)共同正犯未明文規(guī)定，學(xué)界對(duì)該問題的研究起步較晚。我國(guó)刑事立法和理論研究現(xiàn)狀，導(dǎo)致實(shí)踐中司法工作人員對(duì)一些復(fù)雜的共同犯罪案件認(rèn)識(shí)模糊，不能正確處理共同犯罪案件。因此，對(duì)共同正犯的概念、本質(zhì)和成立要件進(jìn)行研究，有助于在理論上形成共同正犯理論體系，在實(shí)務(wù)上處理好共同犯罪的定罪和量刑的關(guān)系。筆者借鑒德、日等大陸法系國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)共同正犯的刑事立法和理論研究成果，對(duì)共同正犯的概念、本質(zhì)和成立要件進(jìn)行闡述。

一、共同正犯的概念

最早規(guī)定共同正犯的刑事立法是1871年《德國(guó)刑法典》。該法典第47條規(guī)定:“2人以上共同實(shí)行犯罪時(shí)，各以正犯處罰之。”日本刑法也參照《德國(guó)刑法典》，對(duì)共同正犯作了規(guī)定，1907年《日本刑法》第60條規(guī)定:“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯?！蔽覈?guó)刑法雖沒有對(duì)共同正犯作出明確規(guī)定，但在共同犯罪的有關(guān)規(guī)定中，實(shí)際上包括了共同正犯。在刑法理論上，一般將共同正犯視為簡(jiǎn)單共犯，屬于共同犯罪形式的一種。

在德、日等大陸法系國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，共同正犯是法定的共犯種類，刑法學(xué)者大多根據(jù)法律的規(guī)定給共同正犯下定義。野村稔則認(rèn)為“共同正犯是兩人以上共同實(shí)行犯罪者”［1］。大谷實(shí)認(rèn)為，共同正犯是指“兩人以上共同實(shí)行犯罪”。所謂“共同實(shí)行犯罪”，是指兩個(gè)以上的人出于共同實(shí)行犯罪的意思，共同實(shí)施實(shí)行行為［2］(P307)。我們可以看出，有的學(xué)者將共同正犯理解為一種犯罪形態(tài)，有的學(xué)者則將其理解為一種犯罪人。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)舊《刑法》第28條規(guī)定:“兩人以上共同實(shí)施犯罪之行為者，皆為正犯。”因此，刑法學(xué)者也多根據(jù)法條的規(guī)定給共同正犯下定義。如蔡墩銘認(rèn)為:“共同正犯謂兩人以上共同實(shí)施犯罪之行為者?！保?］郗朝俊認(rèn)為:“是共同正犯者，(共同實(shí)施犯)二人以上共同實(shí)施犯罪行為者之謂?！保?］學(xué)者們對(duì)使用“實(shí)施”還是“實(shí)行”存在爭(zhēng)議，有學(xué)者主張使用“實(shí)施”一詞，認(rèn)為實(shí)施可以包括陰謀、預(yù)備、著手、實(shí)行等概念，從而使共同正犯的概念可以無限擴(kuò)張。隨著臺(tái)灣地區(qū)受德國(guó)刑法學(xué)者的影響日深，有的學(xué)者也開始改變自己的態(tài)度。2005年5月17日，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)舊《刑法》進(jìn)行修正，第28條(共同正犯)規(guī)定:“二人以上共同實(shí)行犯罪之行為者，皆為正犯?！?/p>

我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在這個(gè)統(tǒng)一的共同犯罪概念中，沒有區(qū)分正犯與共犯。共同正犯并非我國(guó)刑法的法定種類，兩部刑法典都沒有共同正犯的規(guī)定。刑法學(xué)界一般是在論及共同犯罪時(shí)才涉及共同正犯的問題。通說認(rèn)為，簡(jiǎn)單的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯(即共同實(shí)行犯)，指兩人以上共同故意實(shí)行某一具體犯罪客觀要件的行為［5］。馬克昌教授指出:“兩人以上共同故意實(shí)行某一具體犯罪客觀要件的行為，在刑法理論上叫共同正犯?！保?］

筆者將共同正犯作為一種犯罪形態(tài)研究，并認(rèn)為，共同正犯是指二人以上的行為人基于共同實(shí)行的意思，共同實(shí)行犯罪的情況。所謂“共同實(shí)行犯罪”，是指兩個(gè)以上的行為人出于共同實(shí)行的意思，共同實(shí)施實(shí)行行為。

二、共同正犯的本質(zhì)

共同正犯是二人以上共同實(shí)行犯罪?！肮餐钡暮x如何，在哪些要素上“共同”，決定了共同正犯的本質(zhì)，對(duì)案件的處理也會(huì)產(chǎn)生重大影響。關(guān)于共同正犯的本質(zhì)，理論上存在兩種學(xué)說——犯罪共同說和行為共同說。

(一)犯罪共同說

犯罪共同說是客觀主義的共犯理論，根據(jù)犯罪共同說的理論，共同正犯必須是數(shù)人共同實(shí)行特定的犯罪，或者說數(shù)人只能就完全相同的犯罪成立共同正犯。犯罪共同說把共同正犯解釋為共同實(shí)行特定的“犯罪”，認(rèn)為共同正犯是數(shù)人共同實(shí)行特定之犯罪，其所指“共同”者，是“犯罪”的共同而非“行為”的共同。犯罪共同說雖具有一定的合理性，但也存在著缺陷。該說旨在限定共同犯罪的成立范圍，但實(shí)際上擴(kuò)大了共同犯罪的成立范圍。正因?yàn)榉缸锕餐f存在以上缺陷，部分犯罪共同說應(yīng)運(yùn)而生。部分犯罪共同說是德國(guó)的通說，德國(guó)的判例也采取部分犯罪共同說。部分犯罪共同說主張，只要行為人就部分犯罪具有共同實(shí)行的意思與共同實(shí)行的行為，不同的犯罪之間具有重合、交叉性質(zhì)時(shí)，就“共同”的部分即在重合的范圍與限度內(nèi)成立共同正犯［7］(P216－217)。在日本也有學(xué)者主張這一學(xué)說，審判實(shí)踐也基本上采取部分犯罪共同說。

(二)行為共同說

行為共同說是主觀主義的共犯理論，根據(jù)行為共同說，凡是能夠表征反社會(huì)性格的行為都是犯罪，只要行為相同，即便行為人之間犯意不一樣，行為所體現(xiàn)出的行為人的反社會(huì)性格也是一樣的，而且行為人可以跨越數(shù)個(gè)構(gòu)成要件而成立共同正犯。行為共同說把共同正犯解釋為行為人以各自的“行為”實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，因此，共同正犯之“共同”乃是行為的共同。共同正犯的成立無須以共同實(shí)行一個(gè)犯罪為必要，多個(gè)行為人基于共同的行為而實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，行為不需要完全符合同一構(gòu)成要件［7］(P214－215)。而韓國(guó)刑法學(xué)者金日秀認(rèn)為，在該立場(chǎng)中，不僅不同種類的故意犯之間，即使是故意犯與過失犯之間或過失犯的相互之間也能夠成立共同正犯。最近，該學(xué)說限制行為的意義，認(rèn)為共同行為是指符合各自構(gòu)成要件的實(shí)行行為的全部或部分的共同(構(gòu)成要件的行為共同說)［8］(P570)。犯罪共同說的缺陷并不意味著行為共同說的合理性。行為共同說將兩種完全不同的犯罪認(rèn)定為共同犯罪，可能擴(kuò)大了共同犯罪的成立范圍。

如前所述，犯罪共同說和行為共同說都存在不合理性。犯罪共同說可能過于縮小共同正犯的成立范圍，導(dǎo)致處理上的不均衡。在行為共同說之下，共同正犯的成立范圍廣泛。部分犯罪共同說雖然也遭到一些學(xué)者的批判，但該說較前兩說有明顯的進(jìn)步，更具有合理性，也得到了不少學(xué)者的支持。

根據(jù)遼寧省畜牧業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)的發(fā)展規(guī)劃，2015年和2020年預(yù)測(cè)水平年大牲畜的平均遞增率為9‰和6‰，小牲畜的平均遞增率為11‰和8‰。同時(shí)根據(jù)遼寧省行業(yè)用水定額，2015年和2020年大牲畜、小牲畜的用水定額均為 60 L/（頭·d）和25 L/（頭·d）。 預(yù)測(cè) 2015 年、2020年的畜牧養(yǎng)殖業(yè)用水量分別為126.3萬(wàn)m3和130.6萬(wàn)m3。

目前我國(guó)的刑法學(xué)的通說認(rèn)為，只有數(shù)人實(shí)施了完全一致的犯罪才能成立共同犯罪。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)貫徹部分犯罪共同說，司法實(shí)踐上也應(yīng)當(dāng)按照部分犯罪共同說處理共同正犯(共同實(shí)行犯)案件。根據(jù)部分犯罪共同說，只要二人以上就部分犯罪具有共同行為與共同意思，便可成立共同正犯。

三、共同正犯的成立要件

討論共同正犯是否成立的意義在于:確定其在共同犯罪中的角色地位，以便于適用部分行為全部責(zé)任原則(交叉歸責(zé)原則)［9］。成立共同正犯，需要二人以上的行為人在主觀上存在共同實(shí)行的意思(共同加功的意思、意思的聯(lián)絡(luò))，在客觀上存在共同實(shí)行的事實(shí)(共同加功的事實(shí)、行為的分擔(dān))。即共同正犯的成立要件包括主觀的要件和客觀的要件。

(一)主觀要件:共同實(shí)行的意思

主觀的要件，即二人以上的行為人在主觀上存在共同實(shí)行的意思(共同加功的意思、意思的聯(lián)絡(luò))。所謂共同實(shí)行的意思，是指二人以上的行為人共同實(shí)施實(shí)行行為的意思，即，關(guān)于實(shí)現(xiàn)某犯罪，行為人同伙相互利用、互相補(bǔ)充各自的行為，以實(shí)現(xiàn)其目的的意思。大谷實(shí)認(rèn)為:“所謂共同實(shí)行的意思，是指各個(gè)行為人分擔(dān)實(shí)行行為，相互利用、補(bǔ)充他人的行為，以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意思。”［2］(P308)共同實(shí)行的意思將參與犯罪的數(shù)個(gè)行為人的不同部分的犯罪連接起來，并且使得他們中的任何一人都應(yīng)為其他人實(shí)施的那部分犯罪承擔(dān)責(zé)任。這是成立共同正犯的本質(zhì)要件，盡管是二人以上實(shí)施了犯罪，如果沒有共同意思，則只成立同時(shí)犯。

根據(jù)主流觀點(diǎn)，共同實(shí)行的意思，必須是行為人之間產(chǎn)生了意思的聯(lián)絡(luò)或意思溝通。不需要以明示的方法發(fā)生了共同實(shí)行的意思，即便是“暗默的意思聯(lián)絡(luò)”也可。聯(lián)絡(luò)方法，可以是明示的也可以是暗示的。行為人也可通過行動(dòng)來表達(dá)實(shí)行的意思［2］(P308－309)。通過一人或二人以上的連鎖的、間接的意思聯(lián)絡(luò)，只要具備關(guān)于其內(nèi)容的個(gè)別性的或包括性的意思聯(lián)絡(luò)或認(rèn)識(shí)，全體成員同樣成立共同實(shí)行的意思。

需要共同者都具有共同實(shí)行的意思還是只要行為人一方具有就夠了呢?行為共同說的立場(chǎng)，肯定了基于一方的共同實(shí)行的意思的片面的共同正犯。日本刑法學(xué)者牧野英一認(rèn)為，共同正犯者，須意思之聯(lián)絡(luò)，意思之聯(lián)絡(luò)者，合同于他人之意思，無須通謀也。但有以其兩方有共犯之意思為必要與否之問題，多數(shù)說以其一方有共犯之意思為足［10］。

例如，甲正在強(qiáng)奸乙女之時(shí)，丙以共同的意思在甲不知道時(shí)按住了乙女的手腳，就是強(qiáng)奸罪的共同正犯。但是，通說以犯罪共同說為基礎(chǔ)，否定片面的共同正犯這種觀念，認(rèn)為這種場(chǎng)合不過是同時(shí)犯(正犯旁邊的正犯)。判例也持同樣的立場(chǎng)。刑法把共同者的行為作為共同正犯來特別對(duì)待的旨意在于，當(dāng)各共同者相互利用、互相補(bǔ)充其行為而實(shí)現(xiàn)了犯罪時(shí)，他們應(yīng)承擔(dān)共同的責(zé)任。因而，共同實(shí)行的意思必須是共同者相互利用、互相補(bǔ)充其他共同者的行為的意思，不應(yīng)承認(rèn)片面的共同正犯這種觀念。不過，也有見解從行為共同說的立場(chǎng)否定片面的共同正犯。共同意思主體說也否定片面的共同正犯［11］。韓國(guó)大法院判決否定了片面的共同正犯，認(rèn)為，共同正犯原則上均需要具備對(duì)各自的分工負(fù)擔(dān)與共同作用的相互理解。沒有此相互理解，僅一個(gè)人具備犯行意思的所謂片面的共同正犯不是共同正犯［8］(P572)。我國(guó)刑法理論也否定了片面的共同正犯。

關(guān)于過失的共同正犯，行為共同說承認(rèn)成立過失的共同正犯，而犯罪共同說則予以否認(rèn)。韓國(guó)判例最初曾采取否認(rèn)過失的共同正犯的立場(chǎng)，而于1962年第一次立足于行為共同說的立場(chǎng)認(rèn)定了過失的共同正犯并堅(jiān)持至今［8］(P584)。我國(guó)刑法對(duì)過失的共同正犯持否定態(tài)度。我國(guó)《刑法》第25條第2款規(guī)定:“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！蔽覈?guó)學(xué)者一般認(rèn)為，成立共同正犯，主觀上必須有“共同實(shí)行犯罪的故意”。并認(rèn)為，共同實(shí)行犯罪的故意必須存在于有責(zé)任能力者之間，兩人以上者有共同實(shí)行犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，故意的內(nèi)容是共同實(shí)行犯罪［12］(P671－675)。

(二)客觀要件:共同實(shí)行的事實(shí)

客觀的要件，即行為人之間存在共同實(shí)行犯罪的事實(shí)，即共同加功的事實(shí)。共同正犯的成立，不僅要求行為人在主觀上存在共同實(shí)行的意思，還要求客觀上存在共同實(shí)行犯罪的事實(shí)。所謂共同實(shí)行犯罪的事實(shí)，即二人以上的行為人共同地實(shí)行犯罪。即各行為者分擔(dān)實(shí)行行為，互相利用和補(bǔ)充其他共同者的行為，合作完成特定的犯罪。即使相互協(xié)助實(shí)施了實(shí)行行為以外的行為，也不成立共同正犯。

共同正犯的中心要素應(yīng)該說是共同實(shí)行?！度毡拘谭ā返?0條將共同正犯的要件規(guī)定為:“二人以上共同實(shí)行了犯罪者皆正犯?！奔础肮餐瑢?shí)行了犯罪”是共同正犯的成立要件。

如何理解“實(shí)行”犯罪?對(duì)此，犯罪共同說與行為共同說的主張頗不相同。犯罪共同說的論者認(rèn)為所有共同者至少必需符合構(gòu)成要件的一部分，才是實(shí)行犯罪。如西原春夫說:“‘實(shí)行犯罪’，指實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為。所有共同者在各實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的全部或一部的場(chǎng)合，叫‘實(shí)行共同正犯’。在這種場(chǎng)合，成立共同正犯沒有疑問?！保?3］行為共同說的論者則認(rèn)為，“實(shí)行犯罪”不以共同者必須實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為一部為必要。如有日本刑法學(xué)者認(rèn)為，《日本刑法》第60條所謂“共同實(shí)行犯罪者”的“實(shí)行”一詞包含狹義的實(shí)行，實(shí)行時(shí)的同價(jià)值的共同動(dòng)作，實(shí)行的著手、預(yù)備，著手預(yù)備時(shí)的同價(jià)值的共同動(dòng)作［12］(P675－676)。

二人以上者聯(lián)絡(luò)意思實(shí)施了符合不同的構(gòu)成要件的實(shí)行行為時(shí)，雖然根據(jù)行為共同說可以承認(rèn)共同正犯，但是，依照犯罪共同說，原則上不成立共同正犯。對(duì)于各自所實(shí)施的行為，只成立單獨(dú)正犯。但是，共同人所意圖實(shí)施的犯罪構(gòu)成要件是同質(zhì)的、互相重合時(shí)，在其相互重合的限度內(nèi)，可以成立共同正犯。

在日本刑法理論中，兩人以上共同策劃犯罪，在實(shí)施犯罪時(shí)，有的共謀者未分擔(dān)實(shí)施行為，有的案例也當(dāng)做共同正犯來處罰，這就是共謀共同正犯。我國(guó)刑法和刑法理論不單獨(dú)承認(rèn)共謀共同正犯，對(duì)共謀決意實(shí)施犯罪，但未直接參與實(shí)施者，如有教唆性質(zhì)，應(yīng)按教唆犯處理，如僅提供幫助，則按從犯處理。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說和實(shí)務(wù)也均不承認(rèn)“過失共同正犯”［14］。

［1］野村稔．刑法總論［M］．全理其，譯．北京:法律出版社，2001.396．

［2］大谷實(shí)．刑法總論［M］．黎宏，譯．北京:法律出版社，2003．

［3］蔡墩銘．刑法總論［M］．臺(tái)北:臺(tái)灣三民書局，2001.265．

［4］郗朝?。谭ㄔ恚跰］．上海:商務(wù)印書館，1932.271．

［5］高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007.184．

［6］馬克昌．犯罪通論［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，1999.525．

［7］周光權(quán)．犯罪論體系的改造［M］．北京:中國(guó)法制出版社，2009．

［8］金日秀，徐輔鶴．韓國(guó)刑法總論［M］．鄭軍男，譯．武漢:武漢大學(xué)出版社，2008．

［9］周光權(quán)．刑法總論［M］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.304．

［10］牧野英一．日本刑法精義［M］．陳承澤，譯．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.80－81．

［11］大冢仁．刑法概說:總論［M］．馮軍，譯．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003.250．

［12］馬克昌．比較刑法原理［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2002．

［13］西原春夫．刑法總論(下卷)［M］．東京:成文堂，1995.391．

［14］林東茂．刑法綜覽［M］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.174．

責(zé)任編輯:趙新彬

Subtract:Joint principal offender is an important concept in criminal law．To study this concept means a great deal to the conviction and penalty measurement of the joint offence．In the Continental Legal System countries，such as Germany and Japan，joint principal offender is a type of accomplice．In China the Criminal Law does not provide such a joint principal offender，which equals to the joint perpetrator in China’s theories．As to the nature of the offender，there’re the theory of crime unity and the theory of action unity;part of the former one has certain reason．Based on the standard that the subject and the object should be unified，the joint principal offender is established on the conditions that two or more actors have the intention subjectively and have the fact objectively．

Key words:joint principal offender;joint perpetrator;the theory of crime unity;the theory of action unity

On the Concept，Nature and Essentials of Joint Principal Offender

Sun Tingran
(Editorial Office of Journal，Zhoukou Normal College，Zhoukou 466000，China)

D924

A

1009－3192(2010)05－0092－04

2010－07－12

孫廷然，男，河南扶溝人，法學(xué)碩士，周口師范學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部助教，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)和編輯學(xué)。