瞿廷英

（泰州市中級人民法院，江蘇 泰州 225300）

民商事訴訟中手機短信證據(jù)之探究

瞿廷英

（泰州市中級人民法院，江蘇 泰州 225300）

民商事案件中，業(yè)已出現(xiàn)當事人持手機短信作為證據(jù)。文章以手機短信的證據(jù)資格、證明力、種類分析為切入口，結(jié)合現(xiàn)行相關(guān)法律分析了短信證據(jù)的舉證責(zé)任。同時，對手機短信如何更好地運用于司法實務(wù)，就法院調(diào)取手機短信證據(jù)的條件、采信手機短信證據(jù)的規(guī)則以及手機運營商的協(xié)助義務(wù)提出了立法建議。

短信；電子證據(jù)；通訊秘密

問題提出：甲在與乙的離婚案中，為主張妻子乙行為不軌，利用公安職務(wù)之便，到電信公司收集乙的手機信息，短信內(nèi)容暴露了乙與他人的曖昧關(guān)系。當甲在法庭上出示該信息時，乙以該信息是甲持乙本人手機所發(fā)，系栽贓陷害作為抗辯。同時以常遭甲毆打、甲經(jīng)常夜不歸宿等為由，申請法院調(diào)查取證甲與另一名女性的信息往來情況，用以證明甲才是出軌之人。

商事案件中也遇到當事人申請法院調(diào)查短信的情況。一起借款合同案件，甲向乙主張債權(quán)，乙以甲超過訴訟時效期間提出抗辯，甲提出在訴訟時效期間內(nèi)已通過發(fā)送短信的方式向乙主張權(quán)利，因不慎丟失了信息。申請法院調(diào)取該信息。

手機短信能否作為證據(jù)？當事人申請法院調(diào)取短信，法院是否支持？《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中沒有具體明確，而證據(jù)制度是民商事訴訟的基本制度之一，也是法律工作者處理各類案件不可缺少的重要依托，因而很有必要思考手機短信在民商事訴訟中的證據(jù)屬性、舉證責(zé)任等一系列問題。

一、手機短信的證據(jù)屬性

隨著手機的普及，在民商事訴訟中,涉及手機短信作為證據(jù)的案件不斷出現(xiàn)。如何看待手機短信的證據(jù)資格以及如何認定手機短信的證明力，是證據(jù)理論和司法實務(wù)亟待解決的問題。

（一）證據(jù)資格

判斷手機短信是否具有證據(jù)資格，必須審查它是否具備證據(jù)的三大屬性，即客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。

（1）客觀性。手機短信不是無法感知的虛幻東西，可通過一定的手段加以驗證。在網(wǎng)絡(luò)信號正常的情況下手機短信由發(fā)出方發(fā)出，即在接收方的手機上有直觀顯示，并在通信運營商的服務(wù)器上有相應(yīng)的記錄。相對于有些物證來說，其不會有易腐蝕、易消耗的擔憂。但是，不排除手機短信會通過一定的技術(shù)手段進行刪改和偽造，因而在當事人對短信證據(jù)進行質(zhì)證時，一方會以否認其真實性，進行抗辯。在這種情況下，持有異議方，可申請通過權(quán)威機構(gòu)的鑒定作認定。

（2）關(guān)聯(lián)性。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)必須與案件事實存在某種聯(lián)系，并因此對證明案情具有實際意義。在采信手機短信證據(jù)前，必須查明該手機短信反映的內(nèi)容與案件事實有無關(guān)聯(lián)，只有與案件相關(guān)的事實才能被認為是證據(jù)。手機短信與案件的關(guān)聯(lián)性可從兩個方面考慮：一方面手機短信具有對應(yīng)性。兩個特定的手機號碼之間的短信收發(fā)行為可認定為兩個特定的用戶之間的通訊行為。如妻子用以主張丈夫出軌的短信，僅有第三方發(fā)給丈夫的短信而無丈夫?qū)Υ诵畔⒌幕貜?fù)，缺少這樣一個回復(fù)關(guān)系，那此手機短信對于案件的關(guān)聯(lián)性也是有待商榷的。另一方面手機短信證據(jù)的關(guān)聯(lián)性還體現(xiàn)在手機短信的收發(fā)時間、回復(fù)等方面。對于回復(fù)時間明顯滯后的短信，比如超過承諾時限的，除有發(fā)件人的追認，否則其就喪失了與案件的關(guān)聯(lián)性。

（3）合法性。證據(jù)的合法性，是指證據(jù)的來源、收集、出示，都必須符合法律規(guī)范。取證主體不合法或者違反法定程序收集的證據(jù)，都不能作為定案的根據(jù)。因此，在審查認定短信證據(jù)時，既需要就調(diào)取短信的主體是否合法進行審查，又要審查調(diào)取短信的程序是否合法?；貧w文前的案件，不管妻子所說的丈夫用她手機偽造短信是否屬實，丈夫利用在公安機關(guān)工作的職務(wù)之便調(diào)取妻子的短信內(nèi)容，這本身就已違反了法定程序。該手機短信證據(jù)應(yīng)依法不予采信。

綜上，手機短信只要同時滿足上述三個要素就具備證據(jù)資格，就有資格進入訴訟程序。

（二） 證明力

所謂證據(jù)的證明力，是指證據(jù)作為證明待定事實的價值大小或強弱程度。綜觀世界證據(jù)立法，證據(jù)的證明力取決于該證據(jù)的來源、收集和出示。

（1）手機短信證據(jù)的來源。按照傳統(tǒng)的證據(jù)理論，以證據(jù)的來源劃分，證據(jù)可分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。原始證據(jù)的證明力高于傳來證據(jù)。在收發(fā)短信的法律關(guān)系中存在著三方當事人，即短信發(fā)送人、短信服務(wù)提供商和短信接收人。短信發(fā)送人編寫的短信內(nèi)容在未轉(zhuǎn)變成電子數(shù)據(jù)前的形式才是最原始的形式。按照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十八條，對當事人提交證據(jù)原件的規(guī)定，以及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條，當事人向人民法院提供證據(jù)應(yīng)當提供原件或原物的原則規(guī)定，將手機短信作為原始證據(jù)有點牽強。但若將短信認定為傳來證據(jù)，則不能作為單獨認定事實依據(jù)，如此便抹煞了短信證據(jù)的價值功能。我國《電子簽名法》第五條和第八條①我國《電子簽名法》第5條規(guī)定，“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲存和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性?！薄峨娮雍灻ā返?條也對數(shù)據(jù)電文真實性的審查設(shè)定了標準。的規(guī)定，解決了上述疑惑。短信發(fā)送后經(jīng)過短信運營商儲存并發(fā)送給接收人，只要相對方不能證明這個過程存在瑕疵，短信證據(jù)就可以被采信作為原始證據(jù)。

（2） 手機短信證據(jù)的收集。正確收集證據(jù)，對證實案件事實至關(guān)重要。根據(jù)我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)過公證的證據(jù)，其證明力高于未經(jīng)公證的一般證據(jù)。在收集短信證據(jù)時，可以采取以下方法：一是在接收信息者未將短信刪除的情況下，直接將此信息予以存儲，并將手機封存，最好經(jīng)公證機關(guān)的公證。二是在與案件有關(guān)的短信被刪除的情況下，可以通過短信運營商來調(diào)取短信內(nèi)容。在收集時，可以通過運營商將儲存信息對應(yīng)的手機短信的發(fā)送時間、雙方手機號碼及內(nèi)容打印出來，并由在場的公證人員簽字蓋章證實出處。三是某些具有電腦功能的手機，在短信被刪除后，在公證人員到場的情況下，可采取科技技術(shù)進行恢復(fù)，以證實相關(guān)事實。

（3）手機短信證據(jù)的出示。對手機短信證據(jù)證明力的審查還要通過當庭出示，讓雙方當事人各自表明主張，法官才能形成內(nèi)心確信。以何種方式出示呢？《電子簽名法》第6條規(guī)定了數(shù)據(jù)電文文件的保存要求：1）能夠有效表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；2）數(shù)據(jù)電文格式與其生成、發(fā)送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容；3）能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間。因此，筆者以為，對短信證據(jù)的出示并不必然要求以短信打印輸出的方式出示，可以將短信存儲體即手機本身提交法庭，只要對方無法證明自身短信發(fā)送過程中出現(xiàn)錯誤就可以采信。但考慮法院案件存檔的便利，在將短信存儲體即手機本身提交法庭的同時，最好將短息發(fā)送的主體、時間及內(nèi)容形成文稿一并向法庭提交。

（三） 種類分析

短信屬于哪種證據(jù)形式關(guān)系到現(xiàn)行法律對其的適用，也涉及到對其證明力的判斷標準問題。自手機短信等電子信息證據(jù)出現(xiàn)以來，學(xué)界一直對其法律定位問題爭論不休，分別存在著“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結(jié)論說”、“獨立證據(jù)說”和“混合證據(jù)說”，每一個學(xué)說都有自己的理由論證。當前學(xué)者對電子證據(jù)形式比較有影響力的觀點主要有：視聽資料說、書證說、獨立證據(jù)說。筆者贊成獨立證據(jù)說，即手機短信應(yīng)當與其他電子證據(jù)成為獨立的證據(jù)。

電子證據(jù)是以通過計算機存儲的材料和證據(jù)證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反映與案件有關(guān)的資料數(shù)據(jù)，是一種介于物證與書證之間的獨立證據(jù)，任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法將電子證據(jù)完全囊括進去[1]。一方面基于手機短信證據(jù)自身的特點不宜納入現(xiàn)行法證據(jù)種類范疇。首先手機短信證據(jù)從技術(shù)角度來看與其它證據(jù)存在差異，比如視聽資料，視聽資料一般采取傳統(tǒng)電子技術(shù)、采用模擬信號進行信息的存儲、傳遞，其原件與復(fù)制件區(qū)別較明顯，很難具有同等證明力[2]。而手機短信是通過數(shù)字信號的傳輸來實現(xiàn)的通訊方式，收件人的短信并非發(fā)件人所發(fā)短信的復(fù)制品，其應(yīng)具有同等的證明力。其次短信證據(jù)的可改性，這其實也是由短信證據(jù)的科技含量高所決定的。對于一般人而言，手機短信為只讀文件，進行修改必將改變其原來所在位置，所以無法既修改了短信又做到不易察覺。而對于高手而言，通過某個軟件的植入，輕易就能克服這個難題。最后短信證據(jù)具有容易丟失的特點，數(shù)字信號會在不同國家的網(wǎng)絡(luò)平臺進行傳輸或是同一國家不同運營商之間進行傳輸，信號難免會受到干擾，出現(xiàn)意外丟失的情形。另一方面手機短信的收發(fā)這樣一種電子行為其具有法律行為的性質(zhì)，這樣的特性也使得短信證據(jù)應(yīng)當有別于其他傳統(tǒng)證據(jù)，劃為單獨的證據(jù)類型予以規(guī)制。這不難理解，隨著時代的發(fā)展，生活節(jié)奏的日趨加快，人們的交易行為越來越來數(shù)字化了，小到訂票購物，大到投資理財，都會接觸到短信，這也就涉及到應(yīng)當在交易中嚴格規(guī)定短信的形式（特別是格式條款）、內(nèi)容，以及如果交易失敗造成損失，如何通過短信來判斷法律責(zé)任的追究問題。

因此如果硬將手機短信證據(jù)歸入書證或視聽資料，適用書證或視聽資料的證據(jù)規(guī)則，必將抹殺手機短信證據(jù)本身的特點，限制其作用的發(fā)揮?？扇〉姆椒ㄊ菍⑹謾C短信等電子證據(jù)增加為一種獨立的證據(jù)種類，在立法上予以單列。只有將其單列，才可以確立起電子證據(jù)自身統(tǒng)一的收集、審查、判斷規(guī)則，為電子商務(wù)關(guān)系的法律調(diào)整提供一個完整的法律平臺。

二、手機短信證據(jù)的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任也稱證明責(zé)任，它解決的問題是，訴訟中出現(xiàn)的案件事實，應(yīng)當由誰提供證據(jù)加以證明，以及在訴訟結(jié)束之時，如果案件事實依然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當由誰來承擔敗訴或不利的訴訟結(jié)果。筆者現(xiàn)將短信證據(jù)的舉證責(zé)任分述如下：

（一）一般舉證責(zé)任規(guī)則

舉證責(zé)任倒置以立法的明確規(guī)定為前提，如果沒有立法明確規(guī)定，就應(yīng)視為適用證明責(zé)任的一般分配原則，即適用誰主張誰舉證[3]。所以在短信證據(jù)舉證問題上，應(yīng)當由主張方負責(zé)舉證，提供可以支持其訴訟請求的相關(guān)短信證據(jù)，同時需要證明短信的發(fā)送方與接收方為當事人雙方，并且該證據(jù)的內(nèi)容與舉證方所主張的特定事實是相符合的。

（二）可否申請法院查證

當事人申請法院調(diào)取短信證據(jù)能否支持？根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條規(guī)定，法院有權(quán)向任何單位或個人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個人不得拒絕。而且當事人提出的申請符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條①第十七條符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。的情形。這樣看來似乎法院應(yīng)當依當事人的申請向電信部門調(diào)取證據(jù)，然而根據(jù)《中華人民共和國憲法》第四十條規(guī)定“公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”，似乎法院沒有權(quán)力調(diào)取當事人的手機短信內(nèi)容。

筆者認為，不能僵硬地理解憲法的規(guī)定。毋庸置疑，手機短信內(nèi)容屬于通信秘密的范疇，應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo。但公民的通信自由和通信秘密不是絕對的，還要受國家司法權(quán)的必要限制，因為并不是在任何情況下，對公民通信自由和通信秘密的保護都比發(fā)現(xiàn)客觀真實，尋求判決的公正性更為重要[4]。在具體案件中，當事人的其他更為重大的權(quán)利受到侵犯，根據(jù)利益衡量原則，對于這些權(quán)利的保護應(yīng)優(yōu)先于對通信秘密的保護。而且憲法同時保障人民法院的獨立審判權(quán)，人民法院的調(diào)查取證屬于法院審判權(quán)的當然內(nèi)容。因此，人民法院調(diào)查有關(guān)人員的通信記錄并不違反憲法的規(guī)定，恰恰是對憲法保障的司法權(quán)的貫徹落實，同時對于當事人的通信秘密，可以采取嚴格限定法院調(diào)取手機短信的條件以及案件不公開審理的方式來加以保護。

就本文所述的離婚案中，一方當事人在申請法院調(diào)取手機短信時，應(yīng)提出相關(guān)證據(jù)證明對方存在過錯，并有發(fā)現(xiàn)對方短信內(nèi)容的線索，以及需要調(diào)取的短信所對應(yīng)的手機號碼、發(fā)送及接受的時間范圍等。法院在調(diào)取證據(jù)后，就該證據(jù)組織雙方質(zhì)證時，應(yīng)不作公開，這樣讓短信證據(jù)很好地運用到司法實踐的同時，也避免了公民短信被他人秘密竊取，自身憲法權(quán)利遭到破壞。至于本文開頭所舉的一起借款合同一案中，對當事人申請法院調(diào)取證據(jù)的請求，筆者認為一般不予支持。因為作為權(quán)利人在手機短信自身持有的情況下，完全可以通過公證等方式對證據(jù)加以固定。按照一般舉證責(zé)任規(guī)則，該證據(jù)應(yīng)由其負舉證責(zé)任，其丟失證據(jù)應(yīng)由自身負責(zé)。除非有證據(jù)證明，對方當事人有刪除其短信的行為。

三、手機短信證據(jù)的立法建議

在司法實踐中，短信是否可以作為證據(jù)使用以及適用何種證據(jù)規(guī)則對其進行審查認定，各地法院做法各異。有的認為短信不能作為證據(jù)，如廈門市湖里區(qū)法院在晉江某塑料公司訴廈門某蛋卷廠的合同貨款糾紛案中認為短信能夠被刪改而不認可其證據(jù)效力；有的法院認可短信的證據(jù)效力，如在江西省宜春市曾出現(xiàn)某移動公司拒不協(xié)助法院調(diào)查被罰3萬元的事情。

筆者近期在法國學(xué)習(xí)期間獲悉：法國最高法院在一項離婚訴訟案中，將手機短信作為離婚證據(jù)。此舉推翻了2007年法國里昂一家法院認定用手機短信作證據(jù)侵犯當事人隱私的裁定。

為使手機短信在司法實踐中更好發(fā)揮證據(jù)作用，筆者認為必須以法律明確短信證據(jù)的證據(jù)種類、效力、舉證責(zé)任等事項（前文已述，不再贅述），并且對以下問題作規(guī)范。

（一）法院調(diào)取手機短信證據(jù)的條件

如前所述，法院依當事人的申請向短信運營商調(diào)取短信的行為是不違反憲法對公民通信自由、通信秘密的相關(guān)保護的。但法官若輕易采納當事人申請，到電信部門收集短信內(nèi)容，將可能導(dǎo)致社會生活中人們的私密程度受到破壞。筆者建議在我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則中，對于當事人申請調(diào)取手機短信證據(jù)應(yīng)當嚴格規(guī)制。當事人在申請法院調(diào)取手機短信時，提出哪些合理的事由、線索，法院方可采納。

（二）法院采信手機短信證據(jù)的規(guī)則

司法實務(wù)中，對手機短信進行質(zhì)證時，可能會出現(xiàn)以下情形：

一是對內(nèi)容無異議，但對收發(fā)人有異議。在實踐中可能出現(xiàn)的情況有：手機所有人曾將手機借給他人或被盜竊后由他人發(fā)送短信，對此可基于此類證據(jù)對抗；當事人不承認移動電話號碼歸其所有，對此，由于近年來，無需身份證也可以購買手機卡，有些號碼無法辨別出個人的身份，造成對短信證據(jù)認定的困難。筆者建議，今后立法機關(guān)需建立相關(guān)法律、法規(guī)，明確手機號碼應(yīng)實行完全實名制，可為證據(jù)來源的認定提供方便，也避免了很多無辜的組織或個人卷入訴訟紛爭。

二是對收發(fā)人無異議，但對內(nèi)容有異議。在確認收、發(fā)件人后，即應(yīng)對其內(nèi)容進行審查，這時又會碰到兩種情況，一種是發(fā)件人認為收件人對其內(nèi)容進行了修改，另一種則是對內(nèi)容本身沒有爭議，但對語義的理解上產(chǎn)生分歧。對于前者，可借助通信運營商的協(xié)助來克服這個難題。再來分析后者，筆者認為：在短信內(nèi)容有歧義的情況下，先遵循文義解釋、系統(tǒng)解釋等規(guī)則確定，在適用上述規(guī)則仍不能確定涵義的，遵循不利于短信起草方的解釋的規(guī)則。

（三）運營主體的協(xié)助義務(wù)

手機短信經(jīng)過通信運營商的短信網(wǎng)關(guān)才能到達對方手機上，為此，明確手機短信運營商的協(xié)助義務(wù)十分必要。法國的移動電話公司，只要有法庭簽發(fā)的命令，在未得到客戶同意的前提下，可以提取短信信息。借鑒此舉，在我國可明確移動、聯(lián)通、電信等運營主體，積極配合司法部門對短信證據(jù)調(diào)查取證。同時，國家行政立法應(yīng)當明確電信主管部門具有提供查閱電子通訊信息的法定義務(wù)，允許當事人調(diào)取自己手機的短信詳細內(nèi)容，但當事人必須憑借本人的身份證和法院的立案通知、舉證通知向電信部門申請調(diào)取短信，電信部門應(yīng)當提供相關(guān)服務(wù)。

[1]蔣平,楊莉莉.電子證據(jù)[M].北京:清華大學(xué)出版社;中國人民公安大學(xué)出版社,2007.

[2]馬柳穎.論電子證據(jù)的獨立法律地位[J].湖南社會科學(xué),2003,(3):166-168.

[3]樊崇義.證據(jù)法學(xué)[M].法律出版社,2008.

[4]張永泉.民事證據(jù)采信制度研究[M].中國人民大學(xué)出版社,2003.

（責(zé)任編輯 劉 紅）

Explore the Evidence of SMS in the Civil and Commercial Jurisdiction Litigation

QU Ting-ying
（Taizhou Intermediate Court，Taizhou Jiangsu 225300,China)

In the cases of civil and commercial jurisdiction,the parties litigant regard the SMS as evidences.This passage analyzes the burden of proof from thequalifications,the electronic evidence and type analysis.At the same time,several lawmaking suggsetions should be proposed from how to apply to judicature practice work,and how to make use of the conditions,the rules and the obligation of notice of SMS.

SMS;electronic evidence;confidential communication

D925

A

1671-0142(2010)06-0016-04

瞿廷英(1962-),女,江蘇泰州人,四級高級法官.