朱江明，蔡新苗

刑法對于變性人問題的回應
——以性犯罪為視角

朱江明，蔡新苗

變性人的出現(xiàn)給社會觀念、法律方面帶來了新的挑戰(zhàn)，變性人的性別如何界定、權利如何保障等，不是一個單純的確認與否認的問題，而是一個社會學、法學、人類學、醫(yī)學的綜合性問題。在刑法視野下，法律性別應當以人的生理特征作為鑒別性別的標準，不應糾結于醫(yī)學上染色體這一標準。

變性人；性犯罪；強奸罪；性別

2009年1月，韓國釜山法院對首例變性人強奸案做出判決：認定嫌疑人罪名成立，判處其3年有期徒刑緩期4年執(zhí)行，并強制其進行120小時的社會勞動。這是韓國有史以來第一次判決對變性人的性侵犯為強奸罪。

此案中的被侵犯人樸某從十幾歲開始愛穿裙子，因此受到周邊人的排斥。1974年，24歲的樸某再也無法忍受這種折磨，在首爾做了變性手術，并在日本、泰國做了胸部的整形手術，這樣在外貌上他就成了名副其實的女人。在醫(yī)院精神科接受心理治療后，他被診斷成為“真正的女性”。作為女性舞蹈演員的樸某和男性同居10年以來一直有正常的性生活。去年8月，樸某遭到了申某的性侵犯。

檢察院的報告說，這是男性間的性暴力行為，因此以強制非禮的罪名起訴了申某。因為韓國現(xiàn)行法律規(guī)定強奸受害者為女性。同時，韓國最高法院一直以來都是堅持以“性染色體”為標準判定性別的。1996年，最高法院在處理一起類似的案件時判決說：考慮到被害者的性染色體是男性，并且與女性的內外部生殖器官構造不同，不具備女性生殖能力，因此，被害者不能被認定為一般概念中的女性。

由于法院認為變性人屬于婦女，因此變更了訴訟書，把原來的強制非禮改成了強奸嫌疑。法院指出：“變性者是否成為性犯罪的受害者，比起其在戶口上的性別，我們更應該首先考慮到他是否和普通女性一樣具有和男性發(fā)生性行為的能力，以及他是否愿意和其發(fā)生性行為。”“變性者在性別上的混亂并不是當事者本人的責任，他們改變性別開始新的生活也不能被看作是反社會的行為?！?/p>

韓國的這一案例引發(fā)了社會對變性人問題的重視，變性人的出現(xiàn)給社會觀念、法律方面帶來了新的挑戰(zhàn)，變性人的性別如何界定、權利如何保障等，都是無法回避而必須面對與解決的問題。這并不是一個單純的確認與否認的問題，而是一個社會學、法學、人類學、醫(yī)學的綜合性問題。對此，筆者以性犯罪為視角，從刑法的立場上給予變性人問題一定的回應。

一、變性人的定義與現(xiàn)狀

研究變性人問題首先需要科學地認識變性人。變性人是人們對醫(yī)學上“易性癖”患者的俗稱，屬于性身份認同障礙，此類患者通過醫(yī)學變性手術改造自己的性生殖器官，使原始性別改變成異性①。

據(jù)查，我國第一例變性手術始于1986年（北京），當時沒有公開報道。公開報道的變性手術始于1990年（上海）［1］。 據(jù)報道，在2005年中國已有1000余人進行了變性手術而成為了變性人，而國內更有10多萬人渴望進行變性手術［2］。

2004年，四川變性人章琳與楊啟成結婚，這是中國首例變性人婚禮。這條消息再次引起人們對變性問題的關注。實際上，變性現(xiàn)象在中國早就存在，但變性人能得到婚姻登記部門的認可并準予結婚，這還是第一次。

著名精神病學、性學和內分泌學專家Harry Benjamin博士指出：“我想提醒大家注意一個重要的基本事實——性和性別之間的差別。性是你所看到的，性別則是你所感覺到的。這兩者之間的協(xié)調對人類的幸福是至關重要的。”這里提到的“性”是指解剖學上的性；“性別”則是指心理上的性別或性別自認（Gender Identity），即一個人對自己是男性還是女性的自我認識。對絕大多數(shù)人而言，其解剖學上的性與其心理上的性別（性別自認）是協(xié)調一致的。但也有極少數(shù)人情況相反。雖然變性人與易性癖患者的數(shù)量并不占多數(shù)，但是作為一個特殊群體，有關部門也應當給予足夠的重視，給予應有的權利保障，而不應將其視為第三類人，進行歧視對待。如今，變性人在變性手術后往往會遇到許多法律上的困境，如在民法視野下原有婚姻的效力問題、身份登記問題、與子女的關系問題等；在刑法視野下變性人性權益的保護問題，這些都是亟待解決的。

二、性別的界定

如何確定變性人的性別？目前主要有以下三種分類：

（一）生理性別（自然特征標準）

生理性別可劃分為基因性別、染色體性別、性腺性別、生殖器性別。目前醫(yī)學界通行的做法都是以染色體來作為鑒別性別的標準。若采取這個標準，對于男變女的變性人，首先由于其以前的男性身份，體內并沒有子宮、卵巢之類的器官。為了變成女性，首先要手術摘除他的陰莖、睪丸，然后再做一個人造的陰道。所以，這個變性手術的根本就是摘除了他的男性生殖器，其只是表征的改變，實質的染色體并沒有發(fā)生改變，因此也就因染色體仍為男性而否認了他的異性身份。

（二）心理性別

心理性別就是自我認識的性別，是指對自己性別的認同，這一方面與基因調控相關，受遺傳因素的影響，另一方面也與家庭教育和角色認定有關。一般認為，性別認定自1-2歲開始形成，3-5歲時基本完成。在性征模糊期，如果不及時進行心理上的矯正，就可能會導致在性別認定上形成“到錯”，造成心理和人格的扭曲。通常的變性人就是男性或女性個體從心理上否定自己的性別，認為自己的性別與外生殖器的性別相反。

（三）社會性別

社會性別是當代婦女理論的核心概念和女權主義學術的中心內容，它區(qū)別于以人的生物特征為標志的“生理性別”，指的是以社會性的方式構建出來的社會身份和期待。社會性別理論分析了人類社會中兩性不平等的實質和根源，認為男女兩性各自承擔的性別角色并非是由生理決定的，而主要是后天的、在社會文化的制約中形成的。

上述三種分類均有其自身獨立的評價意義，之于法律尤其是刑法領域，應當采用什么標準來界定性別，這對于認識變性人是否能成為我國刑法上性犯罪的被害人或性犯罪的主體有著極其重要的意義，是關系區(qū)分入罪與出罪、此罪與彼罪的重要標準。

筆者認為，上述三種分類在解決法律實踐中的問題時往往會因其自身的局限性而陷入判斷上的困境。應在生理、心理和社會性別之外，為了適應社會現(xiàn)實的需要，有必要確立法律性別這一概念，這可以為變性人這一特殊群體的合法利益提供更好的保護。

三、刑法對變性人問題的應然回應

（一）變性人是否能成為性犯罪的對象

1.我國刑法的相關規(guī)定

我國刑法中對于對象為女性的性犯罪（文中“女性”這一概念不包括幼女，僅指婦女），相關的罪名有強奸罪、強制猥褻、侮辱婦女罪。強奸罪與強制猥褻、侮辱婦女罪的法意都是婦女的性的自己決定權，其基本內容是婦女按照自己的意志決定性行為的權利。強奸罪的客觀行為與結果是使用暴力、脅迫或者其它手段與法女發(fā)生性行為，而強制猥褻、侮辱婦女罪則是針對婦女實施的，傷害婦女的性的羞恥心，傷害婦女的性的決定權的行為［3］。刑法中對于性別的鑒別并未有明確的判斷標準，而只是要求此類性犯罪的對象必須是“婦女”。

2.我國民事領域的相關規(guī)定

早在2002年，河南省公安廳和衛(wèi)生廳就變性人性別項目的變更手續(xù)辦理做出具體規(guī)定。2008年，公安部頒布的《關于公民手術變性后變更戶口登記性別項目有關問題的批復》（公治［2008］478號）規(guī)定：實施變性手術的公民申請變更戶口登記性別項目時，應當提供國內三級醫(yī)院出具的性別鑒定證明和公證部門出具的公證書，或司法鑒定部門出具的證明，經地(市)級公安機關主管部門核準后，由公安派出所辦理性別變更手續(xù)。性別項目變更后，應重新編制公民身份號碼。其中已領取居民身份證的，公安機關應當予以繳銷，并為其重新辦理居民身份。這在實質上已經從行政法規(guī)的角度認可了變性人在變性手術后性別的變更。換句話說，至少在民政部門登記方面公安部已經認可了男性能夠通過變性手術成為女性，女性也可以通過手術變成男性。

3.刑法理論的分析

筆者認為自然人的法律性別應當分為自然屬性和法律屬性。自然屬性表現(xiàn)為體貌、器官、染色體等特征。法律屬性的標準，即以自然人在戶籍管理機關登記的性別為準，這種標準在法律上沒有明文規(guī)定，但這種法律擬制標準是客觀存在的。例如某一男性變性后，外貌特征、穿著打扮女性化，已得到社會的普遍認同，且公安機關還為其辦理了戶口和身份變更的相關手續(xù)，其法律擬制女性性別已經確定。從保護人權的角度來講，變性人應當享受到正常人享有的人權。必須用人道主義價值觀來確立我們的態(tài)度，尊重變性人的自主選擇，對變性人予以容納和理解。對于變性人的法律地位，要在法律的層面上遵循世界人權公約所表述的共識性觀點，即“人權是基于人固有的人格和與生俱來的尊嚴與價值”的觀點，通過對變性人的法律性別予以確認，實現(xiàn)其合法權益的真正保護。

在刑法的視野下，由于我國刑法理論認為只有女性才能構成強奸罪的犯罪對象，假設一個男性先通過手術后經登記機關改變了性別身份，一旦遭受性侵犯該如何處理？如果在法律上確認了變性人的性別屬性，卻不保護變性人基于該性別的權利，那么這種確認沒有任何意義。筆者認為，實施變性手術后的易性癖患者從心理上和生理上將其劃歸為異性，與真正的女性相比除了染色體不同以及不具有生育能力外，變性人從心理和外觀性特征上并無差別。變性人遭受性侵害后所受到的性羞恥和精神傷害與女性無異，因此，遭受性侵犯后應當按照所更改的性別處理。

當然，也存在這么一種情況，由于取得性別登記是取得性別權利的前提，同樣，取得前后兩個性別身份成了如何適用法律的關鍵，在性別登記的過渡期可能會出現(xiàn)權利真空。那么，在完成變性手術，但尚未在民政部門變更性別前，如果遭受性侵犯，被害人的性別身份如何界定？有學者認為在過渡期間的性別應以原生理性別為準［4］。此類學者認為被害人在醫(yī)院做了變性手術后，擁有了女性的生理特征，卻不擁有女性生理功能。在做完手術還沒領到女性身份證的情況下，遭遇性侵犯。被害人此時不擁有女性生理功能，因此應該認為是性侵犯犯罪的未遂，屬于對象不能犯的未遂。

筆者認為，在變性人已經做完變性手術但是尚未變更形式上的性別時，也應當認定其女性的身份，在這個時候應采用實質標準，即以其是否能讓侵害人完成性侵犯為標準來界定法律性別。如果可以由侵害人完成性交行為，那么這是該變性人已經具備了實質上的“女性”身份。如果拘泥于形式標準，那么變性人在過渡期的性權益將會出現(xiàn)保護的真空。在刑法的視野下，法律性別應當以人的生理特征是否能讓侵害人完成性侵犯為標準來界定法律性別，對于變性人（如男變女的變性人），其在變性手術后已經去除了表征其原有性別的生殖器官，完成了人造陰道。雖然這個時候他并不具備女性的生殖功能，但是已經足以讓男性對其完成傳統(tǒng)的性行為，我們不應糾結于醫(yī)學上染色體這一標準，否則將是對變性人性自主權利與性羞恥心的漠視。

（二）變性人能否成為性犯罪的主體

變性人能否作為強奸罪等性犯罪的主體是個復雜問題。如果是男變女的變性人，那么在我國不承認女性能成為性犯罪正犯的情況下，該種變性人只能以共犯或間接正犯的形態(tài)出現(xiàn)，而不可能成為實行犯。如果是女變男的變性人，那么在變性手術后，其具有了人造的陰莖與睪丸，但由于陰莖內不可能再造海綿體，因此人造器官絕對無法完成勃起功能?！靶越弧痹凇恫涣蓄嵃倏迫珪飞媳唤忉尀椤靶坌缘纳称鞴龠M入雌性生殖器官內”。但是，人造的陰莖是無法完成正常的性交活動的，因為在客觀上這只是一個外形上相似的工具，因此筆者認為，對于此種變性人是不能成為強奸罪的主體的，應與在認定是否能成為強奸罪被害人時的情形相區(qū)分。在后者的情況下，變性人（男變女）是能夠以其人造陰道滿足犯罪人的性需要而完成性交行為的；而前者中的變性人（女變男），其行為無異于拿著一個工具去進行實質上無法完成的性交行為，這屬于強奸罪的不能犯。

那么，變性人是否不能作為性犯罪的主體而可以被枉縱？筆者認為，在男變女的變性人對婦女進行性侵犯時，符合構成要件的，完全可以以強制猥褻、侮辱婦女罪定罪。傳統(tǒng)學說認為強制猥褻、侮辱婦女罪應當是傾向犯，即行為人是處于刺激或者滿足性欲的內心傾向。但是，即使沒有這種傾向的猥褻、侮辱行為也嚴重侵犯了婦女的性的自己決定權。要求行為人具有某種傾向，可能會導致不當縮小或者不當擴大處罰的范圍，有違反罪刑相適應之嫌［3］。同時，這也是客觀刑法的必然要求。

四、結語

對少數(shù)人權利的尊重和保護需要社會具有一種寬容的精神氣質，即能夠容忍少數(shù)人所選擇的存在方式。這種精神氣質不是一個社會所當然具有的，而是在法律的環(huán)境中逐步養(yǎng)成的［5］。在刑法上對于變性人的問題，并不一定需要通過特別的立法來進行特別的規(guī)制，完全可以通過合理的刑法解釋來解決已出現(xiàn)以及將來可能出現(xiàn)的問題。公眾情感與少數(shù)人權利之間的沖突會在寬容氣質的養(yǎng)成中逐步地消解，進而走向同一。因此，法律對此應有寬容性、超前性，法律固然要受到社會風俗、道德觀念的影響，但法律相對于這些因素應有自身的評價標準，在對少數(shù)變性人權利上，法律應起到指引作用。

注釋：

①易性癖是指一個生物學上的男性或女性個體從心理上否定自己的性別，認為自己的性別與外生殖器的性別相反，而要求變換生理的性別特征。又稱變換性別癖或性別轉換癥，是一種心理上的變態(tài)，屬于性別身份識別障礙。1949年，Cauldwell首先把這種現(xiàn)象稱之謂“易性癖”，這樣的個體稱之為“易性癖者”。此種變態(tài)行為男女都可見，以男性較多，男女比例約為3：1。

[1]劉國生.變性人的發(fā)展歷史及現(xiàn)狀[J].中國性科學，2006（9）.

[2]劉春霞.中國至少十萬人欲變性，有千人已做手術[N].上海青年報，2005-02-01.

[3]張明楷.刑法學（第3版）[M].北京：法律出版社，2007：652.

[4]徐忠華，楊柳.論變性人的權力地位及權利救濟[J].廣西政法管理干部學院學報，2007（2）.

[5]杜承銘.人權本源的憲政理念的沖突與調適[J].武漢大學學報，2005（5）.

D920.4

A

1673-1999（2010）09-0046-03

朱江明（1979-），男，北京人，中國人民大學（北京100082）博士研究生；蔡新苗（1977-），男，浙江臺州人，中國政法大學（北京100088）博士后研究人員。

2009-12-27