毛秋芳

淺析“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)”存在的合理性

毛秋芳

從我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)、政治狀況和傳統(tǒng)法律文化的影響方面分析了提出“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)”的合理性。認(rèn)為陳云良在《轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)：西方范式與中國現(xiàn)實之抉擇》一文中提出的“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)”命題，是基于對我國現(xiàn)實國情的深刻認(rèn)識，而并非是盲目遷就國情的中庸之道。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)；市場經(jīng)濟(jì)；“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)”；中國國情

“法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態(tài)與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”［1］陳云良教授在《轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)：西方范式與中國現(xiàn)實之抉擇》一文中提出的“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)”命題，正是中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)在借鑒和移植西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)法理論過程中的一種本土化努力，他從轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法的歷史使命、核心任務(wù)、基本功能以及轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法的價值取向等方面重構(gòu)了中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論。“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法”最早在2005年3月的中國經(jīng)濟(jì)法博士論壇提出，得到不少學(xué)者的認(rèn)同，同時也引起了一些爭議。李昌庚先生發(fā)表《轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)：一個容易誤讀的概念》與陳云良先生商榷，認(rèn)為“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)或相類似觀點實際上就是過分遷就中國現(xiàn)實國情的產(chǎn)物，這是中國自古以來中庸之道的體現(xiàn)”［2］。然而，李昌庚先生所強(qiáng)調(diào)的是“應(yīng)然狀態(tài)的經(jīng)濟(jì)法”，是我們所強(qiáng)調(diào)的“市場經(jīng)濟(jì)法”?！疤岢鲛D(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法命題的基本價值在于解決當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究與現(xiàn)實脫節(jié)與錯位的問題，使經(jīng)濟(jì)法從應(yīng)然的理想狀態(tài)回到實然的事實狀態(tài)，回到中國的轉(zhuǎn)軌現(xiàn)實，致力于解決轉(zhuǎn)軌中的特定問題，對轉(zhuǎn)軌改革能夠有所作為?！保?］

中西方經(jīng)濟(jì)法，“在產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、社會根源、法制環(huán)境、文化底蘊等方面卻有著十分明顯的差異，這些差異必然也應(yīng)當(dāng)在構(gòu)筑我國經(jīng)濟(jì)法體系時得到充分的反映，否則就有可能使我國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展誤入歧途?！保?］“研究中國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)，決不能脫離中國現(xiàn)實的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等具體條件，不能忽略中國特殊的社會條件和歷史文化背景對社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)的重大影響。 ”［5］

下面，聯(lián)系我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)、政治基本狀況和傳統(tǒng)法律文化，探討現(xiàn)階段在中國提出“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)”的合理性。

一、“計劃經(jīng)濟(jì)”向“市場經(jīng)濟(jì)”轉(zhuǎn)軌

在法治國家里，政黨、政府、企業(yè)的界限是清晰的，政府行為不能破壞市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則，而應(yīng)該借助法則和價格信號去彌補(bǔ)和矯正“市場失靈”，維護(hù)企業(yè)自由經(jīng)營、自由競爭所必備的制度環(huán)境。在法治條件下，政府要做市場經(jīng)濟(jì)的“保姆”，依法行政、廉潔公正、優(yōu)質(zhì)服務(wù)，堅決維護(hù)公平競爭的市場秩序，保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，而不是主宰一切。

中國經(jīng)濟(jì)法應(yīng)19世紀(jì)70年代末80年代初的經(jīng)濟(jì)體制改革而產(chǎn)生，它是建立在生產(chǎn)資料公有制基礎(chǔ)上，在高度一統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)不適應(yīng)社會主義發(fā)展的背景上。在西方經(jīng)濟(jì)法發(fā)達(dá)國家中，經(jīng)濟(jì)法是建立在生產(chǎn)私有制基礎(chǔ)上，在自由放任的市場經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展并出現(xiàn)自身無法化解的缺陷之后出現(xiàn)的。建立在與西方完全不同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的中國經(jīng)濟(jì)法，其產(chǎn)生之初就肩負(fù)著與西方經(jīng)濟(jì)法截然相反的歷史使命。雖然同為“治病”之法，西方經(jīng)濟(jì)法是治“市場失靈”之病，而“中國的市場經(jīng)濟(jì)至少現(xiàn)在甚至可能長期不是規(guī)范的市場經(jīng)濟(jì)，它帶有典型的‘權(quán)力經(jīng)濟(jì)’的特點”［6］157，中國經(jīng)濟(jì)法在現(xiàn)階段的任務(wù)是治“政府失靈”之病。

“我國經(jīng)濟(jì)體制改革是‘漸進(jìn)式’的，較完善的市場經(jīng)濟(jì)體制在未來很長的一個時期內(nèi)還只能算是一種改革的目標(biāo)而不是現(xiàn)實。當(dāng)前應(yīng)花大力氣解決的首要問題仍然是如何從傳統(tǒng)計劃體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的過渡問題，這個過程將需要一個較長的時期?！保?］因而在現(xiàn)階段，“中國市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)的主要任務(wù)就是要處理好政府與市場及市場主體之間的關(guān)系。就是要徹底改革和轉(zhuǎn)變政府職能，改變過去那種政府對經(jīng)濟(jì)運行無處不在、無所不包的干預(yù)和控制狀況，建立起自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)體制，因而中國經(jīng)濟(jì)法的主要任務(wù)決不是要強(qiáng)化而恰恰是要逐步界清、規(guī)范和約束政府對國民經(jīng)濟(jì)運行進(jìn)行干預(yù)的方式和范圍，轉(zhuǎn)變政府職能，真正賦予市場主體以經(jīng)營自主權(quán)和自由競爭權(quán)?！保?］

二、“高度一統(tǒng)”向“簡政放權(quán)”轉(zhuǎn)軌

新中國成立后，高度一統(tǒng)的國家獲得了對社會資源的全面控制，全面實行計劃經(jīng)濟(jì)。列寧認(rèn)為，社會主義就是要消滅商品經(jīng)濟(jì)，“只要仍然有交換，那么談什么社會主義是可笑的”［8］。高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟(jì)體制與政治權(quán)力壟斷相依為命，高度集權(quán)的、絕對的、不受制約的、同封建專制同質(zhì)的權(quán)力，構(gòu)成對市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最大威脅?！爱?dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在一個人或同一個機(jī)關(guān)手中，自由就不復(fù)存在了；因為人們將要害怕這個國王或是議會制定暴虐的法律?！保?］自20世紀(jì)70年代末推行改革開放政策以來，我國社會發(fā)生了巨大的變化，隨著經(jīng)濟(jì)改革的不斷深化，社會自治領(lǐng)域日益擴(kuò)大，長期形成的國家社會高度統(tǒng)一的模式開始慢慢瓦解，“改變了以往幾乎全部依靠行政命令與計劃指令的狀況，國家自身的權(quán)力結(jié)構(gòu)也正在進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，地方、部門、企業(yè)占有與處置社會資源的自主性在不斷擴(kuò)大”［10］。但由于受舊體制慣性的束縛，在經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程中，行政權(quán)力扭曲了市場化改革的路徑，引發(fā)了嚴(yán)重的社會問題，這與政治體制改革滯后直接相關(guān)。

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求經(jīng)濟(jì)政治權(quán)力不斷分化。政府權(quán)力不受控制就意味著規(guī)則的失靈或失效。法律失靈，掌權(quán)者就會凌駕于法律之上，玩弄、蹂躪法律，任意剝奪他人的權(quán)利，惡意排擠自由貿(mào)易。因此，政府行為能否得到規(guī)范，能否有效避免公權(quán)力私有化，直接關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)的成敗。如果政府權(quán)力這只看得見的手任意超越規(guī)則，代替市場這只看不見的手，政治系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)就會發(fā)生功能紊亂。市場經(jīng)濟(jì)要求公平競爭，而政府權(quán)力一旦強(qiáng)行介入，權(quán)力和權(quán)利就會失去平衡，公民和企業(yè)的私權(quán)利就會遭到公權(quán)力的侵害。公平競爭原則要求“優(yōu)勝劣汰”，但政府權(quán)力的濫用往往導(dǎo)致“罰優(yōu)獎劣”。公平競爭原則要求契約自由，但政府的不當(dāng)行政行為往往違反市場平等主題、自由自愿原則，用權(quán)力變自由自愿為被迫無奈。公平競爭要求制定和維護(hù)市場的游戲規(guī)則，但權(quán)力濫用卻往往破壞規(guī)則，干預(yù)企業(yè)的正常運作。

“在過去20余年的改革中，政府盡管從一開始就強(qiáng)調(diào)‘減政放權(quán)’、‘松綁讓利’，但實際上在很長時期內(nèi)政府利益是在不斷增加的，政府支配資源的能力也在不斷增加。盡管計劃經(jīng)濟(jì)已經(jīng)遠(yuǎn)去，但在實際經(jīng)濟(jì)運行中，各級政府自覺不自覺地并沒有放棄對資源配置的支配力。”［11］“宏觀調(diào)控中的一個重要問題是行政干預(yù)有余，市場建設(shè)不足?！保?2］

三、“專制主義”向“自由主義”轉(zhuǎn)軌

“專制制度是中國傳統(tǒng)政治文化的核心，建立和維護(hù)君主專制政體及其統(tǒng)治秩序是中國傳統(tǒng)法律文化的主要起點和歸宿?！保?］501中國兩千多年的封建歷史就是一部專制史。作為上層建筑的重要組成部分，中國古代的法律一經(jīng)產(chǎn)生便滲透了專制主義，并且這種專制伴隨中國傳統(tǒng)法律文化的始終。專制主義一旦滲透到法律中便會踐踏法律公平、正義、理性的本義。在專制制度下主張的所謂“法治”，說穿了就是主張用人來推行嚴(yán)刑峻法。中國古代關(guān)于“人治”與“法治”的爭論，也從來沒有涉及過民主和專制的問題，“人治”與“法治”不過是專制統(tǒng)治方法的兩種手段而已。中國古代法學(xué)家的“以法治國”、“垂法而治”體現(xiàn)的也不是民主精神的法治觀念，而是在專制制度下把法律作為一種統(tǒng)治工具。中國傳統(tǒng)的政治法律文化是人治精神一貫到底。

中國經(jīng)濟(jì)法是應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革的需要而產(chǎn)生，在其產(chǎn)生之時，中國的民商法、行政法并不發(fā)達(dá)，而刑法卻已經(jīng)發(fā)展到了登峰造極的地步，這就決定了中國社會的計劃經(jīng)濟(jì)帶有濃厚的傳統(tǒng)專制主義因素，中國的經(jīng)濟(jì)法在產(chǎn)生之初就帶有濃厚的“行政色彩”。如在經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生初期的“大經(jīng)濟(jì)法”觀點，就是這一“中國特色”的生動表現(xiàn)。而西方經(jīng)濟(jì)法在其產(chǎn)生之時，西方社會已經(jīng)經(jīng)歷了幾百年成熟民法文化的熏陶，“自由”“平等”的觀念已經(jīng)根植于人們的思想和生活。因而有學(xué)者提出，資本主義國家經(jīng)濟(jì)法生成的過程是“私法公法化”的過程，而社會主義國家經(jīng)濟(jì)法的生成過程是“公法私法化”的過程。所謂“公法私法化”，是指隨著公法對私人領(lǐng)域控制的增強(qiáng)，公法逐漸地控制了私法原則的效力。所謂“私法公法化”，是指由于政府“還權(quán)于民”而在社會公共事業(yè)等方面職責(zé)的變化，使得部分公共機(jī)構(gòu)按私法要求執(zhí)行公共職能，部分原是公法組織的企業(yè)，在一定程度上喪失公共機(jī)構(gòu)的特權(quán)地位，不再受公共預(yù)算的控制，其雇員受到契約關(guān)系的調(diào)整。

幾千年的封建專制思想不會憑空消失，還將長期在社會生活中發(fā)揮其影響，對中國的法治建設(shè)產(chǎn)生嚴(yán)重的阻礙作用。長期以來，中國傳統(tǒng)社會重義務(wù)、輕權(quán)利，普通百姓甚至不知道權(quán)利為何物?，F(xiàn)在，“中國法治的最大困難和最大危險在于公權(quán)力的濫用得不到有效控制，就在于公權(quán)力對私權(quán)利的肆意侵害。踐踏法治原則，濫用公權(quán)力，破壞公平競爭的秩序，瓦解權(quán)力和權(quán)利的平衡結(jié)構(gòu)，這對于正在轉(zhuǎn)型而顯得十分脆弱的中國市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)和正在掙脫人治傳統(tǒng)的法治建設(shè)來說，不啻是一種致命的災(zāi)難。”［6］309

四、結(jié)語

我們是在社會主義條件下搞市場經(jīng)濟(jì)，歷史不長，還有很多不盡人意的地方。要打破由行政壟斷所造成的資源壟斷、行業(yè)壟斷和價格壟斷，要消除行政權(quán)力對經(jīng)濟(jì)活動的直接干預(yù)和掌控，維護(hù)公平競爭的市場秩序，確保市場主體的合法利益，還需要一個長期的過程。提出“轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)”是基于對我國現(xiàn)實國情的深刻認(rèn)識，而并非是盲目遷就國情的中庸之道。正確認(rèn)清國情，才能使我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)走上正確的發(fā)展之路。

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D922.29

A

1673-1999（2010）07-0051－02

毛秋芳（1982-），女，湖南師范大學(xué)（湖南長沙410081）法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生。

2009-11-07