田信橋 吳昌東（浙江環(huán)境法治與社會發(fā)展研究中心，浙江杭州，311300）

環(huán)境習慣法與國家法互動機制探析

田信橋 吳昌東（浙江環(huán)境法治與社會發(fā)展研究中心，浙江杭州，311300）

同國家法相比，環(huán)境習慣法具有地域性、自發(fā)性等優(yōu)勢。國家法可在資源立法、利用規(guī)劃、資源利用許可及管理體系領(lǐng)域做出制度調(diào)整，以實現(xiàn)對環(huán)境習慣法的吸納。

環(huán)境習慣法；國家法；互動

留存于民間社會的環(huán)境習慣法作為生態(tài)保護的重要力量，在一些地區(qū)發(fā)揮著國家法所無法產(chǎn)生的作用。如何實現(xiàn)國家法與民間的環(huán)境習慣法之間的協(xié)調(diào)與互動，已經(jīng)成為一個現(xiàn)實問題。

一、環(huán)境習慣法之概念界定

環(huán)境習慣法是指以生態(tài)環(huán)境保護為主要目的，具有一定強制力的自發(fā)性社會規(guī)范，是習慣法的重要組成部分。在過去，由于生產(chǎn)力落后，人們對生存的自然環(huán)境有著較強的依賴性，因此，對環(huán)境資源進行保護就成為人們所關(guān)注的問題，由此也就形成了大量的與環(huán)保有關(guān)的習慣。這些環(huán)境習慣經(jīng)過長期演化，其強制性逐步強化，形成環(huán)境習慣法。目前在一些少數(shù)民族聚居區(qū)以及偏僻地區(qū)，這些習慣法依然大量留存。

從內(nèi)容上而言，環(huán)境習慣法規(guī)則以保護林木、水流、草原及動物等自然資源為主。在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中，森林、水源等自然資源與人們的生產(chǎn)生活有著密切聯(lián)系，其豐富與否直接關(guān)系到特定區(qū)域范圍內(nèi)社會經(jīng)濟發(fā)展的繁榮程度。人們在對資源的長期開發(fā)、利用過程中，逐漸掌握自然資源的生態(tài)屬性，基于這種認識形成了許多合理利用生態(tài)資源的民俗習慣。這些習慣經(jīng)過長時間發(fā)展，成為具有一定強制力的習慣法。例如，在我國許多地區(qū)還依然保留著封山育林的傳統(tǒng)，禁止對特定區(qū)域內(nèi)的森林進行砍伐；在一些草原游牧民族當中，還保留著季節(jié)性圍獵的傳統(tǒng)，以防止對野生動物的過度捕殺［1］等。

從形式上而言，環(huán)境習慣法規(guī)則大多散見于其他種類的習慣法中。環(huán)境習慣法規(guī)則并不都以保護環(huán)境資源為直接目的，有些規(guī)則出于其他社會目的，如宗教，宗族等的考慮，對一些資源的開發(fā)、利用進行了限制。這導致了環(huán)境習慣法規(guī)則大量出現(xiàn)在其他類型的習慣法之中。如在苗族聚居區(qū)，寨子周圍的“風水樹”是不允許砍伐的，因為這些“風水樹”被認為是關(guān)系到全村的風水命脈；在西南地區(qū)，有些少數(shù)民族有禁止在神山上挖掘、打獵，禁止將污穢之物扔到山泉、小溪、河湖之中的禁忌［2］等等。這些習慣法規(guī)則的本意在于維護宗教或宗族等方面的秩序，一般而言可以歸入宗教習慣法或是宗族習慣法等類型之中，但它們在實現(xiàn)各自社會目的的同時，也間接地起到了環(huán)保的功能。從這個意義上而言，這些規(guī)則也屬于環(huán)境習慣法規(guī)則。

二、環(huán)境習慣法與國家法互動之必要性

國家在環(huán)境保護領(lǐng)域，尤其是自然資源保護領(lǐng)域制定了大量法律法規(guī)，形成了比較完善的環(huán)境法律體系。同時，國家在公有制基礎上建立起了以政府為主導的資源管理體制。與外在形式上的迅速發(fā)展形成鮮明對比的是，環(huán)境資源法在具體實施過程中困難重重，執(zhí)行效率不高，我國的環(huán)境資源反而在加速惡化。而在少數(shù)民族地區(qū)及邊遠地區(qū)，自發(fā)生成的環(huán)境習慣法對當?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境起到了良好的保護作用。這種巨大反差揭示出環(huán)境習慣法在環(huán)境資源保護中具有國家法所無法比擬的優(yōu)勢存在，這些優(yōu)勢是由環(huán)境習慣自身特質(zhì)所決定的。

（一）環(huán)境習慣法具有強烈的地域性特征

我國的自然環(huán)境在地域上具有較大的差異性，不同地區(qū)在自然資源分布、氣候狀況方面往往各不相同，這就要求人們在進行環(huán)境保護時做到因地制宜。我國是具有制定法傳統(tǒng)的國家，以規(guī)范形式出現(xiàn)的成文法在整個法律體系中具有重要地位。由于成文法追求內(nèi)在體系的完整、統(tǒng)一，追求法律效力的普適性與法律內(nèi)容的相對穩(wěn)定性，致使國家法在面對復雜多變的生態(tài)環(huán)境時常常出現(xiàn)失靈的情況；而環(huán)境習慣法根植于特定的文化土壤之中，自然人文環(huán)境的不同導致了不同地域之間的環(huán)境習慣法在規(guī)則內(nèi)容上存在著巨大的差異性，這一特征使其較環(huán)境資源法更具有較強的針對性，更能適應復雜多變的自然生態(tài)環(huán)境。

（二）環(huán)境習慣法具有高度的社會認同感

我國環(huán)境資源保護法律法規(guī)大多制定于20世紀八九十年代。我國法制建設在這一時期的主要動力來源于政府，而非來自于社會經(jīng)濟發(fā)展的自身需要，因而體現(xiàn)出強烈的政府理性建構(gòu)特點。這使得國家法在推行過程中難以獲得社會的普遍認可，“有法不依”的問題十分嚴重；與之不同的是，環(huán)境習慣法往往產(chǎn)生于特定的文化地域之中，它們經(jīng)過了長期的歷史演化過程，能與當?shù)厝说膬r值觀念相契合，具有較強的社會認同感。因此，環(huán)境習慣法往往能得到人們的自覺遵守。

（三）環(huán)境習慣法存在于國家法效力所難以遍及的區(qū)域

由于地理、文化以及觀念等因素的影響，國家法在少數(shù)民族地區(qū)與邊遠地區(qū)難以滲透，對于這些地區(qū)的生態(tài)環(huán)境進行保護更是難以實施；而環(huán)境習慣法作為一種民間社會規(guī)范，依然存在于少數(shù)民族聚居區(qū)、偏遠的山區(qū)以及廣大的農(nóng)村地區(qū)。由于能被當?shù)厝怂J可，這些環(huán)境習慣法能對這些地區(qū)的環(huán)境資源保護起到行之有效的作用。

環(huán)境習慣法自身所擁有的優(yōu)勢，正是當前國家法在環(huán)境保護領(lǐng)域所無法發(fā)揮的功能，如何在環(huán)境習慣法與國家法之間建立起良性互動機制，以實現(xiàn)環(huán)境法治的完善，是當下學術(shù)界所應當深入探討的問題。

三、環(huán)境習慣法與國家法良性互動之實現(xiàn)

環(huán)境習慣法與國家法的互動的前提條件是，環(huán)境習慣法只能補充國家法的不足，而不能取代國家法發(fā)揮作用，這是現(xiàn)代法治理念的基本要求。在此前提下，環(huán)境習慣法與國家法良性互動的實現(xiàn)主要包括兩方面：其一是國家法通過對自身制度及其運行進行適當調(diào)整，以吸納環(huán)境習慣法中的合理部分；其二是環(huán)境習慣法通過自身的改造，以實現(xiàn)與現(xiàn)代社會和國家法相協(xié)調(diào)。應當指出的是，由于環(huán)境習慣法中有相當一部分規(guī)則屬于自然資源保護領(lǐng)域的習慣規(guī)則，因此，環(huán)境習慣法與國家法之間互動的實現(xiàn)，主要是在環(huán)境習慣法與自然資源保護法之間實現(xiàn)溝通與協(xié)調(diào)。具體而言，兩者之間的互動機制主要包括如下途徑：

（一）環(huán)境資源單行法立法領(lǐng)域

目前，我國環(huán)境資源單行法中尚無對適用環(huán)境習慣法做出規(guī)定，這已成為國家法吸納環(huán)境習慣法最主要障礙。實現(xiàn)兩者的互動首先應當在實體法上做出明確規(guī)定。

環(huán)境習慣法具有強烈的地域性特點，在不同文化習俗的地區(qū)存在著截然不同的環(huán)境習慣規(guī)則，這種差異性的存在增加了在單行法立法中對其加以規(guī)范化的難度。一方面，如在立法中對這些具體習慣規(guī)則做出過多規(guī)定，勢必導致法律體系內(nèi)在規(guī)范及價值理念上的混亂與沖突，違背立法統(tǒng)一性原則。

在將環(huán)境習慣法引入國家法時，可在環(huán)境保護基本法或單行法等具有較高位階的法律法規(guī)中對適用環(huán)境習慣做出一般性規(guī)定，而非在具體層面上進行立法設計。如規(guī)定在法無明文規(guī)定的情況下適用相關(guān)的環(huán)境習慣規(guī)則，從而實現(xiàn)對環(huán)境習慣法規(guī)則適用的個案化。

在對一般性條款做出規(guī)定時，必須注意環(huán)境資源法的公法性特點。雖然目前我國的環(huán)境資源法正從以行政強制管制手段為主導向以民商法、行政法和刑事法相結(jié)合調(diào)整過渡，但就其部門法屬性而言，其自身濃厚的公法性是無法改變的。因此，對環(huán)境習慣法這一民間自發(fā)性社會規(guī)范進行適用時，應避免與已有的強制性法律規(guī)范相沖突。一般性條款的設定應當是在缺乏自然資源保護強制性規(guī)定或不適宜由國家法進行規(guī)范的前提下做出，環(huán)境習慣法應當起到一種補充性作用。

（二）資源利用規(guī)劃領(lǐng)域

由于我國曾經(jīng)長期以來實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，使得自然資源規(guī)劃制度幾乎成為每一部自然資源法律的當然組成部分。［3］自然資源利用規(guī)劃的主要目的，在于對某一區(qū)域內(nèi)的自然資源在一定的規(guī)劃期內(nèi)的開發(fā)、利用以及保護做出宏觀上安排，以使資源的利用與保護保持均衡。因此，自然資源利用規(guī)劃對于防止自然資源的過度利用，保護其生態(tài)功能具有重大意義。但是，目前相關(guān)部門在制定資源規(guī)劃時，往往忽視原先所存在的民間對資源的管理制度，而這些制度在長期實踐中被證明是行之有效的。在一些地區(qū)，許多當?shù)氐沫h(huán)境習慣法在保護自然資源方面起著十分重要的作用。如在許多山區(qū)都保留著封山碑，碑文上所記載的環(huán)境習慣法禁止人們對特定區(qū)域的山林進行采伐，這些規(guī)定使得特定區(qū)域的山林在相當長的時期內(nèi)都是保護良好的林區(qū)。因此，資源主管部門在制定規(guī)劃時，應當充分考慮當?shù)厮嬖诘沫h(huán)境習慣，將其中的合理規(guī)則納入規(guī)劃之中。如政府部門在制定森林利用規(guī)劃時，可以按照當?shù)氐姆馍搅晳T，對這一區(qū)域的山林繼續(xù)實行封山育林，禁止開采，使封山育林的習慣法通過資源利用規(guī)劃的制定而獲得法律上的效力。

（三）資源行政許可領(lǐng)域

在我國，國家對于一些重要自然資源，如土地、礦產(chǎn)、草原以及水等的開發(fā)利用實施許可制度，以限制對這些資源的過度開采。“行政機關(guān)在實施許可時，要求被許可人從事這方面行政許可事項的生產(chǎn)經(jīng)營活動時，履行相應的附帶性義務?！保?］如我國《森林法》第三十五條規(guī)定：“采伐林木的單位或者個人，必須按照采伐許可證規(guī)定的面積、株數(shù)、樹種、期限完成更新造林任務，更新造林的面積和株數(shù)不得少于采伐的面積和株數(shù)?！辟Y源行政許可制度的實施對生態(tài)保護有著重要意義。

在一些地區(qū)，環(huán)境習慣法規(guī)則對一些資源利用的時間、區(qū)域及手段方面都有不同程度的限制。由于這種限制性規(guī)則是當?shù)鼐用裨陂L期生產(chǎn)生活中總結(jié)出來的經(jīng)驗性規(guī)則，它往往是在資源生態(tài)保護與生產(chǎn)經(jīng)濟利用之間保持均衡的最優(yōu)選擇，具有一定的科學性。如達斡爾族的習慣法規(guī)定，在每年牧草生長的季節(jié)，不能在窩鋪（東營地）附近的牧場上放牧。政府在對草原資源開發(fā)申請進行審批時，應當遵循原有的這些習慣，對被許可人的開發(fā)行為在時間上進行必要的限制，防止對資源的破壞性開采。

（四）環(huán)境資源管理領(lǐng)域

我國的自然資源單行法基本上都規(guī)定了政府應當建立自然資源生態(tài)保護的管理制度，采取各種具體有效措施改善生態(tài)環(huán)境。這些保護、治理制度一般都由政府依據(jù)現(xiàn)代環(huán)境科學技術(shù)，因地制宜地建立與實施。但各個地區(qū)自然文化環(huán)境差異性巨大，自然資源分布狀況十分復雜，這為當?shù)卣贫ǚ媳镜靥攸c的資源保護與治理制度增加了難度。對此，主管部門可將本地原有的資源管理習慣引入所要制定的預防治理制度之中，以期降低制度制定與實施成本。

在我國，有關(guān)自然資源管理的環(huán)境習慣法大量存在，有些習慣法規(guī)定由特定的民間組織專門保護當?shù)氐淖匀毁Y源，如在安徽徽州的山區(qū)，由于樹木生產(chǎn)對于人們的經(jīng)濟生活有著十分重要的影響，在這些地區(qū)有不少如養(yǎng)山會的民間組織，專門訂立了有關(guān)護林的村落習慣法［5］；有些習慣法則通過對資源使用規(guī)則加以規(guī)定以達到生態(tài)保護的目的，從而形成一整套行之有效的管理體系，如鄂溫克族對打草場的占有依習慣法有各種不同情形，在燒荒年份，由于牧草普遍長得比較好，割不完，這樣就不存在草場占有的問題。而在未燒荒的年份里，草有好有壞，習慣上是誰經(jīng)常在某一地打草，那里就為誰所占有，別人是不能隨便打草的。如此限制在人們在未燒荒年份中過度放牧。在其他游牧民族中亦有類似規(guī)定。這些環(huán)境習慣法由于是人們長期進行資源利用的經(jīng)驗總結(jié)，能與當?shù)鼐唧w情況相符，因此在實際的執(zhí)行過程中往往能取得較好的效果。資源主管部門可以對這些民間資源管理習慣加以篩選、確認，將其規(guī)范化、制度化，使之成為政府資源管理制度當中的一部分，實現(xiàn)資源保護與治理制度的合理化。

（五）環(huán)境資源保護的懲戒機制領(lǐng)域

環(huán)境習慣法在長期的發(fā)展過程中，形成了一套與國家法完全不同的懲戒機制，以保障自身規(guī)則的實現(xiàn)。這種懲戒機制具有地域性的特征，在不同文化背景下，往往以不同形式出現(xiàn)。如休寧縣嶺南村村規(guī)民約規(guī)定第三條規(guī)定：“對本村東邊山（南至蘭田嶺，北至對土背上場），全面封禁改山上杉、松柴（包括苦柴）一律禁伐，違者按每戶一斤豬肉給予處罰?！保?］作為環(huán)境習慣法的一部分，這些不同形態(tài)的懲戒機制往往能在一定區(qū)域內(nèi)取得人們的認同感，從而使得環(huán)境習慣法規(guī)則能在當?shù)氐玫饺藗兊淖杂X遵守。

同環(huán)境習慣法相比，我國環(huán)境資源法雖已建立起了比較完善的法律責任制度，但在執(zhí)行過程中卻困難重重。導致這一現(xiàn)象的主要原因在于政府所主導建立的自然資源保護體系過分重視理性建構(gòu)與行政手段的運用，忽視了具體執(zhí)行的文化地域背景，無法獲得公眾的認同，致使國家法機制在資源保護領(lǐng)域出現(xiàn)失效的現(xiàn)象。面對執(zhí)行難的困境，政府應當對原有的環(huán)境習慣懲戒機制在一定程度上加以肯定，甚至將其中的合理部分引入到國家法之中，利用人們對環(huán)境習慣法的認同達到資源有效保護的目的。

無疑，環(huán)境習慣法將與國家法長期并存，并將以其特有的調(diào)整機制繼續(xù)在少數(shù)民族地區(qū)和邊緣地區(qū)發(fā)揮著保護自然生態(tài)的作用。在環(huán)境保護理念日益盛行的今天，環(huán)境習慣法對于環(huán)境資源法律制度的發(fā)展與完善有著重要補充作用，實現(xiàn)兩者之間的良性互動具有重大意義。環(huán)境資源法律制度在今后的完善過程應當與環(huán)境習慣法建立互動機制，以使對生態(tài)資源的保護成為人們的自覺行為，降低實施成本。

［1］ 金山，陳大慶.人與自然和諧的法則-探析蒙古族古代草原生態(tài)保護法［J］.中央民族大學學報，2006（2）：29.

［2］ 王存河.宗教對我國西部少數(shù)民族習慣法的影響［J］.蘭州大學學報，2007（3）：28.

［3］ 孟慶瑜，劉武朝.自然資源法基本問題研究［M］.北京：中國法制出版社，2006：224.

［4］ 關(guān)保英.自然資源行政法新論［M］.北京：中國政法大學出版社，2008：252.

［5］ 高其才.中國習慣法論［M］.北京：中國法制出版社，2008：67.

［6］ 王旭.有關(guān)《物權(quán)法》所規(guī)定之“村規(guī)民約”的思考-以徽州社會調(diào)查為基礎的研究［A］//謝暉，陳金釗.民間法.濟南：山東人民出版社，2009：268.

A Preliminary Study on the Interaction Mechanism Between Environmental Customary Law and Constitutional Law

Tian Xinqiao，Wu Changdong

Compared with constitutional law，environmental customary law has incomparable advantage because it has regional and spontaneous characteristics.In order to absorb environmental customary law，constitutional law should make institutional adjustment on resources legislation，resource utilization planning，performance of resource utilization permission and resource management.

environmental customary law；constitutional law；interaction

D922.6

A

田信橋（1963-），男，碩士，副教授，研究方向為環(huán)境與資源保護法學。