蔣軍洲

(河南工業(yè)大學(xué)，河南鄭州450001)

多法域背景下我國商事法的統(tǒng)一

蔣軍洲

(河南工業(yè)大學(xué)，河南鄭州450001)

目前，我國內(nèi)地與港澳臺這四個不同法域的經(jīng)貿(mào)往來、人員交流以及其他各項事務(wù)能夠在統(tǒng)一的商法法制環(huán)境下順利運作已成為人們的急切要求，但此四法域的商法現(xiàn)狀卻表現(xiàn)出嚴重的法律沖突。從理論探討的角度看，為實現(xiàn)商事實體法的最終統(tǒng)一有各種各樣的方案;但從實際出發(fā)，我國各法域建立合作機制制定出開放性的示范法是最佳而可行的;而在示范法制定之前這一過渡階段，借鑒CEPA模式，各法域務(wù)實地展開商事法區(qū)際協(xié)議的探索與實踐是可以接受的。

法律沖突;示范法;商法統(tǒng)一

我國內(nèi)地現(xiàn)在正在熱烈討論商法在法律體系中的地位問題以及其有無獨立性。在此討論過程中，諸多學(xué)者談?wù)摰缴谭ǖ浠蛏谭ㄍ▌t的制定設(shè)想，但關(guān)于商法的統(tǒng)一問題被忽視了。從制度領(lǐng)域看，我國有內(nèi)地、港、澳、臺四個法域。其中，香港受英美法系影響，存在商法的概念與理念，澳門頒布有《澳門商法典》，臺灣有著實質(zhì)意義上的商法。

香港、澳門回歸以后，隨著內(nèi)地與特區(qū)經(jīng)濟交往的日益頻繁，涉及特區(qū)的民商事糾紛不斷增加。特別是在內(nèi)地與香港、澳門特區(qū)政府分別簽署了《關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》(CEPA)以后，不同法域的經(jīng)貿(mào)往來、人員交流以及其他各項事務(wù)能夠在統(tǒng)一的商法法制環(huán)境下順利運作已成為人們的急切要求。基于此，我們有必要深入探討我國商法統(tǒng)一的可行性路徑。

一、我國四法域中的商法現(xiàn)狀

(一)內(nèi)地商法現(xiàn)狀

在我國內(nèi)地，就法律形式而言，沒有所謂的商法，即沒有形式意義的商法，但關(guān)于商事的法律仍然存在，除編入《民法通則》的以外，我國內(nèi)地采取單行商事法規(guī)的立法方式，分別制定了《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《破產(chǎn)法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《海商法》、《保險法》、《拍賣法》、《信托法》等法律，以及有關(guān)商事登記等方面的法規(guī)?；诖朔N立法格局，我國內(nèi)地實際上已經(jīng)基本構(gòu)建了實質(zhì)意義上的商法體系。

目前我國正在制定民法典。在制定民法典的過程中，如何處理好民法與商法的關(guān)系成為學(xué)界熱烈爭論的問題。

從法律傳統(tǒng)看，我國自民國以來一直放棄制定商法典的模式已經(jīng)深入人心［1］。1929年，民國中央政治會議決定制定民商統(tǒng)一的法典。新中國成立后，民商合一的體例也沒有動搖和改變。我國當(dāng)時在政治、經(jīng)濟和法律等制度方面受蘇聯(lián)體系影響很大。當(dāng)時蘇聯(lián)在設(shè)計民法時，經(jīng)濟體制方面長期高度集中，實行計劃經(jīng)濟，各類企業(yè)、合作社等均無經(jīng)濟自主權(quán)，這種情形的存在，不可能允許適用于商人的商法存在，也就沒有了另行設(shè)計商法的可能性。蘇聯(lián)的民商合一體例，對新中國成立后數(shù)次民法的起草不無影響。

從我國的社會現(xiàn)實看，我國現(xiàn)在法官的素質(zhì)參差不齊，在民法、商法分立的情形下，由于特定主體民事身份或商事身份難以確定，民事行為與商事行為難以區(qū)分，民法與商法的重疊和矛盾必會產(chǎn)生司法中找法、用法的困難。

正是基于歷史與現(xiàn)實的各種因素考慮，我國內(nèi)地的主流學(xué)說肯定了民商合一的立法體例。比如趙中孚教授在其主編的《商法總論》教材中提出關(guān)于民法和商法的關(guān)系，在立法體例上，要采取在制定民法典的同時在民法典之外另訂商事法規(guī)的方法;在立法內(nèi)容上，民法典規(guī)范一般的經(jīng)濟活動，商事法規(guī)規(guī)范具體確定的經(jīng)濟活動;在法律適用效力上，商事法規(guī)有優(yōu)先于民法適用的效力［2］(P39-42)。主張民商合一并不意味著否定商法的獨立性。比如我國內(nèi)地制定的《合同法》就很好地處理了民法與商法的關(guān)系，既采用了民商合一，又突出了商事合同與民事合同的不同。比如在寄托合同中區(qū)分了保管合同、倉儲合同。在考慮如何統(tǒng)一我國多法域的商法時，內(nèi)地的商法現(xiàn)狀需要慎重思考。

(二)港澳臺商法現(xiàn)狀

香港屬于英美法系，沒有形式意義上的商法典，但有具體的商事法。比如香港立法機關(guān)制定的一些成文法，像《售賣貨品條例》、《合伙經(jīng)營條例》、《有限責(zé)任合伙經(jīng)營條例》、《公司條例》、《商業(yè)登記條例》、《破產(chǎn)條例》、《票據(jù)條例》、《海上保險條例》、《第三者(追討保險人之權(quán)益)條例》、《汽車保險(第三者意外)條例》、《保險公司條例》等等。由于香港屬于英美法系，香港自身形成的判例法，甚至予以保留的香港回歸前的普通法、衡平法均是其商事法的淵源。

澳門現(xiàn)行的法律模式主要是以葡萄牙法為藍本而建立起來的，以法典法為主。從整體上看，在1999年《澳門商法典》頒布以前，澳門商法基本上是葡萄牙商法在澳門的延伸，該法律體系以1888年《葡萄牙商法典》為核心，以1901年《葡萄牙有限公司法》和澳門地區(qū)立法機關(guān)制定的單行商事法規(guī)為補充，這種狀況一直持續(xù)到20世紀(jì)90年代。

進入90年代，澳門立法機關(guān)開始以澳門本地社會為立法背景著手對澳門商法進行修訂。經(jīng)過近10年努力，澳門新的商法典終于出臺。1999年，澳門政府第40號法令頒布，自此，澳門擁有了第一部自己的商法典。該商法典借鑒了現(xiàn)代西方國家尤其是大陸法系國家如德國、法國的一些新的立法思想，增加了許多新的法律理論，并且吸收了英美法系有關(guān)商事立法的經(jīng)驗。

與香港法不同，澳門法屬于大陸法系。在民商分立和民商合一的立法模式選擇問題上，《澳門商法典》采取了民商分立。正如該法典在其前三條依序規(guī)定了商業(yè)企業(yè)主、商業(yè)企業(yè)與商行為所表明的那樣，此法典采取了商人法主義的民商分立。

《澳門商法典》共四卷，內(nèi)容表明了商法通常的規(guī)范群:商主體與商行為。非但如此，從其具體規(guī)定看，該法典還體現(xiàn)了它對周邊地區(qū)法律的借鑒。大陸、臺灣、香港的商事法律都對澳門商法產(chǎn)生了或大或小的影響。由于臨近香港，在商業(yè)交往中，澳門商法受香港商法影響極大，比如在銀行、票據(jù)和外貿(mào)等方面［3］。

如前所述，1929年國民黨中央政治會議決議訂立民商統(tǒng)一的民法典。因此，在立法體例上，當(dāng)時的立法者將本應(yīng)屬商法總則及商行為中的若干內(nèi)容并入民法債編，不能并入民法者，分別制定各單行商事法，陸續(xù)公布了公司法、票據(jù)法、海商法、保險法等單行商事法規(guī)。所以可以說，因臺灣采民商合一的立法體例，無形式意義的商法，而有實質(zhì)意義上的商法或商事法。

在臺灣，許多命名為商事法的教科書，多直接闡述公司法、票據(jù)法、海商法、保險法的內(nèi)容。［4］(P217)但一般認為，臺灣商事法不限于傳統(tǒng)上的前述四法，還包括破產(chǎn)法、銀行法、投資法、貿(mào)易法、公平交易法、消費者保護法等法律。在這些單行法之中，臺灣的公司法、票據(jù)法、海商法均延續(xù)了舊中國時期的法律而歷經(jīng)修改。保險法則是1963年公布并付諸實施，而其他一些單行法，臺灣根據(jù)其經(jīng)濟發(fā)展實際均建立了一套比較務(wù)實的法規(guī)體系。比如關(guān)于投資法，臺灣建立了一個內(nèi)容完備、實用可行、配套成龍的投資法規(guī)體系，其中既有關(guān)于吸收僑外資金的法規(guī)，也有關(guān)于獎勵投資方面的法規(guī)，還有關(guān)于出口加工區(qū)和科學(xué)工業(yè)園區(qū)管理的法規(guī)。

總體上看，臺灣商法開始是以大陸法系為楷模制定的，后來在發(fā)展經(jīng)濟尤其是開展對外貿(mào)易中，工商企業(yè)發(fā)展較快，受英美法特別是美國法的影響日益加深，商法也隨之漸漸轉(zhuǎn)向英美法系。即，臺灣商事法在原有大陸法系商法的基礎(chǔ)上，又吸收了許多英美法系的內(nèi)容和長處，形成了自己的特色。目前，隨著島內(nèi)經(jīng)濟的不斷發(fā)展，臺灣地區(qū)除了加大既有商事法的修正力度外，還在不斷增加新的商法規(guī)范的立法工作，商事法律、法規(guī)的數(shù)量日益增多，內(nèi)容更加充實，體系逐步趨于完備［5］(P560-575)。

二、我國商法統(tǒng)一的可行性路徑

(一)可行性路徑的選擇

面對我國內(nèi)地與港澳臺不同的商法現(xiàn)狀，在將來的民法典制定或單行商事法規(guī)的制定過程中，必須認真考慮商法的統(tǒng)一問題。為切實實現(xiàn)商法的統(tǒng)一，一種可以考慮的選擇項是，我國內(nèi)地在制定實質(zhì)意義上的商法時，綜合考慮其他法域中的商事交易規(guī)則，遴選出符合現(xiàn)代商事交易特點的、具有共同性的規(guī)則加以規(guī)定。比如制定統(tǒng)一的票據(jù)法、統(tǒng)一的合同法，但此種方案面臨著諸多難題。如由于分屬不同的法系，或由于各自不同的法律傳統(tǒng)，各法域根據(jù)自身情況認定了不同的商主體類型。例如澳門商法典認可無限公司與兩合公司，內(nèi)地卻只有有限責(zé)任公司與股份有限公司兩種公司形式;又比如關(guān)于公司的組織結(jié)構(gòu)、破產(chǎn)等內(nèi)容四法域均有不同規(guī)定。特別是，由于臺灣尚未回歸祖國懷抱，香港、澳門根據(jù)其各自的特別行政區(qū)基本法，享有高度的自治權(quán)，均具有獨立的立法權(quán)、司法權(quán)和終審權(quán)，我國統(tǒng)一商法的前述路徑選擇顯得十分艱難。

事實上，上述因素使得在現(xiàn)階段通過全國統(tǒng)一的立法模式來實現(xiàn)區(qū)際實體商法的統(tǒng)一的條件尚不具備。就中國目前的情況而言，法律的統(tǒng)一只能是長期和漸進的過程。這就為示范法留下了巨大的適用空間。因此，有學(xué)者認為，基于前述政治因素的考慮，我們只能從多樣性的商法中選擇具有典型性的，設(shè)計出示范法。

果真如此，那就正如徐學(xué)鹿教授所報道的那樣，在這方面美國統(tǒng)一各州市場交易規(guī)則的經(jīng)驗非常值得我們借鑒。美國《統(tǒng)一商法典》明確規(guī)定，其基本宗旨為“使各州調(diào)整商業(yè)交易的法律歸于統(tǒng)一”，其示范性集中體現(xiàn)在該法“各條款的效力可以通過當(dāng)事方的協(xié)議加以改變”，并且使商業(yè)做法能夠通過協(xié)議獲得發(fā)展。顯然，通過示范法科學(xué)地統(tǒng)一不同法域的市場交易規(guī)則，建立適應(yīng)“一國兩制”條件下新的市場交易秩序，可以使不同法域的商人在市場交易中具有更多的可預(yù)見性、安全感，減少和避免市場交易的法律糾紛，促進相互間的市場交易更加緊密［6］。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，示范法的靈活性與開放性正切合了中國解決區(qū)際法律沖突之急需。就我國的區(qū)際法律沖突而言，體現(xiàn)出十分復(fù)雜的特征:此法律沖突是單一國家內(nèi)享有獨立的司法權(quán)和終審權(quán)的法域之間的法律沖突;此法律沖突既有奉行兩種社會制度的法域之間的法律沖突，也有奉行一種社會制度的法域之間的法律沖突;此法律沖突既包括不同法系的各法域的法律沖突，也包括屬于同一法系的法域的法律沖突;此法律沖突既有處于相對平等地位的中央法域和地方法域的法律沖突，又有處于完全平等的地方法域和地方法域之間的法律沖突。

面對這種復(fù)雜局面，具有靈活性與開放性的示范法則可以考慮到各個法域經(jīng)濟、文化、法律本身的交流和漸進融合，可以針對不同的階段，不斷進行修正和補充，以一種“活”的立法形式與不斷變化中的區(qū)際民商事法律交流融合。更為重要的是，示范法的客觀公允的示范性，增加了其被接受的可能性。依我國學(xué)者的提議，在制定示范法之時，可以借鑒美國的示范法經(jīng)驗，我國各法域可以合作共建法律協(xié)商和協(xié)調(diào)機制，比如“全國法律協(xié)商和協(xié)調(diào)委員會”?；谔貏e行政區(qū)基本法，該委員會可以考慮作為全國人民代表大會常務(wù)委員會下的一個獨立工作委員會;也可以考慮作為一個得到各法域官方支持的獨立的官方工作委員會;甚至也可以像美國一樣，作為一個民間機構(gòu)。該委員會的委員應(yīng)由各法域選派的立法機關(guān)工作人員、法官、律師、法學(xué)教授以及其他法律專家組成。

無疑，以該協(xié)商、協(xié)調(diào)機構(gòu)作為草擬示范法的主體，有利于消除各法域間因法律文化和法律制度的差異而產(chǎn)生的互不信任，也避免了四個法域各自立法時以我為主的偏向。此種機制使示范法得以以客觀公允的方式獲得各法域的認同，并最終易為各法域立法所采納，從而達成區(qū)際法律的逐步統(tǒng)一［7］。

如此看來，制定商法示范法就成為商法統(tǒng)一的一個最佳選擇方案。但這不是說內(nèi)地的商法在修訂完善之時對商法的統(tǒng)一不得不完全無所為。相反，針對目前我國內(nèi)地的民法典制定而言，在涉及到商事法的規(guī)則設(shè)計時，提前做好各法域商事交易規(guī)則的梳理、比較、整合則會為示范法的制定提供一個基礎(chǔ)或范例。在這方面，歐洲的比較法學(xué)者在歐洲的統(tǒng)一私法運動中積極展開比較法研究的做法就十分值得借鑒。

按照有關(guān)學(xué)者的研究，歐洲一體化的進程為歐盟私法統(tǒng)一提供了可能性，這種現(xiàn)實基礎(chǔ)與歐洲比較法學(xué)的歷史傳統(tǒng)交匯起來，迅速促生了《歐洲民法典》運動。歐洲民法學(xué)者紛紛以比較法研究為依托，展開形式多樣的學(xué)術(shù)工作，積極推動共同歐洲私法的實現(xiàn)，終于使一項烏托邦式的學(xué)術(shù)構(gòu)思發(fā)展成為一種不可阻擋的趨勢［8］。在我國的商法研究中，學(xué)術(shù)界深入開展我國不同法域商法的比較法研究無疑是目前急需的。只要學(xué)界通過功能比較的方法，從現(xiàn)行不同法域的法律中抽象出具有普遍性的規(guī)則，就很有可能以其內(nèi)在的合理性和相對的優(yōu)越性最終贏得合法地位。

(二)過渡時期的過渡方案

現(xiàn)在的問題是，即便我們采納了制定商法示范法這一方案，即便內(nèi)地在修訂完善商法時努力做好基礎(chǔ)資料的整理工作，我們也避免不了商法領(lǐng)域現(xiàn)實的區(qū)際法律沖突。因此，在制定出商法示范法之前，務(wù)實的做法是尋找到一種切合實際的過渡方案，務(wù)虛的做法是通過法學(xué)研究和法學(xué)教育循序漸進地締造共同的法律文化。在后一種情形，實現(xiàn)將來商法統(tǒng)一的途徑就不是政治性的“自上而下”的，而轉(zhuǎn)為文化性的“自下而上”的。也就是說通過促進統(tǒng)一商法的廣泛的可接受性，以此逐漸確立其合法性。為實現(xiàn)這一目的，需要四法域的學(xué)術(shù)界在法學(xué)研究、教育領(lǐng)域做足工作。但這一務(wù)虛做法需要做的工作長期而又艱巨。

就務(wù)實的做法而言，鑒于商法領(lǐng)域的實體法沖突最終體現(xiàn)在法院判決或仲裁裁決上，以目前的情形，能否實現(xiàn)不同法域的法院對其它法域判決或裁決的認可就顯得十分重要。在這一方面，內(nèi)地與港澳所簽署的一系列司法協(xié)助文件起到了良好的表率作用。比如2006年2月28日簽署的《內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)關(guān)于相互認可和執(zhí)行民商事判決的安排》、2006年7月14日簽署的《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互認可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件判決的安排》。無疑，這些文件的簽署順應(yīng)了香港、澳門回歸后內(nèi)地與港澳相互對判決認可機制的需求，填補了內(nèi)地人民法院執(zhí)行港澳特區(qū)民商事判決依據(jù)的空白，為內(nèi)地人民法院認可和執(zhí)行港澳特區(qū)法院作出的當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案件的判決提供了法律依據(jù)。

所以，在制定出商法示范法之前，不同法域之間本著實事求是的精神，務(wù)實地選擇相互認可他法域的判決或裁決，不失是一條解決涉外性商事糾紛的良好途徑。正如最高法院方面評價如上安排時所認為的那樣，此種司法協(xié)助可消除投資方對訴訟和執(zhí)行相脫節(jié)的疑慮，并可增強跨區(qū)域投資、貿(mào)易的信心，促進兩地經(jīng)貿(mào)往來、人員交流以及其它各項事務(wù)在良好的法制環(huán)境下順利運作。

拓展一步而言，由于內(nèi)地與港澳三地從法域的角度來說是平等的，各法域的立法機關(guān)都無權(quán)獨自制定適用于他法域的法律。因此只能通過區(qū)際協(xié)議的形式調(diào)整商法沖突，而各法域之間的法律地位為區(qū)際協(xié)議的訂立提供了可能的法律依據(jù)。事實上，CEPA是區(qū)際協(xié)議的最好例證。顯然，我國四法域之間就商事法從區(qū)際民商事訴訟和商事仲裁領(lǐng)域繼續(xù)進行訂立相應(yīng)的區(qū)際協(xié)議的實踐，是我國在實體法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)最終統(tǒng)一的可靠過渡方案?？上驳氖牵瑑?nèi)地與臺灣就兩岸簽署經(jīng)濟合作框架協(xié)議(ECFA)已開始正式協(xié)商，這讓我們似乎看到了兩岸在商事法領(lǐng)域展開法律沖突對話的曙光。

［1］楊繼.商法通則統(tǒng)一立法的必要性和可行性［J］.法學(xué)，2006，(2).

［2］趙中孚.商法總論(第四版)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2009.

［3］李研.葡萄牙商法的歷史淵源［J］.國際經(jīng)貿(mào)探索，2005，(2).

［4］陳自強.代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2008.

［5］余先予.臺灣民商法與沖突法［M］.東南大學(xué)出版社，2001.

［6］徐學(xué)鹿.論商法的統(tǒng)一［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2004:(4).

［7］曾濤.論示范法的理論基礎(chǔ)及其在中國的運用［J］.法商研究，2002，(3).

［8］朱淑麗.比較法學(xué)者對“共同歐洲私法”的推動［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2008，(2).

Abstract:It has now become an urgent emergent demand that the intercourse of economic trade，personnel and other affairs between Chyinese Inland，Hongkong，Macao and Taipei can smartly run in the environment of the unified commercial law in China.But it is the fact that the commercial law in the four legal units conflict with each other seriously.In the sight of the theoretical discussion，there are many schemes to realise the final unification of the commercial law.However，the best way is to realise such unification that the legal units coperate with each other to establish the open model law.It is acceptable that every legal unit strives for the discovery and practice of the interregional agreement of commercial law.

Key words:legal conflict;model law;unification of commercial law

(責(zé)任編輯:宋孝忠)

On the Unification of the Commercial Law in the Background of Many Legal Units Existing in China

JIANG Jun-zhou
(Henan University of Technology，Zhengzhou，450001，China)

D923.99

A

1008—4444(2010)02—0088—04

2010-03-08

蔣軍洲(1981—)，男，河南?？h人，河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。