王翠花

(中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074)

淺論法官面對法律漏洞的釋法

王翠花

(中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430074)

法律漏洞是一客觀現(xiàn)象，沒有法律漏洞的法律秩序是不存在的，再完美的法律都無法完全避免疏漏。本文通過法律漏洞與法律解釋的基本內(nèi)容，法官面對法律漏洞的釋法存在的基本問題，旨在提出相應(yīng)的解決方案，完善我國的法律制度。

法律漏洞;法律解釋;釋法;存在問題;建議

一、法律漏洞的成因

(一)法律漏洞的類型

所謂法律漏洞，指的是“法律規(guī)范對應(yīng)于規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽未預(yù)見，或者情況變更，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定”的法律現(xiàn)象。我國臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮先生認(rèn)為，法律漏洞是指法律體系上違反計(jì)劃之不圓滿狀態(tài)。除了根據(jù)發(fā)生原因所作的劃分外，法律漏洞還可作其他的分類:1.公法漏洞和私法漏洞。2.真漏洞和假漏洞。3.公開的漏洞和隱藏的漏洞。

(二)法律漏洞的成因

法律存在“漏洞”，在司法實(shí)踐中需要司法人員“補(bǔ)漏”和完善，這是實(shí)現(xiàn)司法公正，構(gòu)建和諧社會(huì)的迫切需要。分析原因有三:

1.缺法出漏

事物在發(fā)展運(yùn)動(dòng)過程中千變?nèi)f化的形態(tài)，不可能盡用法律規(guī)范予以界定。法律只能對已知事物及可知事物作出規(guī)范，不能對不可知事物作出規(guī)范。立法也只能制定一些重大、重要及人們生活普遍需要方面的法律規(guī)范，頒布一些共性的法律法規(guī)。立法空缺，必然導(dǎo)致司法空缺。

2.法不適事

成文法的條文規(guī)范將事務(wù)界定在固定的形態(tài)中，形成固定的規(guī)范模式。實(shí)踐中經(jīng)常遇到固定的規(guī)范與發(fā)展多變的客觀實(shí)際無法合拍，不相適應(yīng)。有時(shí)甚至與客觀實(shí)際產(chǎn)生激烈的矛盾，阻礙著事物的發(fā)展，破壞社會(huì)發(fā)展中的有利因素。

3.彼此矛盾

此法與彼法的法律規(guī)范照應(yīng)與密合，是立法的基本要求和目標(biāo)。但由于立法的主體不一、立法的時(shí)間，立法的目的和出發(fā)點(diǎn)不一，往往難免出現(xiàn)矛盾和沖突。

二、法官面對法律漏洞的釋法存在的基本問題

現(xiàn)行司法管理體制嚴(yán)重?fù)p害法官在法律漏洞填補(bǔ)中的地位和作用。我們強(qiáng)調(diào)法官對實(shí)定法的絕對服從，“有法必依”，當(dāng)出現(xiàn)現(xiàn)行法律規(guī)定與社會(huì)發(fā)展的矛盾時(shí)，主要是通過修改法律而不是對法律進(jìn)行解釋的方式加以解決，由于我國司法管理行政化特征的存在，法官個(gè)人在行使自由裁量權(quán)時(shí)的主動(dòng)地位難以得到相應(yīng)保障。

1.法官自由裁量的公正性受到置疑

英美法的“法官造法”與衡平法的存在與適用，都是建立在民眾對法官充分信任、法官對法與自然理性的信仰的基礎(chǔ)上的。然而，由于法官在法律漏洞的填補(bǔ)中，充分行使自由裁量權(quán)，依照相應(yīng)的法理原則以及自己的理解，對相關(guān)模糊的概念與規(guī)定進(jìn)行解釋，或者找出其他作為判決根據(jù)的依據(jù)。在這個(gè)過程中，不可避免的會(huì)參雜進(jìn)個(gè)人的主觀因素。因此，在我國，基于對法官群體公正性的懷疑，法官的這種權(quán)力被視為會(huì)帶來腐敗和不公正的源頭，從而受到懷疑，種種要求制約這種會(huì)帶來不確定性的呼聲隨處可見。可以說，目前在公眾心目中司法不公，公信力下降已成為一個(gè)十分嚴(yán)重的問題。

2.缺乏對法律漏洞認(rèn)定的統(tǒng)一規(guī)則

司法實(shí)踐中，由于現(xiàn)代法律部門分類的細(xì)化與專業(yè)的進(jìn)一步深化，法官受相應(yīng)的經(jīng)驗(yàn)與知識面的限制，又由于對法律漏洞的認(rèn)定缺乏確定與明確的規(guī)則，往往會(huì)忽視對整個(gè)法律體系的考察，從而導(dǎo)致有的案件在法律有明確規(guī)定的情況下認(rèn)定法律漏洞的存在，而直接以誠實(shí)信用等基本原則作為裁判依據(jù)，形成所謂“向一般條款的逃避”。這樣，就會(huì)形成司法實(shí)踐中的“虛假法律漏洞”，無疑，這種處理會(huì)導(dǎo)致案件適用法律的錯(cuò)誤，破壞了法律的權(quán)威性，進(jìn)一步損害了公眾對司法公正的信賴。

3.法律漏洞具體補(bǔ)充方法不規(guī)范、不統(tǒng)一的問題

法律漏洞的填補(bǔ)方法有多種，不同類型的法律漏洞應(yīng)該有不同的漏洞填補(bǔ)方法。然而，何種類型的法律漏洞應(yīng)該用哪種方法予以填補(bǔ)，對此并無規(guī)范統(tǒng)一的規(guī)定。于是，由于法官素質(zhì)的差異，很多情況下，對同一法律漏洞采用不同的補(bǔ)充方法，導(dǎo)致對同類案件不能進(jìn)行同類判決，結(jié)果同類案件就會(huì)出現(xiàn)完全不同甚至相反的法律后果，影響了司法裁判的統(tǒng)一性、公眾信賴性和司法對社會(huì)生活的指引作用。

4.法官素質(zhì)難以應(yīng)對法律漏洞的問題

對于法律漏洞的填補(bǔ)，更多的是法官的自由裁量，因而其推理結(jié)果滲透法官的主觀因素，融入法官的認(rèn)識、情感和價(jià)值，其推論結(jié)果具有主觀性，法官的法理觀念、知識結(jié)構(gòu)、道德修養(yǎng)以及情感偏見等非理性因素對最終得出的司法判決起著不容忽視的影響，從而使得法官補(bǔ)充法律漏洞所做出的司法判決具有很大的不確定性或不可預(yù)見性。

三、關(guān)于我國法官面對法律漏洞的釋法的建議和應(yīng)對措施

(一)對法律漏洞的釋法的建議

法律不是僵化的教條，事實(shí)上也不容易和法律條款直接對號入座。每一次法律適用，都需要法官在解讀事實(shí)基礎(chǔ)上理解法律條款，在法律條款的可能意義的范圍內(nèi)，解讀法律和法律事實(shí)。對法律漏洞的釋法的同時(shí)，我們應(yīng)該做到:

1.切實(shí)提高法官素質(zhì)

切實(shí)提高法官素質(zhì)是準(zhǔn)備解釋的前提。“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。立法語言的模糊性和有限性使得幾乎沒有一部法律是完全明白準(zhǔn)確的。對模糊語言如何評說無不依賴一定的社會(huì)條件和需求。依讀者決定論，立法者在完成立法任務(wù)后便已退居幕后，司法者成為新的代言人，訴說著法律在個(gè)案的意義。在法官的參與下立法中模糊語言的存在，對于法律可能具有實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，防止法律僵化，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展等方面的積極作用。但是立法語言模糊性特點(diǎn)是一把雙刃劍。我們必須對法官的專業(yè)素質(zhì)，職業(yè)道德素質(zhì)，人文素質(zhì)予以關(guān)注。

2.司法獨(dú)立是確保法律解釋權(quán)純潔性的保證

從實(shí)質(zhì)而言，法官獨(dú)立是司法獨(dú)立的關(guān)鍵要素。法官獨(dú)立的目的是保證法官能依自己對案件和法律的理解得出結(jié)論，避免審判權(quán)受法官個(gè)人意志以外的因素影響。法官以對法律的尊重和忠誠為天職，視法律為直接上司，在審判過程中，其既不是政府的代言人，也不是公眾的代言人，處于中立的位置。

(二)對法律漏洞的釋法的應(yīng)對措施

1.強(qiáng)化職業(yè)道德素質(zhì)

增強(qiáng)法官的平等意識。一要司法公正，堅(jiān)持法律面前人人平等，自覺摒棄官官相護(hù)，徇私枉法;在訴訟程序上要平等對待當(dāng)事人，平等保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利;要在裁判實(shí)體上堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，平等保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。二要增強(qiáng)法官的廉潔意識。要廉潔自律，明確廉潔是公正的前提，自覺做到說情不納、請吃不到、送禮不要;要防微杜漸。三要遵紀(jì)守法，銘記喝量酒、花臟錢早晚是病的古訓(xùn)，以反面典型為鏡子，時(shí)刻警醒自己，自覺做到“慎獨(dú)”。四要增強(qiáng)法官的形象意識。要文明執(zhí)法，嚴(yán)格依法辦案。

2.提高庭審駕馭能力

就法官駕馭庭審能力而言，一是程序合法。法官在庭審中要按簡易或普通程序規(guī)定的步驟掌握庭審活動(dòng)的進(jìn)行。從開庭準(zhǔn)備、法庭調(diào)查、法庭辯論、合議和宣判五個(gè)階段，都應(yīng)當(dāng)注意保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。二是查清事實(shí)。法官應(yīng)在雙方當(dāng)事人爭議的基礎(chǔ)上圍繞爭議的焦點(diǎn)開展調(diào)查，通過舉證、質(zhì)證和認(rèn)證，查清案件事實(shí)。三是控制庭審，保證當(dāng)事人雙方圍繞爭議焦點(diǎn)展開辯論，同時(shí)限制與案件無關(guān)的問題進(jìn)入庭審范圍，并制止當(dāng)事人和旁聽者出現(xiàn)的違反法庭秩序的行為。四是法庭綜述，為規(guī)范庭審，提高質(zhì)證、認(rèn)證質(zhì)量，增強(qiáng)公開審判效果，要在法庭調(diào)查和法庭辯論階段進(jìn)行綜述;一方面對雙方當(dāng)事人辯論的觀點(diǎn)或爭議的焦點(diǎn)進(jìn)行歸納，保證庭審有序、順利、高效地進(jìn)行。五是法官公正。法官在庭審中公正、權(quán)威、文明、公平，不傾向任何一方。

3.通過立法、司法解釋等手段，進(jìn)一步規(guī)范法律漏洞填補(bǔ)的司法程序，嚴(yán)格規(guī)范裁判文書寫作

法律漏洞的認(rèn)定與填補(bǔ)，必須要有嚴(yán)格的規(guī)則體系可以依據(jù)，只有這樣，才能從程序上確保法官填補(bǔ)漏洞規(guī)范、統(tǒng)一，不致出現(xiàn)對案件判決結(jié)果的相互矛盾，從而實(shí)現(xiàn)法律漏洞填補(bǔ)的公正性。在司法程序中真正貫徹程序公正與實(shí)體公正并重、注重程序正義的理念，貫徹控審分離、控辯對抗和審判中立以及訴訟效率等科學(xué)理念，從宏觀上正確引導(dǎo)司法自由裁量權(quán)的行使，這也是保證法官在面對法律漏洞時(shí)處理的公正。同時(shí)，對整個(gè)司法過程的程序監(jiān)控，有利于進(jìn)一步明確法官的邏輯思維推理過程，從推理過程中防止濫用自由裁量權(quán)情形的出現(xiàn)。

4.建設(shè)一支高水平、高素質(zhì)的職業(yè)司法隊(duì)伍

法官素質(zhì)是保證法官填補(bǔ)法律漏洞行使自由裁量權(quán)時(shí)，充分保證適用法律結(jié)果合理公正的最關(guān)鍵因素。填補(bǔ)法律漏洞，需要對法理、法律體系、政策、習(xí)慣有深入的了解，對法官素質(zhì)有較高要求。提高司法水平也要貫徹以人為本的理念。改變有的地方法官、檢察官的素質(zhì)及專業(yè)水平低于律師和其他法律工作者的被動(dòng)狀況，以擁有較高學(xué)歷和深厚專業(yè)背景的法學(xué)人才充實(shí)司法隊(duì)伍，嚴(yán)把入門關(guān)。對司法人員定期培訓(xùn)和考核，不斷提升司法人員的法律知識水準(zhǔn)及業(yè)務(wù)水平。加強(qiáng)司法職業(yè)道德教育，強(qiáng)化嚴(yán)格法治的意識，減少司法的隨意性，杜絕徇私枉法現(xiàn)象發(fā)生。正確行使司法自由裁量權(quán)，要求司法人員具有較高的職業(yè)道德素養(yǎng)、對法律博大精深的理解以及豐富司法經(jīng)驗(yàn)的積累。只有高素質(zhì)的司法隊(duì)伍，才能做到正當(dāng)行使司法自由裁量權(quán)，揚(yáng)其所長，抑其弊端。

5.適當(dāng)考慮參照判例制度

判例本身就是正確適用法律，解釋法律的典范，將法律條文、法律原則、法律目的等因素，與案件事實(shí)相聯(lián)系，在個(gè)案中運(yùn)用法律，體現(xiàn)法律。判例在指導(dǎo)法官正確判決，維護(hù)人們關(guān)于法律穩(wěn)定的預(yù)期，以及法秩序的的安定性方面，具有無可辯駁的積極作用。法律規(guī)范既要有穩(wěn)定性，又要有靈活性;既要有普遍適用性，又要有個(gè)別適用性。前者要求法律內(nèi)容抽象概括;后者則要求法律內(nèi)容具體明確。從法律規(guī)范的穩(wěn)定性和普遍適用性出發(fā)，立法者造法顯然是最佳選擇;但是，考慮到法律規(guī)范的靈活性和個(gè)別適用性，借鑒判例制度就是一個(gè)具有靈活性的十分具有參考價(jià)值的司法嘗試。

D920.5

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2010-07-01