閆冬

(中共綏化市北林區(qū)黨校，黑龍江綏化152000)

如何理解正當(dāng)防衛(wèi)

閆冬

(中共綏化市北林區(qū)黨校，黑龍江綏化152000)

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人和他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到法侵害時所采取的正當(dāng)行為，其目的是鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障公共利益和公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。在行使正當(dāng)防衛(wèi)時必須把握正當(dāng)防衛(wèi)中的必要限度和重大損害，以避免造成嚴(yán)重的法律后果。

正當(dāng)防衛(wèi);防衛(wèi)過當(dāng);刑法

正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法的一項重要制度，是法律賦予公民在國家、公共利益、本人和他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利受到法侵害時所采取的正當(dāng)行為，其目的是鼓勵公民與正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，從而保障公共利益和公民的合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)從形式上看與犯罪行為都是加害行為，通常都造成一定程度的損害，但二者之間卻有著質(zhì)的區(qū)別，前者是有利于社會的行為，而后者則是危害社會的行為。下面從正當(dāng)防衛(wèi)上的成立條件、特殊防衛(wèi)、不法侵害的界定等幾個方面，對正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)理論和個人見解進(jìn)行初步的闡述和探討。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念

正當(dāng)防衛(wèi)屬于正當(dāng)行為中之一種，指為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。對正當(dāng)防衛(wèi)概念的認(rèn)識和理解應(yīng)從以下幾點把握:

1.正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利。任何公民在面對公共利益、公民本人或者他人的人身和其他權(quán)利遭受到正在進(jìn)行的不法侵害時，均有權(quán)對不法侵害予以必要的損害。正當(dāng)防衛(wèi)作為公民的權(quán)利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有條件躲避非法侵害或求助于司法機關(guān)的情況下，公民仍有權(quán)實施正當(dāng)防衛(wèi)。換言之，我國刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)并不僅僅是一種“不得已”的應(yīng)急措施，而是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段。

2.正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法侵害實施的正當(dāng)、合法行為。它不僅不具有社會危害性，反而對社會有益，因而受到國家法律的保護(hù)、支持和鼓勵。

3.正當(dāng)防衛(wèi)除在特定條件下可以對不法侵害人造成傷亡不屬于超過必要限度外，一般情況下對不法侵害者的損害都不能明顯超過必要限度。因此，公民在行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)時，都必須符合法定條件，不允許超過必要的限度，不允許濫用防衛(wèi)權(quán)利。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的界定

1.防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為。所謂不法侵害，是指對法律保護(hù)的公私合法權(quán)益進(jìn)行侵害。不法侵害的性質(zhì)，即包括犯罪行為的侵害，它包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實行防衛(wèi)的權(quán)利。但是，是否對一切不法侵害行為都應(yīng)當(dāng)實施正當(dāng)防衛(wèi)。筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性質(zhì)嚴(yán)重、侵害程度激烈、危險性較大，具有積極進(jìn)攻性的侵害行為。從犯罪性質(zhì)的侵害行為來看，針對不法侵害行為實行防衛(wèi)，通常是指具有緊迫感的、帶有暴力性、破壞性的、能夠給客體造成嚴(yán)重?fù)p害的那些犯罪。對于一般性的、危害不大的、程度輕微的不法侵害行為，一般不用正當(dāng)防衛(wèi)來解決，而應(yīng)用調(diào)解或其他方法來解決，以達(dá)到化解矛盾之目的。總之，防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為實施。

2.防衛(wèi)必須是針對實際存在而又正在進(jìn)行的不法侵害行為。這個內(nèi)容包括兩層意思:第一，不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。第二，不法侵害行為必須是正在進(jìn)行的，而不是尚未開始或已經(jīng)結(jié)束的。

3.防衛(wèi)必須是為了保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害。從防衛(wèi)的目的看，防衛(wèi)人實行防衛(wèi)的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的首要條件，也是刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的重要根據(jù)。防衛(wèi)如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護(hù)其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當(dāng)防衛(wèi)的主觀目的違背，不論正當(dāng)防衛(wèi)的界定具有正義性，故這種防衛(wèi)不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當(dāng)防衛(wèi):(1)對于防衛(wèi)挑撥行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi);(2)對于互毆、聚眾斗毆、械斗等行為不能視為正當(dāng)防衛(wèi);(3)對于為了保護(hù)非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。

4.防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行。實行正當(dāng)防衛(wèi)，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行(共同犯罪除外)，才能達(dá)到排除和制止不法侵害的目的。如果在防衛(wèi)過程中給第三人造成損害，而在實施行為過程中又不符合緊急避險條件的，則應(yīng)根據(jù)有無過錯或過失來確定是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。如果明知是第三人而故意加以侵害，構(gòu)成犯罪的，則應(yīng)以故意犯罪論處。如果是由于防衛(wèi)人的精神高度緊張，錯誤地把第三人當(dāng)成侵害人而對其實行所謂的防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應(yīng)按假想防衛(wèi)的原則來處理。

5.防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。如果防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。防衛(wèi)是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆纸缇€。對于如何具體判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要的限度造成重大損害，在法律上沒有具體的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但在法學(xué)界和司法實踐中主要有以下兩種觀點:一種是基本相適應(yīng)說。所謂基本相適應(yīng)就是指防衛(wèi)行為與侵害行為應(yīng)當(dāng)基本相適應(yīng)。如果防衛(wèi)行為與侵害行為不是基本相適應(yīng)，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，是防衛(wèi)過當(dāng)。另一種是必需說。所謂必需說是指防衛(wèi)必須具有足以有效制止不法侵害行為所必需的手段和強度，這種必需手段和強度就是必要限度。防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害，保護(hù)合法權(quán)益。因此，對于防衛(wèi)行為是還過當(dāng)，限度如何，不能以防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，只能以客觀實際為標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，正當(dāng)防衛(wèi)的限度應(yīng)包括以下四方面內(nèi)容: (1)凡是能用較緩和的手段制止不法侵害時，就不允許用激烈、超強度的手段進(jìn)行防衛(wèi);(2)為了避免較輕的不法侵害，不允許造成嚴(yán)重的損害結(jié)果;(3)對于沒有明顯立即危及人身安全或重大財產(chǎn)安全的不會侵害行為，不允許采用激烈的重傷、殺害手段進(jìn)行防衛(wèi);(4)采取措施制止不法侵害后，不允許對不法侵害人繼續(xù)加害等。

上述相當(dāng)說實際上是客觀需要說與基本適應(yīng)說的有機結(jié)合，既抓住了理解必要限度的本質(zhì)的、關(guān)鍵的特征，有利于鼓勵公民實行“正當(dāng)防衛(wèi)”，又提出了對防衛(wèi)者的必要約束，有利于保障“正當(dāng)防衛(wèi)”的正確行使，從而汲取了基本適應(yīng)說與客觀需要說的合理之處，避免了兩者之不足，可謂是合理而可取的主張。正是鑒于此，相當(dāng)說后來逐漸成為我國刑法理論上的通說和指導(dǎo)刑事司法實踐的主導(dǎo)理論?？傊?dāng)防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)公共財產(chǎn)和公民的人身、財產(chǎn)安全。正當(dāng)防衛(wèi)的界定，對鼓勵廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的意義。

三、防衛(wèi)過當(dāng)

《刑法》第20條第3款可表述為:對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取自衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

近代刑法認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是將本來應(yīng)由法律保護(hù)的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦及公民奮起自衛(wèi)的一項正當(dāng)權(quán)利，它本身意味著對國家刑罰權(quán)的一種補充。正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，但這是有條件的。因此無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定從另一方面來看卻也有其不合理的地方，因為對其作出的規(guī)定從某方面來說導(dǎo)致了法律價值的錯位。

首先，此款規(guī)定使立法的價值平添缺憾。就立法與司法的關(guān)系而言，立法的明確有助于司法實踐，同時立法應(yīng)保留一定的自由裁量權(quán)給司法一定的執(zhí)法空間。如果說舊刑法對于正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦抟?guī)定不明確、操作性差一些，使得司法實踐中對防衛(wèi)過當(dāng)案件的裁判有過嚴(yán)之傾向的話，那么新刑法的第2款的修改可以說已經(jīng)彌補了這一不足，并且恰到好處地留給司法領(lǐng)域一定的實踐空間。對于正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的行為的法律性質(zhì)完全可以根據(jù)第1款和第2款的規(guī)定進(jìn)行裁定。因此，第3款的屬于司法的范疇，立法不能因為司法者本身的業(yè)務(wù)水平低下就屈尊去解決司法領(lǐng)域的具體，這樣只能造成立法資源浪費、司法資源自身提高和利用的枯萎。第3款的規(guī)定不僅使立法的技術(shù)水平倒退，而且使其在法律價值的追求上走向了反面。

其次，所謂“無限防衛(wèi)權(quán)”的規(guī)定更易矯枉過正，使得對防衛(wèi)行為的裁定由失之過嚴(yán)走向另一個極端即失之過寬，從對防衛(wèi)人的不公平走向?qū)η趾θ说牟还?，甚至于更易造成國家鼓勵更多的暴力犯罪的出現(xiàn)，與法治國家之精神背道而馳，因而，在某種程度上無異于“惡法”。根據(jù)立法者的意圖，所謂“無限防衛(wèi)權(quán)”并非說明防衛(wèi)權(quán)的絕對無限性，對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，同樣要受到正當(dāng)防衛(wèi)的條件限制，以免造成對侵害人正當(dāng)權(quán)利的過分損害。然而正如大家所知，我國的司法現(xiàn)狀如此不容樂觀，對于素質(zhì)水平不齊的司法者來說，有些司法人員也許更易僵化的望文生義，將某些正當(dāng)防衛(wèi)條件缺失的行為一律視為正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，從而過分地擴(kuò)張防衛(wèi)人的權(quán)利，過分地忽略對侵害人的保護(hù)，造成更多的司法錯誤。另外，此款立法很可能產(chǎn)生極壞的社會。由于我國公眾的法律意識淡薄，法律水平不高，一般公眾對立法精神的領(lǐng)會和理解可能較之于某些司法者更差，這必將導(dǎo)致私刑的濫用，從而產(chǎn)生針對暴力犯罪的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母託埍┑姆缸铩?/p>

(責(zé)任編輯:喬瑞雪)

D920.4

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1001－7836(2010)02－0185－02

2009－12－02

閆冬(1968－)，女，黑龍江綏化人，講師。