區(qū)別而論的責任體系：《鹿特丹規(guī)則》履約方制度的引入
——兼論《中華人民共和國海商法》的選擇＊

王秋雯

（清華大學法學院，北京 100084）

區(qū)別而論的責任體系：《鹿特丹規(guī)則》履約方制度的引入
——兼論《中華人民共和國海商法》的選擇＊

王秋雯

（清華大學法學院，北京 100084）

聯(lián)合國大會2008年12月通過的《鹿特丹規(guī)則》引入了全新的主體制度，即履約方制度。在面對困擾中國海事司法實踐已久的港口經(jīng)營人法律地位問題時，有學者認為履約方制度恰能解決該問題；在當前修改《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）的背景下，海商法學界也出現(xiàn)了呼吁將履約方制度引入《海商法》的觀點。但是，履約方制度并不能解決港口經(jīng)營人的全部問題，解決《海商法》現(xiàn)有問題也并非只能依賴履約方制度的引入。

《鹿特丹規(guī)則》；履約方制度；港口經(jīng)營人

一、問題的提出

從國內(nèi)層面來看，各國海上貨物運輸立法存在著萬千差別，而這種差別又被各國相異的法律適用規(guī)則與法律解釋規(guī)則進一步擴大化；從國際層面來看，調(diào)整海上貨物運輸?shù)娜蠊s由于其利益平衡上的偏向性不同，吸引了不同的締約國。無論從國內(nèi)層面還是國際層面來考量，目前調(diào)整國際海上貨物運輸立法的不統(tǒng)一是確定無疑的。對于海上貨物運輸這樣一種將國際性根深蒂固地歸結為其內(nèi)在屬性之一的事業(yè)，調(diào)整規(guī)范的不統(tǒng)一最終導致的國際航運受到阻滯的結果必是我們所不欲的。因此，如何扭轉現(xiàn)實中的混亂和如何穩(wěn)定的國際海上貨物運輸秩序，便是亟待解決的問題。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所起草的以海上運輸為核心環(huán)節(jié)的覆蓋門到門運輸內(nèi)容的全面的運輸合同公約《鹿特丹規(guī)則》，是國際海運統(tǒng)一立法進程中最新也最受矚目的努力。

比諸海上貨物運輸領域已有的三大公約，《鹿特丹規(guī)則》將調(diào)整范圍擴大并覆蓋門到門運輸，也就是所謂的“海運＋其他”（maritime plus）的多式聯(lián)運模式，［1］因此就必然會觸及責任主體延展的問題。因為門到門運輸涉及商品的檢驗、裝箱、封箱、公路、鐵路、航空運輸、貨物報關、辦理進出口手續(xù)、保管、倉儲以及安全保衛(wèi)等眾多主體，這些主體都在履行與門到門運輸合同項下承運人有關的運輸義務，那么是否應當將上述同托運人本沒有合同關系的主體法定下來并適用調(diào)整該運輸合同的國際公約？如果適用，應當如何適用？這些主體是否應當成為承運人之外對貨物運輸負責的主體？這些主體的故意和過失行為是否可以歸屬于承運人？這些主體能否援引承運人的抗辯理由和責任限制？

《鹿特丹規(guī)則》的履約方制度意在解決上述問題。但是，在《鹿特丹規(guī)則》起草伊始，各方在履約方問題上就存在巨大爭議（參見A/CN.9/WG.III/WP.21附件第14段至第16段）。

一種觀點認為，“履約方”概念應盡可能寬泛，以將所有與貨物運輸相關的主體包括進去。持此種觀點的學者認為，可以把原本屬于運輸合同之外的侵權、保管或其他非合同之訴的被告統(tǒng)統(tǒng)帶進公約的調(diào)整范圍，只要是與貨物運輸合同相關的主體，他們之間的法律關系就受到公約的規(guī)制和調(diào)整，從而實現(xiàn)更大范圍的法律統(tǒng)一。

在一定意義上，該主張是將公約強制性適用范圍的主體擴大化，除承運人和托運人外，眾多與海上貨物運輸有關的主體都成為了公約調(diào)整對象而受制于公約的強制性規(guī)定。

另外一種觀點則認為，沒有必要規(guī)定履約方，因為框架文件調(diào)整的是運輸合同關系，而運輸合同主體就是承運人與托運人，不調(diào)整托運人與承運人之外的第三人。特別加入履約方的規(guī)定，實際上是對運輸合同覆蓋范圍的無端突破，強制性延伸得過于寬泛，會給海上貨物運輸中的合同自由帶來沉重負擔，會給遠洋貿(mào)易的自由帶來巨大束縛，因此從根本上否定了履約方存在的必要。

面對上述針鋒相對的觀點，在權衡是否接受《鹿特丹規(guī)則》時，在考慮如何修改國內(nèi)海商立法時，中國對于履約方制度應持何種立場？筆者通過下述三個問題的論述，試圖對履約方制度進行較為全面的解讀，以回應上述問題。

二、海商國際公約主體擴展之趨勢與履約方概念的引入

在調(diào)整對象上，按照一般合同法的理論，海運合同約束的應該是承運人和托運人，那么，作為調(diào)整運輸合同的海商法律規(guī)范調(diào)整的當然是承運人與托運人之間的關系。如果貨物在運輸過程中發(fā)生滅失、毀損或者造成遲延交付，那么，根據(jù)合同相對性，貨主只能追究承運人的責任。但在實踐中，合同承運人之外往往還有其他主體參與部分運輸任務或者從事一些運輸輔助行為，貨主往往希望也能對這些主體追究相應的法律責任，如果托運人或者貨主繞開合同以侵權起訴這些主體，那么海商法強制性規(guī)定的效力就會大打折扣。

《1924年統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱《海牙規(guī)則》）與《1968年修改統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約議定書》（簡稱《維斯比規(guī)則》），都僅僅規(guī)定了承運人責任，而沒有要求承運人之外的其他主體對貨物運輸負責。但《海牙規(guī)則》在界定承運人時采用了一個比較寬泛的概念，根據(jù)《海牙規(guī)則》第1條的規(guī)定，“‘承運人’：包括與托運人訂有運輸合同的船舶所有人或承租人”。使用“包括”一詞，表明該條文中的列舉是不窮盡的，從而為追究與托運人訂立運輸合同的船舶所有人或承租人以外的其他主體的責任留下可能性，是否利用以及如何利用這種可能性，則留給各國國內(nèi)法去解決。但這種寬泛的定義，只是為了解決承運人識別問題的需要，卻不能擴大理解為具有將履行輔助人、獨立合同人等囊括進來的立法意圖?！?929年統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》（簡稱《華沙公約》）以及《1956年國際公路貨物運輸合同公約》，同樣也都僅僅對合同承運人施以責任。

但在20世紀70年代以后，國際公約在是否只約束合同關系主體的問題上改變了態(tài)度?！?978年聯(lián)合國海上貨物運輸公約》（簡稱《漢堡規(guī)則》）引入實際承運人概念，明確劃分了承運人和實際承運人的法律責任，從而首次在關于海上貨物運輸合同的國際規(guī)則中建立了實際承運人制度。［2］80－81根據(jù)《漢堡規(guī)則》第1條第2款的規(guī)定，“實際承運人”是指受承運人委托，履行貨物運輸或部分貨物運輸?shù)娜魏稳?，并包括受托履行這項任務的任何其他人。因此，也可以將實際承運人歸納為接受承運人委托或者轉委托，實際從事貨物運輸或部分運輸?shù)娜魏稳?。?000年水路貨物運輸合同公約》（簡稱《布達佩斯公約》）以及《1999年統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》（簡稱《蒙特利爾公約》），也都將適用范圍擴大到承運人之外的人，《蒙特利爾公約》采用專章即第五章規(guī)定了履行航空運輸非締約承運人的責任。

在海商國際公約主體擴展之趨勢影響下的《鹿特丹規(guī)則》創(chuàng)設了履約方制度，在《漢堡規(guī)則》實際承運人制度的基礎上走得更遠。履約方包括但不限于實際承運人。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第1條第6款的定義，“‘履約方’是指承運人以外的，履行或承諾履行承運人在運輸合同下有關貨物接收、裝載、操作、積載、運輸、照料、卸載或交付的任何義務的人，以該人直接或間接在承運人的要求、監(jiān)督或控制下行事為限”，但“不包括不由承運人而由托運人、單證托運人、控制方或收貨人直接或間接委托的任何人”。此處對履約方所下的定義是從其主體身份、行為方式、行為內(nèi)容角度作出的。

第一，在履約方的主體身份方面，條文明確指出履約方是指除了承運人以外的人，因此，履約方排除了承運人。但是，履約方不是承運人，卻與承運人有著密切關系，他應承運人的要求或在承運人的監(jiān)督或控制下從事貨物的運輸。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第1條第5款關于承運人的定義，即“承運人是指與托運人訂立運輸合同的人”，履約方不是承運人，他與托運人之間是不存在運輸合同關系的。

第二，在行為方式上，履約方要直接或者間接地在承運人的要求、監(jiān)督或者控制下從事運輸行為。

第三，從行為內(nèi)容來看，履約方履行的是承運人在運輸合同下與貨物的接收、裝載、搬運、積載、運送、保管、卸載、交付有關義務。首先，從條文中所列出的八項行為可以看出，履約方所履行承運人的責任僅限于承運人責任的核心部分，［3］而且，由于條款沒有使用表明舉例性或者概括總結性的詞語，故履約方所履行的義務也一定就是僅僅與該八項行為有關的義務。其次，履約方履行的行為一定是與貨物緊密相關的。照此規(guī)定，海上、陸上的運送人、裝卸工人、碼頭經(jīng)營人均包括在履約方之中。而保護集裝箱堆場的安全公司，代承運人負責準備貨運文件的中間人，以及為保證船舶適航而為承運人修船的船廠，都不包括在履約方之中（參見A/CN.9/WG.III/WP.21附件第17段）。

《鹿特丹規(guī)則》由于將某些非海運部分的運輸也納入到調(diào)整范圍當中，因此就會涉及不同運輸區(qū)段的承運人，也就會涉及不同運輸區(qū)段的履約方，由此必將履約方分類為海運履約方與非海運履約方。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第1條第7款規(guī)定，“海運履約方”是指凡在貨物到達船舶裝貨港至離開船舶卸貨港期間履行或者承諾履行承運人任何義務的履約方。內(nèi)陸承運人僅在履行或者承諾履行其完全在港區(qū)范圍內(nèi)的服務時方為海運履約方。

三、《鹿特丹規(guī)則》下履約方責任

（一）區(qū)別而論的責任體系：為何責任僅限于海運履約方？

《鹿特丹規(guī)則》第18條至第21條涉及履約方的法律責任。第18條指出承運人要對任何履約方的行為負責，第19條與第20條規(guī)定了海運履約方的責任以及承運人與海運履約方之間的責任劃分。為何立法者沒有對非海運履約方的責任以及其與承運人之間的責任劃分作出規(guī)定？

圖1 運輸各個區(qū)段

對于這一問題，《鹿特丹規(guī)則》采用的最小網(wǎng)狀責任制度或許可以為我們提供一種進路。［4，5］為了方便說明，圖1用字母來代表各個運輸區(qū)段：A代表自貨物為承運人或履約方接收時起至貨物裝船時止，B代表自貨物卸離船舶時起自貨物交付給收貨人時止，AB中間的部分代表海運段。根據(jù)《鹿特丹規(guī)則》第26條的規(guī)定，如果貨物的滅失、損壞或者引起遲延交付的事件發(fā)生在A、B區(qū)段，調(diào)整這兩個區(qū)段的其他國際公約與《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定不同，適用的應當是其他國際公約。另外，《鹿特丹規(guī)則》第82條也規(guī)定，本公約也不影響管轄其他運輸方式貨物運輸?shù)臉I(yè)已生效的國際公約管轄的事項。但在海運段，《鹿特丹規(guī)則》則是強制性統(tǒng)一適用的。《鹿特丹規(guī)則》第89條規(guī)定，參加公約的國家必須退出其他國際海上貨物運輸公約，且不允許保留（《鹿特丹規(guī)則》第90條）。另外，《鹿特丹規(guī)則》關于海運區(qū)段運輸下承運人和海運履約方對托運人或者收貨人責任是強制性的，這就在海運區(qū)段統(tǒng)一了國際立法。正是基于可以統(tǒng)一立法，《鹿特丹規(guī)則》才有必要、才有可能去規(guī)定海運履約方的責任。而對于非海運履約方，《鹿特丹規(guī)則》通過上述條款的安排，將對非海運履約方責任的規(guī)定交給其他國際公約，所以不再作出規(guī)定。

（二）區(qū)別而論的對應權利：為何享有承運人抗辯理由和責任限制的權利僅限于海運履約方？

作為實際履行貨物運輸?shù)穆募s方，是否有權利援引法律特別賦予承運人的抗辯理由和責任限制？承運人之外的主體援引法律特別賦予承運人的抗辯理由和責任限制的權利被稱為“喜馬拉雅保護”。［6］4“喜馬拉雅保護”產(chǎn)生于《海牙規(guī)則》制定不久后英國喜馬拉雅案的判決（參見Adler v.Dickson［1954］2 Lloyd’s Report），因為該案允許權利人通過侵權起訴承運人的受雇人，這樣權利人就繞過了單純規(guī)制合同關系的《海牙規(guī)則》，規(guī)避了《海牙規(guī)則》賦予承運人的抗辯理由和責任限制。一夜之間，喜馬拉雅案使得運輸合同上紛紛出現(xiàn)了“喜馬拉雅條款”（the Himalaya clause）：起訴承運人的雇傭人、代理人、獨立合同人等履行輔助人也一樣適用運輸合同的規(guī)定。但是，這兩種條款卻被一些國家的國內(nèi)法認定為無效條款?！毒S斯比規(guī)則》在對《海牙規(guī)則》進行修改時，肯定了喜馬拉雅條款的效力，其第3條第2款明確規(guī)定起訴承運人的受雇人、代理人，也適用公約對承運人的抗辯理由和責任限制。《鹿特丹規(guī)則》第4條規(guī)定了一系列可以援引承運人的抗辯理由和責任限制的主體，包括海運履約方，但卻并不包括非海運履約方。為何非海運履約方不能享有承運人的抗辯理由和責任限制呢？

這一問題可以通過檢視法律賦予其他主體承運人抗辯理由和責任限制的理由來回答。享有承運人抗辯理由和責任限制權利的主體可以分成兩類：一類是海運履約方，另一類是在船上履行服務的人及其他受雇人。海運履約方享有承運人抗辯理由和責任限制的理由在于既然他們承擔了該規(guī)則下的義務和責任，理應享有該規(guī)則中與義務和責任對應的權利和好處。［6］5在船上履行服務的人及其他受雇人享有承運人抗辯理由和責任限制的理由在于他們行為的非獨立，因為承運人要對他們的行為負責，他們的任何不利益最后都要由承運人承擔，［6］5如果不賦予他們承運人的抗辯理由和責任限制，最后又將發(fā)生喜馬拉雅案的情況。但是，對于非海運履約方，《鹿特丹規(guī)則》既未為其設定責任，他的行為又不像受雇人那樣完全依賴于承運人，因此未被賦予承運人的抗辯理由和責任限制。

（三）不區(qū)別而論地將責任歸于承運人

雖然《鹿特丹規(guī)則》未規(guī)定非海運履約方的賠償責任，但第18條卻規(guī)定承運人對任何履約方的行為負責，包括海運履約方，也包括非海運履約方。這樣的規(guī)定賦予托運人以更多保護，無論非海運履約方是否可以被根據(jù)其他調(diào)整陸上和水上運輸?shù)膰H公約追究責任，只要非海運履約方的行為導致貨物毀損、滅失，權利人則可以將該行為歸屬于承運人而要求承運人負責。

（四）海運履約方的責任

《鹿特丹規(guī)則》關于海運履約方的責任規(guī)定在第19條，其內(nèi)容可以分成五個部分。［7，8］

其一，海運履約方承擔承運人的義務和責任，享有承運人的權利和免責（《鹿特丹規(guī)則》第19條第1款）。但《鹿特丹規(guī)則》對此規(guī)定了一個適用條件，即必須是海運履約方履行了與貨物運輸有關的活動，并且造成貨物滅失、損壞或者遲延交付的事件發(fā)生在海運履約方的責任期間內(nèi)。

其二，如果承運人同意增加責任，提高責任限制的數(shù)額，除非海運履約方明示接受，否則不受此約束（《鹿特丹規(guī)則》第19條第2款）。

其三，海運履約方要對受其委托的人的行為或不為負責任（《鹿特丹規(guī)則》第19條第3款）。筆者認為，此處存在兩個可能引起爭議之處。第一個可能的爭議在于“委托”一詞的使用，“委托”是僅限于簽訂委托合同的情況，還是可以擴展到非書面形式的委托？《漢堡規(guī)則》以及《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）在界定實際承運人時使用的“委托”（entrust）或者“轉委托”的表達方法曾經(jīng)引起學界的批評。［2］79履約方概念的界定回避了“委托”一詞，使用“在承運人的監(jiān)督和控制下，直接或者間接地履行運輸義務”，［3］是一個非常有意義的進步。那么，在這里又出現(xiàn) “委托”一詞，是否又會產(chǎn)生“委托”專指與承運人簽訂委托代理合同情況的問題？而且，由于公約的國際性，各國在界定“委托”時勢必會產(chǎn)生比《海商法》在中國司法實踐中的分歧更大的爭議。第二個可能的爭議在于海運履約方在連環(huán)委托情形下責任如何承擔，尚存不明。舉個例子來說，海運履約方甲委托乙從事運輸，乙又委托丙來運輸，也就是我們經(jīng)常遇到的轉委托情形。在此情形下，甲作為海運履約方對其委托人乙的行為負責是明確的；乙間接從事運輸，符合公約中對履約方的概念界定，也是海運履約方，乙對其委托人丙的行為要負責任也是沒有疑義的。問題就在于在這種轉委托的情形下，甲要不要對丙的行為負責？請求人能否突破委托合同的相對性去直接要求甲承擔法定責任？對于該問題，恐怕《鹿特丹規(guī)則》并沒有澄清。

其四，《鹿特丹規(guī)則》不要求海運履約方的受雇人負賠償責任（《鹿特丹規(guī)則》第19條第4款）。但是，此規(guī)定卻不甚明確，是指海運履約方的受雇人根本不能作為被起訴對象，還是指可以作為被起訴對象卻不是責任承擔的主體？不區(qū)分受雇人是善意還是惡意，也不區(qū)分是職務行為還是個人行為，一概免除其責任，未免有失公允。

其五，對于海運履約方與承運人的責任劃分，《鹿特丹規(guī)則》第20條規(guī)定，對于貨物滅失、損壞或者遲延交付，承運人和一個或數(shù)個海運履約方均負有賠償責任的，其賠償責任為連帶責任，但僅限于公約規(guī)定的限額。

四、履約方制度與《海商法》的選擇

（一）履約方制度與《海商法》現(xiàn)有制度之比較

《海商法》并不存在嚴格意義上的履約方制度，類同于《鹿特丹規(guī)則》履約方制度的是《海商法》第四章中的履行輔助人制度，包括實際承運人制度和受“喜馬拉雅保護”的承運人的受雇人、代理人，現(xiàn)逐一將其與履約方制度進行對比。

1.與《海商法》實際承運人之比較

實際承運人的定義規(guī)定在《海商法》第42條中，即“實際承運人，是指接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜?，包括接受轉委托從事此項運輸?shù)钠渌恕薄Ｂ募s方與實際承運人都不是承運人，他們與托運人之間也不存在運輸合同關系。因此，履約方與實際承運人都排除了承運人，與托運人之間也不存在運輸合同關系。從責任之規(guī)定上看，《鹿特丹規(guī)則》下海運履約方與《海商法》中實際承運人責任基本相同，兩者都享有承運人的權利和免責，承擔承運人的義務和責任；承運人要對兩者的行為負責任，在責任劃分上，兩者都與承運人承擔連帶責任（《海商法》第61條）。以上是海運履約方與實際承運人的共性，但是，兩者的不同反而更能為我們提供孰優(yōu)孰劣的比較。

第一，從包含主體的范圍上看，海運履約方涵蓋了實際從事海運的承運人以及承運人的受雇人、代理人，同時亦包括其他獨立合同人，諸如港區(qū)作業(yè)裝卸公司和海運港站經(jīng)營人等，再加上非海運履約方，整個履約方的范圍就更加擴大化。

第二，從概念界定的明確性上看，《海商法》在界定實際承運人時使用了“委托”一詞，由此就會導致對實際承運人的不同理解。因為對于所謂“委托”是否專指與承運人簽訂委托代理合同的情況，在看法上是存在分歧的。一種觀點認為，委托不限于委托代理合同，而是泛指委任他人為一定行為的情形。［9］但也有觀點將“委托”作狹義解釋，認為只有與承運人簽訂委托代理合同的才是實際承運人。［10］租船人與船舶所有人之間簽訂的不是委托代理合同而是租船合同，貨運代理人與船舶所有人之間簽訂的也不是委托代理合同而是運輸合同。［11］［12］86《鹿特丹規(guī)則》在對履約方進行界定時，避開“委托”詞語的適用，而采用“直接或者間接地在承運人的要求、監(jiān)督或者控制下，履行或者承諾履行承運人在運輸合同的義務”的表述，較《海商法》實際承運人的定義而言，更有利于履約方概念的明確。

第三，從履行的內(nèi)容上看，履約方履行的是承運人運輸合同項下的義務，而按照《海商法》的規(guī)定，實際承運人要“從事貨物運輸或者部分運輸”。因此，前者履行的是承運人的義務，后者履行的是本來應當由承運人進行的運輸?shù)男袨椤＿@種履行內(nèi)容上的區(qū)分決定著履約方與實際承運人涵蓋的范圍的不同，因為“運輸”一詞的范圍可大可小。［2］79［12］86－87如果《海商法》界定實際承運人時使用的“運輸”一詞采狹義理解，認為其只包括海上航行，則實際承運人當然只指海上承運人，那么，實際承運人包括的范圍就遠小于履約方，甚至小于海運履約方（因為不包括在港區(qū)作業(yè)的履約方），而僅指海運承運人。如果對“運輸”一詞采廣義理解，認為其不僅包括海上航行，還包括海上航行前后的輔助工作，那么，只要其是承運人在運輸合同下的義務，就很難將諸如裝卸公司等排除在實際承運人的定義之外，這種采廣義理解的實際承運人就類似于海運履約方了。

2.與《海商法》承運人的受雇人、代理人之比較

《鹿特丹規(guī)則》承運人的受雇人、代理人可以被視為履約方，因此，在受雇人、代理人的問題上，《鹿特丹規(guī)則》與《海商法》的規(guī)定是一致的?！逗Ｉ谭ā返?8條第1款規(guī)定：“就海上貨物運輸合同所涉及的貨物滅失、損壞或者遲延交付對承運人提起的任何訴訟，不論海事請求人是否合同的一方，也不論是根據(jù)合同或者根據(jù)侵權行為提起的，均適用本章關于承運人的抗辯理由和限制賠償責任的規(guī)定?！钡?8條第2款規(guī)定：“前款訴訟是對承運人的受雇人或者代理人提起的，經(jīng)承運人的受雇人或者代理人證明，其行為是在受雇或者受委托的范圍之內(nèi)的，適用前款規(guī)定。”因此，兩者都肯定了喜馬拉雅條款中承運人的受雇人、代理人援引承運人抗辯理由和責任限制的權利。

（二）《鹿特丹規(guī)則》履約方制度可能的借鑒價值：履約方制度能否解決《海商法》現(xiàn)有問題？

目前，海商法學界關于履約方制度的討論集中在采用履約方制度解決中國海事司法實踐中的港口經(jīng)營人問題以及完善《海商法》中實際承運人的規(guī)定等方面。

1.履約方制度與解決港口經(jīng)營人問題

因為《鹿特丹規(guī)則》將履行或者承諾履行其完全在港區(qū)范圍內(nèi)的服務時的內(nèi)陸承運人認定為海運履約方，因此，港口經(jīng)營人可以被劃入海運履約方的范疇。那么，《鹿特丹規(guī)則》的新規(guī)定會給中國的港口經(jīng)營人帶來怎樣的影響？不但中國港口經(jīng)營人非常關心這一問題，交通運輸部也非常重視這一問題，并于2009年11月13日在上海專門召開了港口經(jīng)營人對《鹿特丹規(guī)則》的征求意見會。［13］

港口經(jīng)營人的法律地位問題困擾中國的海事司法實踐已久，由于《海商法》和《中華人民共和國港口法》都沒有明確其法律地位，海商法學界也不能給出統(tǒng)一的學理看法，導致司法判決相互矛盾。

關于港口經(jīng)營人的法律地位問題的爭議，歸結起來有三種觀點：第一種觀點認為，港口經(jīng)營人是承運人的受雇人或代理人，因此適用《海商法》第58條的喜馬拉雅條款保護，得享有承運人的抗辯理由和責任限制；第二種觀點認為，港口經(jīng)營人是實際承運人，應適用《海商法》實際承運人之規(guī)定；第三種觀點則將港口經(jīng)營人視為獨立合同人，不受《海商法》調(diào)整，如果港口經(jīng)營人造成貨損，權利人只能依據(jù)《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》等一般法對港口經(jīng)營人提起訴訟，相應地港口經(jīng)營人也就無法享有承運人的抗辯理由和責任限制。［13，14］可見，法律的空白導致對于港口經(jīng)營人法律地位的不同界定，而法律地位的不同界定又導致港口經(jīng)營人權利義務的根本不同。

有學者認為采用《鹿特丹規(guī)則》的履約方制度，就可以將港口經(jīng)營人劃入海運履約方的范疇，避免了對于港口經(jīng)營人法律地位界定上的混亂，而且可以統(tǒng)一適用承運人義務和責任的規(guī)定，同時也可以享有承運人抗辯理由和責任限制的權利。［15，16］但筆者認為，《鹿特丹規(guī)則》的履約方制度并不能解決港口經(jīng)營人的全部問題。因為港口經(jīng)營人可能接受來自承運人的委托進行貨物作業(yè)，也可能接受來自貨方的委托進行與貨物有關作業(yè)，而《鹿特丹規(guī)則》第1條第6款則特別作出排除性規(guī)定：“履約方不包括不由承運人而由托運人、單證托運人、控制方或收貨人直接或間接委托的任何人?！闭沾艘?guī)定，接受貨方委托的港口經(jīng)營人無法被歸入履約方，因此即使引入《鹿特丹規(guī)則》的履約方制度，這一部分港口經(jīng)營人的法律地位仍然處于不確定狀態(tài)。

2.履約方制度與完善實際承運人的規(guī)定

如前所述，《海商法》實際承運人的定義由于“委托”一詞的使用而留下了不同的法律解釋空間，《鹿特丹規(guī)則》履約方的定義采用“在承運人要求、監(jiān)督或控制下”避免了“委托”詞語不確定的問題，可以解決《海商法》實際承運人定義的不明確之處。

（三）《海商法》應如何選擇：解決《海商法》現(xiàn)有問題是否只能依賴引入履約方制度？

首先，引入《鹿特丹規(guī)則》履約方制度來解決港口經(jīng)營人和實際承運人概念的問題，無疑在將簡單的問題復雜化。對于港口經(jīng)營人問題，《鹿特丹規(guī)則》的履約方制度并不能解決全部問題，因為接受貨方委托的港口經(jīng)營人無法被歸入履約方。而且，對于港口經(jīng)營人法律地位問題的解決，未必完全依賴于引入國際最新立法，其實只需要借鑒中國臺灣地區(qū)“海商法”的做法，直接在《海商法》中規(guī)定“在港區(qū)從事貨物有關作業(yè)的港口經(jīng)營人適用本章關于承運人責任、抗辯理由和限制賠償責任的規(guī)定”即可。對于實際承運人問題，履約方“在承運人要求、監(jiān)督或控制下”的表述固然好于實際承運人“委托”的表述，但詞語表述上的不清楚不明確，可以通過改進表述方法來修正，只需要在修改《海商法》時對實際承運人采用如《鹿特丹規(guī)則》那樣比較清楚的表述即可，而未必需要通過引入全新的履約方制度以達到使法律條文措辭清晰化的效果。因此，筆者認為，解決港口經(jīng)營人和實際承運人概念的問題未必依賴引入《鹿特丹規(guī)則》的履約方制度?！逗Ｉ谭ā返男薷牟粦斒菫榱伺c國際領域的最新立法接軌而修改，而應當為了切實解決中國實踐中的問題而修改，且應當采用成本最小的方式修改。

其次，《鹿特丹規(guī)則》履約方制度在中國現(xiàn)有條件下造成的影響并不僅限于港口經(jīng)營人和實際承運人，其引入必須經(jīng)過充分的研究和成熟的檢驗。誠如某學者所言：“由于這個規(guī)則將港口經(jīng)營人、倉儲保管、內(nèi)陸運輸?shù)认嚓P企業(yè)也包括在‘履約方’之內(nèi)，并且還由于該規(guī)則將調(diào)整范圍向裝船之前和卸船之后作了延伸，擴展了公約的適用范圍，而中國目前除國際航空運輸之外并沒有加入其他相關的國際運輸公約，因此，如果實施這個規(guī)則，對中國的港口及內(nèi)陸運輸和倉儲等行業(yè)將要承擔的風險和責任的影響，也同樣很大。也就是說，這個規(guī)則所將影響的已經(jīng)絕不僅僅只限于中國的遠洋運輸行業(yè)，它對中國港口、外貿(mào)以及與國際門到門運輸相銜接的中國內(nèi)陸運輸企業(yè)和其他相關行業(yè)的影響程度也將毫無遜色?！保?7］履約方制度應用在《鹿特丹規(guī)則》中可能并無問題，但倘若不假思索地引入《海商法》，就可能會水土不服?！堵固氐ひ?guī)則》將非海運履約方交給調(diào)整其他運輸區(qū)段的國際公約和國內(nèi)法解決，但如果《海商法》引入履約方制度卻未同時限縮其適用范圍，規(guī)定了本該由陸上運輸法規(guī)定的非海運履約方的責任和免責，則不盡合理。

最后，國際社會對《鹿特丹規(guī)則》履約方制度本身也不是毫無異議或完全推崇的。履約方涉及眾多不同的責任主體，從立法技術嚴密性、周全性的角度看，如此眾多的責任主體能否用一個“履約方”的定義全部囊括，進而對不同的主體作出統(tǒng)一且妥當?shù)睦姘才牛炕蛟S要做到這一點，是很困難的。［18］假設在立法技術的周全性上看，履約方的定義不存在可指摘之處，還需要檢驗這一定義的可操作性。越是因為要涵蓋盡可能多的主體，履約方的概念就越會向原則性發(fā)展，而原則性的發(fā)展會不會帶來模糊性的增加？當同時面對著法律的周全性與法律的模糊性，并且兩者相伴而生呈現(xiàn)出正比關系時，立法技術往往很難抉擇。另外一方面，履約方制度的引入，使國際貨物運輸領域出現(xiàn)了新的術語、新的規(guī)則。與原有的《海牙規(guī)則》《維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》相比，履約方制度的內(nèi)容還過于新穎和難于理解，而且，履約方制度的構建也未效仿《海牙規(guī)則》《維斯比規(guī)則》《漢堡規(guī)則》或有關提單的國內(nèi)立法傳統(tǒng)，這對商人、律師以及法官來說，后果可能是長期形成的判例法規(guī)則、商業(yè)慣例的丟失。

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Differentiated liability system：incorporating the performing party under the Rotterdam Rules——what may be the choice for Chinese Maritime Code

WANG Qiu－wen
（Law School，Tsinghua University，Beijing 100084，China）

On 11December，2008the UN General Assembly adopted the Rotterdam Rules.The performing party is a new concept under the Rotterdam Rules.In the Chinese maritime law academia，some scholars propose that the performing party may address port－operators－related issues which have bothered China’s judicial practice for long due to the legislative vacuum.Some scholars further advocate introducing the performing party into Chinese Maritime code in the background of amendment.Nevertheless，a divergent opinion different from the dominant scholarship is articulated in this article which argues that the performing party may not completely address the port－operators－related issues.Neither the introduction of the performing party into Chinese Maritime code is the only best way to solve China’s problems in current circumstances.

the Rotterdam Rules；the performing party；port operators

DF961.9

A

1003－7659－（2010）04－0024－08

王秋雯：區(qū)別而論的責任體系：《鹿特丹規(guī)則》履約方制度的引入——兼論《中華人民共和國海商法》的選擇［J］.中國海商法年刊，2010，21（4）：24－31.

2010－09－21

王秋雯（1983－），女，遼寧沈陽人，清華大學法學院博士研究生，德國馬克思普朗克比較法與國際私法研究所訪問學者，E－mail：wqw118613＠gmail.com。