黎邦勇

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

“利用影響力受賄罪”身份犯性質(zhì)的質(zhì)疑

黎邦勇

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

“利用影響力受賄罪”的主體被設(shè)定為與國家工作人員具有密切關(guān)系的人員，視為身份犯。不過本罪所欲保護的法益是公務(wù)員對自身合法職權(quán)的行使的排他性而非受賄罪所要求的職務(wù)行為的廉潔性，故其不屬于身份犯；另外，“密切關(guān)系人”這一概念的內(nèi)涵無法被明確界定，缺乏被界定為身份的可操作性。因此應(yīng)該合理地將本罪解釋為非身份犯。

利用影響力受賄罪；身份犯；非身份犯；密切關(guān)系人

《刑法修正案(七)》在《刑法》第388條新增了一款犯罪，根據(jù)權(quán)威學(xué)者高銘暄、趙秉志等人的看法，可稱其為“利用影響力受賄罪”。立法者將該罪的主體設(shè)置為“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”，*“利用影響力受賄罪”的主體，立法者在《刑法》第300條新增條款中的具體規(guī)定是“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”。從事實上看，國家工作人員的近親屬當(dāng)然屬于與國家工作人員密切關(guān)系的人；從《刑法》的用語來看，“其他”一詞也意味著將國家工作人員的近親屬包括在與國家工作人員密切關(guān)系人之內(nèi)。由此而言，近親屬應(yīng)是《刑法》明示的與國家工作人員關(guān)系密切的人員，或者與國家工作人員具有密切關(guān)系的典型人，因此本文中密切關(guān)系人的范圍涵括了國家工作人員的近親屬。當(dāng)然，如正文所聲明那樣，這里沒考慮增補條款中所規(guī)定的第二種情形。本文暫時不考慮增補條款中規(guī)定的第二種情形，姑且將其簡稱為“密切關(guān)系人”。從《刑法》的用語上看，將該罪的主體明確為“密切關(guān)系人”似乎明示了本罪屬于身份犯；另外從《刑法分則》的體例安排來看，受賄犯罪一般都屬于身份犯，這似乎也意味著該罪的身份犯性質(zhì)。然而，《刑法》的用語形式并不是確立該罪身份犯性質(zhì)的真正標(biāo)志，還需透過用語的形式，以其客觀的實質(zhì)含義來探究該罪是否屬于身份犯；《刑法》賄賂犯罪的體例安排固然能說明一般賄賂犯罪的身份犯性質(zhì)，但卻不能排除特例的出現(xiàn)。因此，有必要對“利用影響力受賄罪”的身份犯性質(zhì)保持一種謹慎的懷疑。根據(jù)筆者的研究，這種懷疑具備兩個來源：其一，“密切關(guān)系人”缺乏成為身份的法理基礎(chǔ)；其二，“密切關(guān)系人”缺乏成為身份的實踐基礎(chǔ)。以下分述之。

一、“密切關(guān)系人”缺乏成為身份的法理基礎(chǔ)

《刑法》中的身份的意義在于行為人身份是衡量行為對法益侵害的要素，具言之：(1)無特定身份，行為就不可能侵害某些特定的法益——有些犯罪只能由具有特殊身份的人實施；(2)具有特定身份，行為對法益的侵害性才能達到值得科處刑罰的程度；(3)為了保護特定的法益，將某種犯罪作為加重類型，而規(guī)定特殊的身份；(4)有些不作為性質(zhì)的犯罪，由于相關(guān)法律只是對具有特定身份的人規(guī)定了相應(yīng)的法律義務(wù)，故只有具有該特定身份的人不履行相應(yīng)的法律義務(wù)，才可能成立不作為犯罪。[1]128從以上4種情形可以看出，某罪保護法益的特殊性才是將該罪行為主體限制為身份犯的前提和基礎(chǔ)，即保護法益的特殊性決定了行為主體的特殊性，進而將其設(shè)定為身份犯。因此要判斷某罪是否屬于身份犯，首先要考察該罪的保護法益是否存在某種特殊性。以此基本邏輯來考察“利用影響力受賄罪”是否屬于身份犯，意味著首先要確認該罪的保護法益，其次判斷該罪的保護法益是否具有某種特殊性。

“利用影響力受賄罪”的法益，根據(jù)《關(guān)于〈刑法修正案(七)(草案)〉的說明》,無疑屬于國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。但經(jīng)過仔細的推敲，這種觀點不無可疑之處。國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，顧名思義是針對國家工作人員的特定身份所設(shè)定的義務(wù)，具有國家工作人員身份者自有義務(wù)維護其職務(wù)行為的廉潔性，非國家工作人員通過與國家工作人員合謀當(dāng)然亦可侵害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。但是此兩種情形之外，要使非國家工作人員能夠侵犯國家工作人員職務(wù)的廉潔性，須事先設(shè)定非國家工作人員具有維護國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的法律義務(wù)。有人將這種情形解釋為一種身份義務(wù)有限度的擴張：“無一定身份者利用無責(zé)有身份者實施法定身份的犯罪同樣可以對法益造成侵害，只是程度不同而已。以受賄罪為例，無公務(wù)員身份者利用和自己存在密切關(guān)系的無責(zé)的公務(wù)員實施受賄行為，無身份者的行為同樣會對公務(wù)員職務(wù)行為的廉潔性造成侵害，所不同的是，這種侵害與公務(wù)員直接實施受賄行為是有一定區(qū)別的。但是這種區(qū)別不是性質(zhì)上的區(qū)別，而是程度上的區(qū)別?！盵2]然而這種受賄罪身份有限度擴張的觀點并沒有講清楚這種身份擴張的實質(zhì)理據(jù)：什么情形下可以擴張，什么情形下不能擴張？身份的擴張與法益侵害之間的聯(lián)系究竟是怎樣的？這些答案在上述主張中要么蹤影全無，要么含糊不清。所謂的受賄罪身份擴張其實質(zhì)在于保持國家工作人員職務(wù)行為廉潔性義務(wù)的擴張。細究之下，不難發(fā)現(xiàn)這種擴張違反了在憲政國家權(quán)力賦予與義務(wù)承擔(dān)對等這一基本原則的要求。在現(xiàn)代憲政國家中，無一不承認國家權(quán)力來源于國民的授權(quán)，這是國家權(quán)力的合法性，而國家工作人員通過國家對合法國家權(quán)力的授受取得對國家權(quán)力的行使。換言之，國家工作人員權(quán)力的合法性來源于國家對權(quán)力的合法賦予。為了防止正當(dāng)擁有國家權(quán)力的國家工作人員將手中的權(quán)力作為其他利益的對價物進行交易，國家通過法律給合法的權(quán)力行使者規(guī)定了必須保持職務(wù)廉潔性的要求。從這里可以看出，身份所決定的廉潔性義務(wù)只能來源于具有合法來源的權(quán)力，任何人，當(dāng)其不具有這種合法權(quán)力時，法律也就不應(yīng)該為其創(chuàng)設(shè)保證權(quán)力正常行使的義務(wù)。反過來說，法律為非法權(quán)力的行使創(chuàng)設(shè)相應(yīng)義務(wù)的做法存在荒謬的邏輯矛盾。

在“利用影響力受賄罪”中，“密切關(guān)系人”本身并不能合法地擁有行使國家公職的權(quán)力，在其實施受賄行為時，其完整的行為過程實質(zhì)上分為兩步：第一步是憑借與國家工作人員的某種密切關(guān)系，非法地獲得權(quán)力擁有的事實；第二步是進而利用這種非法獲得的權(quán)力收受賄賂。這同國家工作人員收受賄賂行為的最大不同之處在于后者是先合法地擁有某種國家權(quán)力，爾后將其作為某種利益的對價物加以交易，而前者則先是非法地獲取某種國家權(quán)力，然后又將其作為某種利益的對價物加以交易。用一個隱喻性類比來講，在“利用影響力受賄罪”中行為人先是竊取了國家權(quán)力，然后將竊取的國家權(quán)力進行出售。顯然，正如人們可以責(zé)備財物的合法的暫時保管人將財物進行交易，但是沒有必要也無法責(zé)備搶劫財物者將搶劫所得的財物進行交易，在后一種情形下值得譴責(zé)的是行為人非法取得財物的行為，而不是將搶劫所得財物加以交易的行為。同理，在“利用影響力受賄罪”中，不能也沒有必要為“密切關(guān)系人”賦予非法獲取國家權(quán)力后正確行使這種事實權(quán)力的義務(wù)，因為正確行使“非法獲取的國家權(quán)力”本身就是一個不可能實現(xiàn)的悖論，法律所能做的事情是防止行為人利用所謂的密切關(guān)系對國家權(quán)力進行非法攫取。以上分析可以簡單概括為：合法的權(quán)力方能派生出合法的義務(wù)，不合法的權(quán)力無法派生出合法的義務(wù)；在“利用影響力受賄罪”中“密切關(guān)系人”所獲得的是非法的事實性權(quán)力，無法派生出要求其合法行使這種非法的事實性權(quán)力的義務(wù)。在《刑法》中身份的設(shè)立意味著具有身份者對特定法益存在著特定的保護義務(wù)，或者對特定法益存在著較不具有身份者更強的保護義務(wù)，但是，在“利用影響力受賄罪”中，由于行為人所擁有的事實性權(quán)力不具有合法性，也就不可能派生出對“國家工作人員職務(wù)的廉潔性”予以維持的義務(wù)。既然無此等義務(wù)，也就不可能針對這個不存在的義務(wù)而設(shè)定特殊的身份。

以上分析揭示，“利用影響力受賄罪”的保護法益不可能是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，而只可能是國家工作人員對國家所授受職權(quán)行使的獨占性。國家將權(quán)力通過職位授受給相應(yīng)的國家工作人員行使，要保障國家權(quán)力正當(dāng)行使，首先要求國家工作人員對自身職務(wù)權(quán)力行使的獨占性，這種獨占性要求排除其他任何人對相關(guān)職權(quán)的非法介入或攫取。那么，“國家工作人員對職務(wù)權(quán)力行使的獨占性”這一法益是否要求只有具備某種特定身份的人才能加以侵害呢？回答之前，不妨回顧一下張明楷教授所提出的疑似身份犯的問題。在身份判斷的問題上，張明楷教授曾提出一種疑似特殊身份而并非真正特殊身份的情形。他認為，如果任何人事實上都可以進行某種行為，那么就不存在針對此種行為的身份。對此他舉例論證道：“以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品為例，任何人都可以直接從事生產(chǎn)、銷售活動，因而都可以成為《刑法》第140條規(guī)定的生產(chǎn)者、銷售者。在此意義上說，任何人都可以成為生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的主體，并無特殊之處。而其他特殊身份則并非如此?！盵1]130-131據(jù)此，對上述問題的回答是否定的。因為在現(xiàn)實生活中，任何人都可能直接或間接利用各種手段，利用與國家工作人員存在的種種關(guān)系而達到非法介入和攫取國家工作人員職務(wù)權(quán)力的目的。因此，“利用影響力受賄罪”中《刑法》在本罪主體的設(shè)置上使用“密切關(guān)系人”一詞，充其量只不過使“密切關(guān)系人”成為疑似特殊身份，而并非認定其為真正的特殊身份。

二、“密切關(guān)系人”缺乏成為身份的實踐基礎(chǔ)

“密切關(guān)系人”構(gòu)成身份所面臨的與身份對應(yīng)的義務(wù)沒有基礎(chǔ)的法理難題，導(dǎo)致在司法實踐中將“密切關(guān)系人”認做身份必定會遭遇不可克服的困境。這個困境存在于兩個方面：其一是無法窮盡作為生活事實的密切關(guān)系人的具體種類；其二是無法提煉出作為規(guī)范事實的“密切關(guān)系人”的一般標(biāo)準(zhǔn)。以下詳述之。

1.無法窮盡作為生活事實的密切關(guān)系人的具體種類

在現(xiàn)實生活中，國家工作人員無論是作為國家工作人員還是作為普通民眾中的一員，除自己的近親屬外，都還存在著廣泛的人際交往，并在這個交往的過程中建立了各種人際關(guān)系。字典也為種種人際關(guān)系提供了盡可能多的詞匯，能夠根據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)建立歸類的特定關(guān)系有情人關(guān)系、師生關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、校友關(guān)系、同事關(guān)系、戰(zhàn)友關(guān)系、鄰里關(guān)系、雇傭關(guān)系以及合作關(guān)系等。此外還存在著難以特定的關(guān)系，如朋友關(guān)系。朋友關(guān)系的存在本來以交往的雙方存在著一定的友情為基礎(chǔ)，但是在現(xiàn)實生活中往往是各種說不清道不明的關(guān)系的總括。不管歸納列舉得如何全面，相對于現(xiàn)實生活中的種種密切關(guān)系的具體情形，這種歸納列舉仍然是無法窮盡其所有情形的。《刑法》在此沒有使用“斡旋受賄罪”司法解釋所提供的“特定關(guān)系人”一詞表明，《刑法》在確定“利用影響力受賄罪”的主體時并不主張將其局限于有限的“特定關(guān)系人”。故此，雖然上述特定關(guān)系人均可納入“密切關(guān)系人”的范圍，但“密切關(guān)系人”的范圍卻不僅僅局限于“特定關(guān)系人”，二者呈現(xiàn)的是一種“包容與被包容的關(guān)系”。正因如此，《刑法》使用“密切關(guān)系人”一詞對上述種種關(guān)系進行概括。這種概括不但意味著語言使用的簡潔，更有利于克服使用“特定關(guān)系人”一詞將該罪規(guī)定為身份犯所帶來的主體范圍褊狹的問題，表明立法者將“利用影響力受賄罪”規(guī)定為非身份犯的立法意圖。

2.無法提煉出作為規(guī)范事實的“密切關(guān)系人”的一般標(biāo)準(zhǔn)

如果“密切關(guān)系人”是一種身份，那么對于何謂“密切關(guān)系人”的界定應(yīng)當(dāng)從行為人與國家工作人員交往的具體情形進行客觀的事實性的判斷，即應(yīng)遵循這樣的判斷邏輯：首先從事實的角度確定行為人是否屬于與該國家工作人員關(guān)系密切的人，然后判斷行為人利用國家工作人員的影響力是否以該密切關(guān)系為媒介。在這個判斷過程中，對利用國家工作人員的影響力的判斷是以行為人確屬“密切關(guān)系人”為前提的，即用“密切關(guān)系人”來說明“利用國家工作人員影響力”之可能，而不能以后者來說明前者。然而，如前所述，《刑法》在使用“密切關(guān)系人”一詞時，只是對種種密切關(guān)系人的一個概括，沒有也不可能從事實角度提煉出“密切關(guān)系人”的一般標(biāo)準(zhǔn)。相反，可以以行為人與國家工作人員的關(guān)系是否“足以影響國家工作人員對職務(wù)權(quán)力的行使”為基準(zhǔn)，來確定這種關(guān)系是否屬于“密切關(guān)系”，即完全可以顛倒將“密切關(guān)系人”理解為身份而必須遵循的判斷邏輯，以行為人是否存在足以影響國家工作人員對職權(quán)的行使而判斷其是否屬于“密切關(guān)系人”,只不過這種判斷的順序，徹底否定了“密切關(guān)系人”構(gòu)成身份的可能性。

三、客觀解釋下的“密切關(guān)系人”

“密切關(guān)系人”難以構(gòu)成身份，那么究竟應(yīng)如何理解“密切關(guān)系人”的含義？筆者認為，應(yīng)當(dāng)對“密切關(guān)系人”作客觀的解釋?？陀^解釋之基本主旨在于承認文本一旦產(chǎn)生，即具有自身的含義，對文本的解釋只能是對文本本身所具有的客觀意義的解釋，而非尋求所謂的文本作者的意圖。[3]根據(jù)客觀解釋的基本要求，《刑法》條文一旦由立法機關(guān)寫就頒行，其意義只能由鮮活的生活事實來賦予，對《刑法》條文也只能遵循客觀的生活的意義進行解釋?，F(xiàn)實的生活實踐告訴人們這里的“密切關(guān)系人”實為“任何人”，這個結(jié)論可以從以下兩個方面得到論證。

1.從事實出發(fā)的客觀解釋

根據(jù)以上的論證，不可能給“密切關(guān)系人”提煉出一個事實性的標(biāo)準(zhǔn)，只能以是否“足以導(dǎo)致利用國家工作人員影響力”來確定行為人是否屬于“密切關(guān)系人”。事實上在《刑法》第388條的增補條款中，“密切關(guān)系人”和“利用國家工作人員的職務(wù)影響力”存在著一種相互說明的關(guān)系：關(guān)系密切者方可實施利用國家工作人員影響力之行為，可能利用國家工作人員職務(wù)影響力者方為“關(guān)系密切人”。事實上任何人都可以通過種種手段和方式達至“足以導(dǎo)致利用國家工作人員影響力”之事實，即任何人都可以成為“利用影響力受賄罪”中的“密切關(guān)系人”。以此而論，所謂“密切關(guān)系人”的范圍在實質(zhì)上可以擴展到包括任何人的范圍?；蛟S立法者的初衷確實欲以“密切關(guān)系人”對“利用影響力受賄罪”的主體作出某種限制，但是《刑法》用語的客觀解釋卻賦予了“密切關(guān)系人”更為廣闊的范圍，而這種客觀解釋更能夠使人們避免陷入必須提煉“密切關(guān)系人”事實標(biāo)準(zhǔn)的泥沼。

2.立法比較上的客觀解釋

《刑法》之所以新設(shè)“利用影響力受賄罪”，除出于遏制國內(nèi)腐敗行為的高發(fā)態(tài)勢的實際需要外，考慮我國反腐敗立法與國際立法趨勢接軌是一個重要的原因?！堵?lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)在其第18條針對影響力交易犯罪規(guī)定：(1)直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當(dāng)好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得不正當(dāng)好處；(2)公職人員或者其他任何人員為其本人或者他人直接或間接索取或者收受任何不正當(dāng)好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件。其中第二款所規(guī)定的“其他任何人員為其本人或者他人直接或者間接索取或者收受任何不正當(dāng)?shù)暮锰?，以作為該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處的條件”的犯罪涵括了《刑法修正案(七)》所設(shè)立的“利用影響力受賄罪”。將《公約》所規(guī)定的利用影響力受賄犯罪的情形與我國的“利用影響力受賄罪”的相關(guān)規(guī)定作一簡單的比較不難發(fā)現(xiàn)，前者對犯罪主體沒有作限制性的規(guī)定，任何人都可以成為該犯罪行為的主體，而我國將該犯罪主體規(guī)定為“密切關(guān)系人”，二者之間似乎存在著微妙的差異。如果“密切關(guān)系人”構(gòu)成一種特定的身份從而限制了該罪的主體范圍，那么相關(guān)立法的接軌就還存在著一定的空隙。當(dāng)然，接軌這一要求本身并不意味著我國的相關(guān)具體立法必須與《公約》規(guī)定完全一致，但是立法規(guī)定差異的存在必須是因為我國在此事項上存在著與國際反腐敗趨勢情形的實質(zhì)差異。然而腐敗實乃政治生活中的毒瘤，各國腐敗情形除劇烈程度不同外，腐敗之性質(zhì)與范圍并無本質(zhì)性的差異。我國的腐敗情形較國際社會尤為劇烈，有何理由在立法上作出與《公約》存在相當(dāng)空隙的規(guī)定呢？顯然，對此只能作出相反的推定，即我國立法者選擇了外延并無實質(zhì)性限制的“密切關(guān)系人”作為“利用影響力受賄罪”的主體從而完成了與《公約》規(guī)定的徹底接軌。當(dāng)然，立法者選擇“密切關(guān)系人”除完成接軌的任務(wù)外，也還存在著一種強調(diào)的作用，因為在現(xiàn)實生活中“密切關(guān)系人”中最主要的是與國家工作人員具有某種特定關(guān)系的人員。立法者使用“密切關(guān)系人”一詞其實質(zhì)在于強調(diào)司法工作人員注意“密切關(guān)系人”與“利用國家工作人員影響力”所存在的相互說明的關(guān)系而已。

四、結(jié) 語

將“利用影響力受賄罪”認定為身份犯，除法理上的障礙外，還會給司法實踐制造必須提煉出“密切關(guān)系人”的事實標(biāo)準(zhǔn)的難題，必然導(dǎo)致我國打擊此類犯罪面臨無謂的困擾，也不利于與《公約》相關(guān)規(guī)定的全面接軌。因此明確該罪的非身份犯的性質(zhì)，做到與《公約》相關(guān)規(guī)定的全面接軌應(yīng)當(dāng)是對我國“利用影響力受賄罪”解釋的必然選擇。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].3版.北京：法律出版社，2007.

[2]毛冠楠.影響力受賄罪解讀[J].中國檢察官，2009(4)：13.

[3]安德雷·馬默.法律與解釋[M].張卓明，徐宗立，等，譯.北京：法律出版社，2006：221-223.

Queryonbriberymakinguseofinfluencebelongingtostatus-crime

LI Bang-yong

(School of Law, Wuhan Univ., Wuhan 430072, China)

The subject of bribery making use of influence is the personnel who have a close relationship with government staff members like being status-crime. The legal interest of this crime is the exclusiveness of civil servant fulfilling their duty, but not the probity of their duty which is required by bribery, so it is not a status-crime. The close relationship's connotation is not clearly and lacks of the maneuverability to form status. So we should explain this crime to be a non-capacity criminal rationally.

bribery making use of influence; status-crime; non-capacity criminal; close relationship

1671-7041(2010)06-0058-04

DF636

A*

2010-07-27

黎邦勇(1973-)，男，湖南岳陽人，博士研究生，講師；E-maillby117112@sina.com