陳秀娟

（國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局，北京 100088）

第三次修改后的《專利法》于2008年12月27日公布，并于2009年10月1日起施行。此次修改對(duì)現(xiàn)行專利法69 條中的36 條進(jìn)行了修改，修改地方非常之多，筆者將僅僅對(duì)有關(guān)新穎性的修改進(jìn)行探討。

1 新穎性的本質(zhì)含義

《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第 27 條規(guī)定：不論是產(chǎn)品或方法，只要它們具有新穎性，包含創(chuàng)造性并能在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用，都可以獲得專利。

2001 年7月1日起施行的《專利法》第22條第2 款規(guī)定：“新穎性，是指在申請(qǐng)日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過、在國(guó)內(nèi)公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件中”。

第三次修改后的《專利法》第22 條第2 款規(guī)定：“新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或個(gè)人就同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮谏暾?qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中”。并增加了第5 款“本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。”

可見，新穎性是授予專利權(quán)的必要條件之一。

2 新穎性的客觀標(biāo)準(zhǔn)以及各國(guó)對(duì)新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)的分類

現(xiàn)有技術(shù)與時(shí)間、地域和公開方式有關(guān)，相應(yīng)的，確定發(fā)明的新穎性主要有以下三條客觀標(biāo)準(zhǔn)。

2.1 公開標(biāo)準(zhǔn)

是否已經(jīng)公開是區(qū)別新舊發(fā)明以及判斷發(fā)明是否具有新穎性的重要根據(jù)。現(xiàn)有技術(shù)公開方式分為有出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。

出版物公開：中國(guó)專利《審查指南》中指出，專利法意義上的出版物是指記載有技術(shù)或設(shè)計(jì)內(nèi)容的獨(dú)立存在的有形傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明其發(fā)表者或出版者以及公開發(fā)表或出版時(shí)間。出版物不受地理位置、語(yǔ)言或者獲得的方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發(fā)行量多少、是否有人閱讀過、申請(qǐng)人是否知道是無關(guān)緊要的。出版物的印刷日為公開日。

使用公開：由于使用導(dǎo)致一項(xiàng)或者多項(xiàng)技術(shù)方案的公開，或者導(dǎo)致該技術(shù)方案處于公眾中任何一個(gè)人都可以得知的狀態(tài)，這種公開方式稱為使用公開。使用公開不僅包括通過制造、使用、銷售或者進(jìn)口，而且還包括通過模型演示使公眾能夠了解其技術(shù)內(nèi)容的情況。

以其他方式公開：為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開等。例如，口頭交談、報(bào)告、討論會(huì)發(fā)言、廣播或者電視等能使公眾得知技術(shù)內(nèi)容的方式。其他還包括公眾可閱覽的在展臺(tái)上、櫥窗內(nèi)放置的情報(bào)資料及直觀資料，如招貼畫、圖紙、照片、模型、樣本、樣品等。

2.2 時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)

同一發(fā)明或?qū)嵱眯滦屯耆梢杂蓛蓚€(gè)以上不同的主體獨(dú)立地創(chuàng)造出來，那么，判斷誰(shuí)的發(fā)明具有新穎性，就有一個(gè)時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)問題。美國(guó)等極少數(shù)國(guó)家采用先發(fā)明制，絕大多數(shù)國(guó)家采用先申請(qǐng)制，申請(qǐng)日以前公開的技術(shù)都是現(xiàn)有技術(shù)。

2.3 地域標(biāo)準(zhǔn)

各國(guó)對(duì)新穎性的地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定大致有三種類型：

絕對(duì)新穎性。又稱為世界新穎性，它是指提出專利申請(qǐng)的發(fā)明創(chuàng)造必須在申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前在世界各國(guó)范圍內(nèi)均未被公開發(fā)表過或均未被公知公用。也就是說，在申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日前沒有同樣的發(fā)明創(chuàng)造在世界各國(guó)出版物上公開發(fā)表過，公開使用過或以其他方式為公眾所知。目前，世界上絕大多數(shù)國(guó)家，如英、法、德等均采用絕對(duì)新穎性界限。

相對(duì)新穎性。又稱為本國(guó)新穎性，它是指提出專利申請(qǐng)的發(fā)明創(chuàng)造需在申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前在該申請(qǐng)國(guó)范圍內(nèi)未被公開發(fā)表過或未被公知公用。世界上有少數(shù)國(guó)家，如新西蘭、澳大利亞、希臘等采用相對(duì)新穎性界限。

絕對(duì)新穎性和相對(duì)新穎性相結(jié)合的混合型新穎性標(biāo)準(zhǔn)：是介乎于絕對(duì)新穎性與相對(duì)新穎性之間的新穎性地域界限，要求發(fā)明或?qū)嵱眯滦?，在申?qǐng)日前未在世界范圍內(nèi)公開發(fā)表過，對(duì)使用等要求未在國(guó)內(nèi)公開使用或以他方式為公眾所熟知，也就是說對(duì)專利文獻(xiàn)和印刷出版物采用世界新穎性，對(duì)于出售、使用和公眾知情等采用國(guó)內(nèi)新穎性。我國(guó)現(xiàn)行專利法采用的是混合型新穎性標(biāo)準(zhǔn)。

3 專利法修改前后對(duì)新穎性要求的改進(jìn)專利法對(duì)新穎性修改主要涉及以下三個(gè)方面：

改變了對(duì)新穎性作出規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)，將其建立在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上。而這種結(jié)構(gòu)安排和表達(dá)方式便于公眾理解現(xiàn)有技術(shù)的概念和新穎性、創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)有技術(shù)又稱已有技術(shù)、公知技術(shù)、在先技術(shù)，其是指在某一特定時(shí)間以前，以某種形式公開的、為公眾所能獲知的技術(shù)。它是判斷發(fā)明創(chuàng)造是否具有新穎性的參照物，是專利授權(quán)的基礎(chǔ)。一般而言，如果一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造不屬于現(xiàn)有技術(shù)，就具有新穎性，有可能被授予專利權(quán);相反，則不被授予專利權(quán)。

現(xiàn)有技術(shù)具有公平、效益的價(jià)值取向，現(xiàn)有技術(shù)規(guī)則合理地劃分出技術(shù)信息的專有領(lǐng)域和公有領(lǐng)域:現(xiàn)有技術(shù)屬于公有領(lǐng)域，社會(huì)公眾可以自由的、合法的利用，法律不允許某個(gè)人將現(xiàn)有技術(shù)申請(qǐng)專利并將之壟斷、侵害公眾利益；只有那些具有與現(xiàn)有技術(shù)相區(qū)別的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的發(fā)明創(chuàng)造才被授予專利權(quán)，納入到專有領(lǐng)域。因此，現(xiàn)有技術(shù)通過有限保護(hù)、鼓勵(lì)創(chuàng)新、及早公開，平衡專利權(quán)人的利益和公眾利益，從而實(shí)現(xiàn)其效益價(jià)值。

拓寬了現(xiàn)有技術(shù)的范圍，規(guī)定為申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)均屬于現(xiàn)有技術(shù)。現(xiàn)行專利法對(duì)不同類型的現(xiàn)有技術(shù)規(guī)定了不同的地域范圍，其中一出版物方式公開的現(xiàn)有技術(shù)的范圍是全世界的，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為絕對(duì)新穎性；而出售、使用和公眾知情的現(xiàn)有技術(shù)的范圍僅限于國(guó)內(nèi)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為相對(duì)新穎性。而隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的日益明顯和科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，將非出版物公開的現(xiàn)有技術(shù)僅限在我國(guó)地域之內(nèi)已沒有實(shí)際意義，且缺乏可操作性。而且在國(guó)外使用的產(chǎn)品或方法可以拿到我國(guó)來申請(qǐng)專利，這不利于提高我國(guó)授權(quán)專利的質(zhì)量和水平。而且這樣的申請(qǐng)被授權(quán)后將損害公眾的利益，不利于公平競(jìng)爭(zhēng)。

改變了構(gòu)成抵觸申請(qǐng)的條件，使抵觸申請(qǐng)包含任何單位或個(gè)人在先申請(qǐng)、在后公布或公告的發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠暾?qǐng)。而現(xiàn)行專利法規(guī)定，構(gòu)成地處申請(qǐng)的僅限于“他人”，同一申請(qǐng)人在先提交的并不能構(gòu)成該申請(qǐng)人在后提交的另一份申請(qǐng)的抵觸申請(qǐng)。這擴(kuò)大了抵觸申請(qǐng)的范圍，能夠更為徹底的防止重復(fù)授權(quán)。

4 對(duì)專利審查的影響

在專利的實(shí)質(zhì)審查過程中，審查員所依據(jù)的現(xiàn)有技術(shù)基本上只考慮出版物公開的現(xiàn)有技術(shù)，而無法檢索和考慮使用公開和以其他方式公開的現(xiàn)有技術(shù)，所以在專利的實(shí)質(zhì)審查階段，審查員在審查的過程中傾向于采用以前的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，在后續(xù)階段，例如復(fù)審和無效階段，由于公眾可以提供使用或銷售的現(xiàn)有技術(shù)公開，所以公眾的積極參與將促進(jìn)我國(guó)絕對(duì)新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施，以解決我國(guó)專利制度在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，使專利權(quán)人的利益與公共利益平衡。

5 結(jié)束語(yǔ)

筆者認(rèn)為，修改后的專利法中判斷新穎性的標(biāo)準(zhǔn)是科學(xué)的、合理的，雖然在技術(shù)上和實(shí)踐中都有一定的難度，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)全球化的推進(jìn)和技術(shù)全球化的完善以及我國(guó)經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展水平的提高，采用此判斷新穎性的標(biāo)準(zhǔn)是國(guó)際趨勢(shì)，其符合科學(xué)發(fā)展觀、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的要求，有利于促進(jìn)我國(guó)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的全面發(fā)展，是與時(shí)俱進(jìn)的。

[1]尹新天.《專利權(quán)的保護(hù)》.專利文獻(xiàn)出版社

[2]國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司.《專利法》第三次修改導(dǎo)讀.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.

[3]國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局編.《審查指南》.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社