摘 要：我國審查逮捕程序存在的最突出的問題是錯捕和不當(dāng)逮捕比例過高，這主要是由于偵查機關(guān)沒有對逮捕的全部條件承擔(dān)證明責(zé)任和犯罪嫌疑人訴訟地位客體化造成的。調(diào)整批捕權(quán)的職權(quán)配置，將其交給法院行使，并不能達成以審查逮捕的正當(dāng)程序控制逮捕的目標。我們應(yīng)當(dāng)以樹立檢察官在審查逮捕程序中的裁判者角色為核心，維系審查逮捕程序的訴訟構(gòu)造，強化對逮捕全部條件的審查，改進檢察機關(guān)審查逮捕的工作機制，創(chuàng)造犯罪嫌疑人及其律師在審查逮捕程序中發(fā)揮作用的條件，推行不捕理由雙重說明機制，進而強化偵查機關(guān)對逮捕條件的證明責(zé)任，以實現(xiàn)審查逮捕程序的正當(dāng)化，達到防止錯捕、減少不當(dāng)逮捕，并為公訴程序、審判程序縱深改革創(chuàng)造條件的目的。
　　關(guān)鍵詞： 逮捕；程序；正當(dāng)化；改革
　　中圖分類號：DF73
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.11
　　
　　法律設(shè)置逮捕條件和程序的目的，在于通過逮捕的實體條件和程序防止出現(xiàn)錯捕和不當(dāng)逮捕。
　　錯捕是指逮捕沒有犯罪行為的人。不當(dāng)逮捕是指被逮捕的人雖然有犯罪行為，但是其所涉嫌的犯罪行為不可能被判處有期徒刑以上刑罰，或者犯罪嫌疑人沒有逮捕必要。近十年來我國平均接近90%的批捕率和逐年遞增的輕緩判決率表明，我國的審查逮捕程序是沒有完成防止錯捕和不當(dāng)逮捕的使命的。這不但不利于保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，而且增大了羈押場所的壓力，增加了刑事司法成本。并且，由于實踐中檢察機關(guān)基本上對只要有證據(jù)證明其有犯罪行為的犯罪嫌疑人都批準逮捕，偵查機關(guān)在批準逮捕之后往往沒有繼續(xù)進行實質(zhì)性的偵查工作，收集原本在提請批準逮捕時就應(yīng)當(dāng)提供的關(guān)于逮捕刑罰條件和必要性條件的證據(jù)，
　　關(guān)于逮捕刑罰條件和必要性條件的證據(jù)在審查起訴時可以作為酌定不起訴和提出量刑建議的根據(jù)，在審判時可以作為量刑證據(jù)。致使檢察機關(guān)開展量刑建議、法院推行量刑規(guī)范化改革都因缺乏量刑證據(jù)支撐而舉步維艱?？梢姡瑢彶榇冻绦蚣扰c被追訴人的人權(quán)密切相關(guān)，又是縱深推動刑事司法改革的瓶頸問題。我們必須對現(xiàn)行的審查逮捕程序進行改革。
　　本文首先運用近十余年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，對我國逮捕質(zhì)量的狀況進行分析，指出錯捕、不當(dāng)逮捕比例過高是我國逮捕質(zhì)量存在的主要問題。面對這種狀況，我們可以有兩種改革進路：一是以調(diào)整批捕權(quán)的職權(quán)配置為核心的進路，二是以樹立檢察官裁判者角色為核心的進路。在文章第二部分，筆者將證明，調(diào)整批捕權(quán)的職權(quán)配置在當(dāng)前的情況下暫時還不具有可行性。在文章第三部分，筆者將論證第二種方案的可行性，并提出改革我國審查逮捕程序的具體建議。
　　一、我國逮捕案件質(zhì)量的現(xiàn)狀
　　我國當(dāng)前的逮捕案件，有兩個明顯的特點：一是批捕率高，二是錯捕、不當(dāng)逮捕比例高。
　　從表一可以看出，1998年至2010年上半年間，我國的批捕率是很高的。兩法施行以來，我國的批捕率平均達到90.21%（追捕數(shù)除外）。
　　表中“提捕”是指提請批準、決定逮捕總?cè)藬?shù)，“捕”是指批準、決定逮捕總?cè)藬?shù)，“追捕”是指追捕人數(shù)，“批捕”是指批準決定逮捕總?cè)藬?shù)扣除追捕人數(shù)（即對提請批準、決定逮捕的案件批準、決定逮捕的人數(shù)），“不捕”是指不（予）批準逮捕人數(shù)和決定不予逮捕人數(shù)，批捕率是指批準、決定逮捕人數(shù)除以提請批準決定逮捕人數(shù)的百分比。1998年至2008年批準、決定逮捕總?cè)藬?shù)來自歷年《中國法律年鑒》、《中國檢察年鑒》和最高人民檢察院工作報告，追捕人數(shù)、不捕人數(shù)來自歷年《中國檢察年鑒》和最高人民檢察院工作報告（1998年至2002年的追捕數(shù)據(jù)總數(shù)與2003年最高人民檢察院報告有所出入，2000年追捕數(shù)據(jù)以《中國檢察年鑒為準》，5年總和小于2003年最高人民檢察院工作報告。2005年追捕數(shù)據(jù)來自《中國檢察年鑒》。2010年上半年的數(shù)據(jù)沒有追捕數(shù)據(jù)，但有準確的批捕率），2009年的數(shù)據(jù)來自最高人民檢察院工作報告，2010年1至6月的數(shù)據(jù)來自2010年8月在寧夏召開的“全國檢察機關(guān)偵查監(jiān)督改革工作座談會”（2010上半年的數(shù)據(jù)沒有提及追捕數(shù)，但有批捕率，是迄今為止筆者獲得的最為準確的關(guān)于批捕率的統(tǒng)計數(shù)據(jù)）。提請批準、決定逮捕的人數(shù)按照批準、決定逮捕人數(shù)按照批準、決定逮捕人數(shù)加上不捕人數(shù)來計算，這是因為并非所有提請批準、決定逮捕的案件都能夠在當(dāng)年結(jié)案，只有以這種方式才能夠計算出批捕率。
　　批捕率高并不能說明逮捕案件的質(zhì)量不高。逮捕案件質(zhì)量的高低，關(guān)鍵要看是否嚴格按照逮捕的條件作出批捕或者不（予）批準逮捕的決定。那么，人民檢察院批準逮捕的案件是否不折不扣地執(zhí)行了《刑事訴訟法》所規(guī)定的逮捕條件？《刑事訴訟法》規(guī)定了逮捕的三個條件，即罪疑條件（有證據(jù)證明有犯罪事實）、刑罰條件（有證據(jù)證明可能判處有期徒刑以上刑罰）、必要性條件（有證據(jù)證明有逮捕必要），這三個條件缺一不可。如果逮捕以后案件的處理出現(xiàn)了下列情況之一，則說明不符合逮捕的罪疑條件：（1）偵查終結(jié)后撤銷案件的；（2）審查起訴后作出絕對不訴、存疑不訴決定的；（3）審查起訴或者審判階段補充偵查的；
　　補充偵查的案件并非都屬于不符合逮捕罪疑條件。有的案件犯罪嫌疑人、被告人并沒有被逮捕。即便犯罪嫌疑人、被告人被逮捕，補充偵查也可能是因為案件的量刑證據(jù)還存在不足。但是，從實踐中的情況來看，犯罪嫌疑人被逮捕的案件進入補充偵查程序的，大多是定罪證據(jù)不足，導(dǎo)致人民檢察院無法作出起訴決定。并且，即便經(jīng)過補充偵查，由于公安機關(guān)往往沒有進行實質(zhì)性的補充偵查，人民檢察院做出起訴決定的證據(jù)仍然不足。（4）審判階段宣告無罪的。如果生效裁判有下列情況之一，則說明案件不符合逮捕的刑罰條件：（1）免除處罰的；（2）判處拘役的；（3）判處管制的；（4）單處附加刑的。如果判決宣告緩刑，則說明不符合逮捕的必要性條件。如果起訴以后撤回起訴，也說明不符合逮捕罪疑條件。其中，捕后撤銷案件、絕對不訴、補充偵查、宣判無罪應(yīng)當(dāng)屬于錯捕，沒有判處有期徒刑以上刑罰的執(zhí)行刑的，屬于不當(dāng)逮捕。由于捕后撤案率、不訴率受到了嚴格控制，
　　 《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第22條要求“改變不適當(dāng)?shù)乜刂撇徊堵?、不起訴率的做法”。這表明此前不捕率、不起訴率一直受到了比較嚴格的控制。加之缺乏捕后撤案、不起訴、補充偵查、撤回起訴的統(tǒng)計資料，我們只能從宣告無罪、免除處罰、宣告緩刑、判處拘役、判處管制、單處附加刑六種情形在法院生效刑事判決中所占比例大致推斷逮捕決定的正確率。從表二可以看出，2002年至2008年間，
　　 《中國法律年鑒》只有2002年至2008年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計表，因此無法考證其他年份六種情形在生效裁判中所占比例。六種情形在法院生效裁判中所占的比例還是比較大的。
　　表二：2002年至2008年六種情形占生效判決比例
　　資料來自歷年《中國法律年鑒》。目前還沒有獲得2009年及其以后的統(tǒng)計數(shù)據(jù)?！傲N情形比例”是指六種情形人數(shù)占全部生效判決人數(shù)的百分比?！拔迥暌陨稀笔侵概刑幬迥暌陨嫌衅谕叫讨敝了佬??！拔迥暌韵隆笔侵概刑幬迥暌韵掠衅谕叫?。
　　考慮到被逮捕的人不一定被提起公訴，有一部分案件是沒有逮捕而直接提起公訴的（即所謂的直訴案件），加之有一部分案件屬于自訴案件，且作出逮捕決定的時間、提起公訴的時間、裁判生效的時間之間存在差異，六種情形并不完全屬于錯誤逮捕或不當(dāng)逮捕。但是，即便假定所有直訴案件和自訴案件都屬于六種情形，據(jù)《中國法律年鑒》的統(tǒng)計資料，2002年自訴案件結(jié)案42726件（假設(shè)每件1人），
　　
　　歷年《中國法律年鑒》，只有2002年有自訴案件件數(shù)的統(tǒng)計資料。對于直訴案件，則缺乏統(tǒng)計資料，只能假定所有被逮捕的人都被起訴進行推算。加上直訴案件72810人，被逮捕的人在起訴以后判決屬于六種情形的也有大約85446人，錯捕和不當(dāng)逮捕的大約占逮捕總?cè)藬?shù)的10.93%，占六種情形的42.51%。根據(jù)朱孝清副檢察長2006年8月14日在最高人民檢察院和公安部部署全國開展逮捕工作專項檢查電視電話會議上的講話，2005年全國檢察機關(guān)批準逮捕的犯罪嫌疑人中，捕后不起訴的有10184人，宣判無罪的有341人，占批捕總?cè)藬?shù)的1.22%；職務(wù)犯罪案件被逮捕的犯罪嫌疑人中，捕后不起訴的有648人，宣判無罪的有83人，占逮捕職務(wù)犯罪嫌疑人總數(shù)的4.55%。另據(jù)從2010年8月在寧夏銀川召開的“全國檢察機關(guān)偵查監(jiān)督改革工作座談會”上獲得的數(shù)據(jù)，2010年上半年，全國檢察機關(guān)對公安機關(guān)提請批準逮捕的案件共批準、決定逮捕456106人，其中批捕以后撤銷案件的86人（沒有自偵案件決定逮捕后撤銷案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)），不起訴的5334人（其中自偵案件89人），宣判無罪的有37人（其中自偵案件4人），判輕刑（判處拘役、管制、單處附加刑、判處徒刑緩刑）有87468人（缺乏自偵案件判輕刑統(tǒng)計數(shù)據(jù)），四項合計92925人，占批捕總數(shù)的20.37%。按照這種趨勢，2010年全年除自偵案件以外的其他案件，錯捕和不當(dāng)逮捕的人數(shù)可能超過18萬人。雖然我們不能說法院的生效裁判百分之百都是正確的，但從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，我國每年因不符合逮捕條件被錯捕、不當(dāng)逮捕的人占有相當(dāng)大的比例，逮捕質(zhì)量是不容樂觀的。
　　二、調(diào)整職權(quán)配置的改革進路暫不可行
　　在我國，逮捕具有“綁架”起訴、審判的效果。即對被逮捕的犯罪嫌疑人，檢察機關(guān)往往不得不盡量作出起訴的決定，
　　在實在無法起訴時，也要盡量作出酌定不起訴的決定（因為酌定不起訴在考核時不扣分）。法院則要盡量宣告被告人有罪，并根據(jù)羈押期限決定判處的刑罰。這主要是基于以下幾個原因：首先，從觀念上看，逮捕被官方和民間視為打擊犯罪的手段，在審查起訴階段釋放被逮捕的人或者審判階段宣告被逮捕的人無罪，往往會被視為司法腐敗的表現(xiàn)，要受到打擊犯罪不力的責(zé)難。其次，基于考核指標的影響，檢察機關(guān)捕后放人，無異于自認逮捕質(zhì)量存在問題，要承擔(dān)考核扣分的巨大壓力；某直轄市2010年的基層檢察院目標考核辦法規(guī)定，全院人均結(jié)案數(shù)超過全市基層院人均結(jié)案數(shù)的，每增加1人加0.5分。假設(shè)某基層檢察院共100人，這意味著要超過100件才能夠增加0.5分，超過1000件才能夠加5分。而捕后撤案、絕對不訴、判無罪的，1人就要減5分，錯不捕的1人減3分，捕后存疑不訴、證據(jù)不足宣告無罪的1人減0.5分。這致使人民檢察院批準或者決定逮捕以后會盡量作出起訴決定，并爭取法院宣告有罪。即便是審查起訴階段證據(jù)不足的，也要經(jīng)過補充偵查，導(dǎo)致證據(jù)不足的案件羈押期限比其他案件都長，對犯罪嫌疑人非常不公平。法院對被逮捕的被告人宣告無罪，不但要影響檢法關(guān)系，還要面臨打擊犯罪不力的責(zé)難。最后，取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住難以保證犯罪嫌疑人到案，其他羈押替代措施的闕如，在客觀上也導(dǎo)致難以變更逮捕措施。這樣，犯罪嫌疑人在被逮捕以后，不但很難獲得釋放，而且案件證據(jù)越不充分，他被羈押的期間可能越長；被羈押的期間越長，他被定罪、被判處實刑（即拘役、有期徒刑的執(zhí)行刑）的可能性也就越大?？梢姡e誤逮捕、不當(dāng)逮捕會增加犯罪嫌疑人、被告人被起訴、判有罪、判實刑的風(fēng)險，不利于保護他們的合法權(quán)益。
　　逮捕“綁架”起訴、審判的效果，決定了目前還無法通過捕后糾錯機制及時消除錯捕、不當(dāng)逮捕的弊害。我們只能從逮捕的入口即審查逮捕程序入手，爭取提高逮捕案件質(zhì)量，防止錯捕、不當(dāng)逮捕。對此，我們可以有兩種方案。一種方案是調(diào)整批捕權(quán)的職權(quán)配置，將其交給法院行使。另一種方案是在不調(diào)整批捕權(quán)職權(quán)配置的前提下，針對形成逮捕案件質(zhì)量不高的原因進行相應(yīng)的改革。
　　調(diào)整職權(quán)配置是理論界的通說［1］。這種觀點主要是從未決羈押的正當(dāng)程序的角度，認為我國審查逮捕程序正當(dāng)性不足的主要表現(xiàn)是檢察機關(guān)的中立性不足，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事司法國際準則的要求，以構(gòu)建審查逮捕的正當(dāng)程序為核心，對我國的審查逮捕程序進行改革。筆者并不反對在條件成熟的時候把批捕權(quán)交給法院行使。但是，我國批準、決定逮捕率過高，并不是由于檢察機關(guān)中立性不足造成的，而主要是因為公安機關(guān)沒有對逮捕的刑罰條件和必要性條件承擔(dān)證明責(zé)任， 《刑事訴訟法》僅僅規(guī)定了逮捕的條件，并沒有明確要求偵查機關(guān)對逮捕的全部條件承擔(dān)證明責(zé)任。1996年修訂后的《刑事訴訟法》施行以來關(guān)于逮捕的30多部法律解釋也沒有明確要求偵查機關(guān)對逮捕的刑罰條件和必要性條件承擔(dān)證明責(zé)任。犯罪嫌疑人及其律師在審查逮捕程序中基本上不可能發(fā)揮作用，我國《刑事訴訟法》僅僅規(guī)定了檢察機關(guān)對案件進行審查以后能夠做出的決定的種類（第68條）、批準逮捕的權(quán)限（第67條）、做出決定的期限（第69條第3款、第134條），并沒有規(guī)定犯罪嫌疑人一方的參與權(quán)。有關(guān)法律解釋雖然規(guī)定在一定條件下要訊問犯罪嫌疑人（參見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第97條、《關(guān)于在檢察工作中防止和糾正超期羈押的若干規(guī)定》第二部分、《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標準（試行）》第11條、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第10條、《關(guān)于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規(guī)定》第2條），卻沒有保障犯罪嫌疑人獲得律師幫助權(quán)、請求取保候?qū)彊?quán)等權(quán)利，也沒有規(guī)定審查逮捕過程中應(yīng)當(dāng)聽取犯罪嫌疑人及其律師意見，致使犯罪嫌疑人及其律師無法對檢察官審查逮捕提出有價值的意見。導(dǎo)致檢察機關(guān)除了對逮捕的罪疑條件進行審查以外，難以對逮捕的刑罰條件和必要性條件進行審查，以至于構(gòu)罪即捕［2］。這必然導(dǎo)致不當(dāng)逮捕比例過高。
　　從表二可以看出，我國的逮捕率過高，主要是不當(dāng)逮捕率過高，而不是錯捕率過高。因此逮捕率過高主要不是因為檢察機關(guān)中立性不足，而是因為偵查機關(guān)（部門）在提請批準、決定逮捕時沒有對逮捕的全部條件承擔(dān)證明責(zé)任。主張通過調(diào)整批捕權(quán)的職權(quán)配置來降低批捕率，實現(xiàn)審查逮捕程序的正當(dāng)化，可謂不對癥。
　　退一步說，即便批捕率過高是因為檢察機關(guān)不中立造成的，法院真的就比檢察機關(guān)更中立嗎？誠然，從理想的狀態(tài)看，法院在刑事訴訟中充當(dāng)?shù)膬H僅是裁判者的角色，并不擔(dān)負打擊犯罪的職責(zé)，其中立性是不容置疑的。但是，從現(xiàn)實情況來看，我國還處在社會轉(zhuǎn)型階段，還沒有建立起真正的現(xiàn)代法院制度。法院與公安機關(guān)、檢察機關(guān)一樣，同屬于政法機關(guān)，是打擊犯罪的生力軍，它們在刑事訴訟中共同承擔(dān)打擊犯罪、保障人權(quán)的任務(wù)。我國的刑事訴訟，采用的還不是糾紛解決型而是犯罪治理型模式。在公檢法三機關(guān)任務(wù)相同、目標一致的情況下，很難說法院就比檢察院更中立。
　　孫長永教授指出：“……中國的未決羈押制度……所存在的一切缺陷，根本問題……在于，法院沒有能力來對警察權(quán)、檢察權(quán)進行審查?！幱凇杀O(jiān)督機關(guān)’地位、并且具有與法院同等程度‘獨立’性的檢察機關(guān)享有拘捕、羈押的批準、決定權(quán)，而無論是職務(wù)行為的公正性還是司法官員的素質(zhì)方面并不具有明顯優(yōu)勢的法院，又怎么審查檢察機關(guān)的拘捕或羈押決定？又有什么充分的根據(jù)把羈押的權(quán)力從檢察機關(guān)手中轉(zhuǎn)移到法院的手中？”（參見：孫長永. 探索正當(dāng)程序：比較刑事訴訟法專論［M］. 北京: 中國法制