周偉

(清華大學法學院，北京，100084)

學科規(guī)訓下的“中國法傳統(tǒng)有沒有民法”問題

周偉

(清華大學法學院，北京，100084)

“中國法傳統(tǒng)有沒有民法”問題是現(xiàn)代中國民法學一個自始以來的困惑?，F(xiàn)代民法學通過否認民法品質(zhì)的中國屬性來確認自身，但是中國法傳統(tǒng)下的“固有民法”有一套自己的邏輯。這一問題的核心是，現(xiàn)代中國民法學的品質(zhì)應如何? 必須借助對現(xiàn)代中國民法學“學科規(guī)訓”歷史起源和現(xiàn)狀的分析，以法的歷史性彌補法的科學性的不足，反思現(xiàn)代民法學學科知識“分門劃界”的建制過程，推動現(xiàn)代中國民法學知識生產(chǎn)機制的真正確立。

學科規(guī)訓；中國法傳統(tǒng)；民法學；法律社會學；法律史

一、問題的提出與意義

中國法傳統(tǒng)有沒有民法? 對此問題的討論紛繁復雜、經(jīng)久不息，本文則是對這一討論的再討論、再反思?？v覽現(xiàn)代中國西化的民法學教科書，大多都暗示中國法傳統(tǒng)沒有民法，這是排斥歷史的教義法學的必然結(jié)論，是現(xiàn)代學科規(guī)訓的直接后果，因為學科話語受制于某種排他機制，它由一系列的禁令、邊界、注釋、方法、理論、習俗和教義組成。學科規(guī)訓不是字面上的文字游戲，它牽連著知識與權(quán)力、規(guī)范與社會這類大問題。

中國法傳統(tǒng)有無民法也是一個關聯(lián)著現(xiàn)代中國法學的誕生與發(fā)展的關鍵問題，因為它直接勾連中西法律文化的類型學比較，西方法學需要這個最不一樣的他者證成自身，中國法學又由此反省自身。在一般的比較法研究中，歐陸民法法系與中華法系適成對極，“孕育了羅馬私法同時又深受其影響的西方文化可以被恰當?shù)姆Q之為‘私法文化’的話，中國文化則可以被說成是‘禮法文化’。”①極端立場例如日本學者因襲梅因的說法，“大凡未開化的國家，民法少而刑法多”，認為古代中國法律文化低下。②東亞學人初識現(xiàn)代歐陸民法竟是如此的自卑、錯愕甚至焦灼。有沒有民法成了法律傳統(tǒng)是否開化、是否現(xiàn)代的主要標簽。

這絕不是茶杯里的風波。“中國法傳統(tǒng)有沒有民法”問題反映了中國法律學人面對現(xiàn)代西方法沖擊的焦慮、嘗試和反抗。什么是他們的焦慮，這種焦慮促成了怎樣的作為，這些作為塑造了現(xiàn)代中國民法學甚至整個中國法學怎樣的品質(zhì)? 今日中國民法學的概念框架、問題意識、方法論及學科發(fā)展的推動力均與此密切關聯(lián)。

學科規(guī)訓的視野實際上就是一種結(jié)合法律社會學和法律史的視野，它提供了對知識與社會關系的如下思路：現(xiàn)代學科知識所生產(chǎn)、強化的一系列分類原則、排他機制實則是它力圖維系的社會結(jié)構(gòu)的表征和符號，學科規(guī)訓又進一步生產(chǎn)和再生產(chǎn)對這些表征和符號的信念與認同，塑造與這種社會結(jié)構(gòu)相適應的心智結(jié)構(gòu)，從而也就是在肯定這種社會結(jié)構(gòu)。本文將依據(jù)這一思路，來探討現(xiàn)代中國民法學如何與現(xiàn)代中國的國家建設相契合，如何確立一種新的知識類型和心智結(jié)構(gòu)，又如何推動這一新的表征體系構(gòu)造新的社會結(jié)構(gòu)。③為方便討論，筆者將只關注兩個時期：西法東漸的起點時期(學科確立)和晚近以來的反思時期(學科反思)。

二、通過法律史證立新法學

在西法東漸起點時期，“中國法傳統(tǒng)有沒有民法”這類“外來的東西我們自家有沒有”的問題是外來新的法學知識類型在中國社會得以證立必須回應的。概括地說，大致可分為三種典型立場：以梁啟超和王伯琦為代表的否定派；以楊鴻烈、戴炎輝和胡長清為代表的“固有民法”派；以蔡元培、史尚寬和陳顧遠為代表的民法與禮俗合一派。值得注意的是，多位民法學者參與了這一時期的討論，這提示我們這一問題與現(xiàn)代中國民法學的奠基具有歷史的和邏輯的關聯(lián)。

(一) 民事法還是私權(quán)法

首先，否定派認為民法闕如是中國法傳統(tǒng)帶來的大不幸，“我國法律界最不幸者一，私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈芍l(fā)達垂三千年，法典之文，萬?？珊?，而關于私法之規(guī)定，殆絕無之”。[1]更進一步地說，否定派看到：第一，以西洋民法固有意義衡之，中國法傳統(tǒng)沒有民事法，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍?！ㄅc私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。第二，律令所載民事關系之規(guī)范是刑事法不是民事法，“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關系，仍為公權(quán)力與人民間之關系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[2]其主旨不外是說，中國法傳統(tǒng)沒有主體平等的品質(zhì)，也沒有私權(quán)利－義務關系的內(nèi)涵，當然也就沒有民法。

其次，“固有民法”派著眼于成文律令，以傳統(tǒng)國家正式典章中的民事規(guī)范類比民法?！霸诂F(xiàn)在應該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規(guī)定個大綱而已，簡略已極?！盵3]他們力證成文法中有實質(zhì)的民法，“雖古無專書”，“散隸六典者，尚難縷舉?！薄胺矐艋殄X債田土等事，摭取入律……至今未替，此為中國固有民法之明證”?！八^戶役、田宅、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，無實質(zhì)的民法則厚誣矣?！盵4]

再次，民法與禮合一派以傳統(tǒng)國家典章之外的禮俗類比民法，“今之所謂民法則頗具于禮”。[5]“禮為世界最古、最完備之民事法規(guī)也”；“世人常謂中國只有刑法，而無民事法規(guī)，實屬大誤。禮所定者，大抵以關于人事及親屬二方面為多耳”[6]，“吾人寧可認為民法與禮合一說，或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用?！盵7]這種條件反射式的抵抗想辯白的是，現(xiàn)代民法所規(guī)范的那部分人世生活在古代中國是禮俗規(guī)范的。這種說法有比附之嫌，但它揭示了一個重要的面相。

我們發(fā)現(xiàn)，爭論的核心是到底應該以民事法還是私權(quán)法來界定民法?

(二) 私權(quán)的引入

18世紀和19世紀是歐洲新舊制度更替的時代，現(xiàn)代社會科學的學科化與專業(yè)化都發(fā)生于這一時期。作為后進國家，19世紀末以后西法東漸的起點時期正是中國學人熱誠地向西方尋求真理的時期，因而這一時期中國現(xiàn)代民法學的學科建構(gòu)過程具有高度的模仿性。

在上述“中國法傳統(tǒng)有沒有民法”這一問題的爭論中，社會精英在具體分歧背后的總立場、總態(tài)度是高度一致的，各家都促成了一種新觀念的確立，即私權(quán)是現(xiàn)代民法的核心。即使某種意義上認可古代中國有民法的學人，也承認它是落后的、發(fā)展緩慢的。他們以為中國固有民法不是形式意義上的民法，它尤其見絀于現(xiàn)代歐陸民法。這種批評其實是說傳統(tǒng)中國固有民法不夠現(xiàn)代，準確地說是夠不上西方的現(xiàn)代，評判的尺度已然改變了。這是清末變法修律以來社會精英的共識，它指引了現(xiàn)代中國民法的發(fā)展方向。第一，那些認定傳統(tǒng)中國有固有民法的，他們立足于恩格斯的論斷，“民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件。”[8]他們認為，中國古代商品經(jīng)濟自來發(fā)達，必然有發(fā)達的今世視之為民商法的類似調(diào)整規(guī)范。因此，中國古代當然有實質(zhì)意義上的民法，只是這類法律規(guī)范的發(fā)展被專制國家、封建社會長期扭曲了。第二，由于經(jīng)濟生活條件的決定性，它的邏輯必然是：既然社會的經(jīng)濟生活條件變異了，民法準則也要順勢變遷；中國社會要現(xiàn)代化，中國民法也該具有現(xiàn)代性；西方社會已經(jīng)現(xiàn)代化了，具現(xiàn)代性的西方民法就值得我們借鑒。第三，中國經(jīng)濟社會發(fā)展異常落后，需要進行現(xiàn)代性改造；中國民法也需要如此。因此，那些認為傳統(tǒng)中國固有民法的人士尚且認為中國固有民法需要改造，何況根本否認中國有民法的人士?！皻v史問題的遮掩和重構(gòu)，原是法制轉(zhuǎn)型的首要任務?！盵9]因此，上述爭論實際上是按照現(xiàn)代西方民法理念倒追歷史、重述事實，從而證成新的法學知識類型。

私權(quán)的引入是“分門劃界”的學科規(guī)訓得以確立的前提，它“使得個人利益的觀念終于有了確定的附著物，并且，‘私權(quán)’的運用也使得私益的存在從此獲得了正當?shù)目赡苄?，……由于概念的產(chǎn)生，才使附著于概念上的學說及規(guī)則得到了闡揚、分析和構(gòu)建的可能。”[10]清末修律是現(xiàn)代中國民法的起點，美國傳教士丁韙良(W.A.P.Marin)1864年翻譯的《萬國公法》，第一次定義了中國現(xiàn)代意義的權(quán)利概念，權(quán)利乃“凡人理所應得之分”。在這一時期，第一次將公法和私法在形式上區(qū)分開來，第一次構(gòu)建形式意義上的民事法律規(guī)范體系——1911年《大清民律草案》。新學理在現(xiàn)代教育制度的支撐下進一步強化，變法修律和培養(yǎng)新式法律人才是同時進行的，現(xiàn)代法學教育技術(shù)——書寫、考試和評分——把世俗的知識變體為神圣的知識，從而使得這一學科具有“規(guī)訓世界”的力量。從此，私權(quán)及民法學進入了中國。

(三) 民法學的普世化

新的民法學知識類型一旦得以確立，它就將自己的歷史痕跡抹殺，宣稱自己是沒有歷史的，是自在永在的、自我證成的、普世的、絕對的概念框架和價值體系。從而這套學理成為了不需要反思的概念體系，現(xiàn)在要做的只是用演繹法把這些學理具體的落實下來。完成這些任務，法條本本，教科書，再輔之以口號和大詞就足夠了。

可是問題在于：(1)中國民法學人呼吁中國市民社會的出現(xiàn)，呼吁尊重和保護私權(quán)利，他們與憲政主義者有著高度一致。在此，他們做了價值判斷，他們對中國社會的歷史道路做出了評判并提供了未來。這恰恰表明現(xiàn)代民法是有價值前提的、歷史的、非普遍的。(2)現(xiàn)代民法學的學科規(guī)訓是教義學式的、概念邏輯體系式的一門法律科學，它是價值中立的、非歷史的、普遍的。在此，現(xiàn)代民法學并不能支撐中國民法學人的前述主張，何況正當性證成。(3)前述1能夠為現(xiàn)代民法的運作提供必須的政治、社會、道德、文化前提；前述2能夠回避現(xiàn)代中國民法學歷史性的中國處境，回避民法在中國的實踐后果。(4)這套遮蔽了歷史和價值前提的現(xiàn)代民法概念體系又使得歷史的、特殊的中國固有民法淪為傳統(tǒng)資源，喪失主體性，中國傳統(tǒng)禮俗作為一種需改進的特殊性得以安置。人們不大關心的是，這個有著概念明晰、邏輯嚴密、體系完整法典傳統(tǒng)的國家(比如唐律疏議)，為什么沒有這樣處理固有民法?

只是這種方式還是行不通。這套學科規(guī)訓所力圖維系的社會結(jié)構(gòu)遲遲沒有落實下來、生發(fā)出來。現(xiàn)代中國法律實踐長期揮之不去的“法律自法律，社會自社會”[11]的狀況，這種習慣法異?；钴S而制定法又“徒法不能以自行”的尷尬格局，再加上“山溝溝里出來的馬克思主義”的政法實踐都在不斷地質(zhì)疑、顛覆、扭轉(zhuǎn)這套學科規(guī)訓所講的新學理。

三、回到法律史反思新法學

晚近以來的反思時期首先是對20世紀90年代以來中國知識界尋求進入全球文化生產(chǎn)體制，與國際接軌的反思；其次是對現(xiàn)代中國學術(shù)史及其運作機制的反思?！爸袊▊鹘y(tǒng)有沒有民法”問題在這一時期主要是法律史學者關注，民法學者鮮有介入，畢竟新的法學知識類型已經(jīng)沒有了證立自身的焦慮。這一系列的反思已經(jīng)相當深入，觸及了現(xiàn)代中國法學的一些核心問題，④學者們清醒地意識到必須回到中國法律實踐的歷史研究，尤其是再發(fā)掘、再認識被西方法學話語遮蔽的那些部分，進而反思中國法學的西方法學世界觀?！斑@里要倡導的是建立一種新型的、關心實踐和運作的，即現(xiàn)實世界的中國法律史研究?！┯腥绱耍趴赡馨阎袊墒窂牟┪镳^中挪移出來，重建中國法律歷史的現(xiàn)實意義?！盵12]

(一) 中國固有民法是可能且實有的

近年來，對大量傳世司法檔案、民間契券的法律史研究已經(jīng)使得我們能夠大致把握中國法傳統(tǒng)下民事法的歷史實踐。從法律淵源上來說，“中國固有民法是以成文的律例與不成文的習慣法和情理等‘正律’以外的廣義的民法淵源為其重要的表現(xiàn)形式”，[13]一套位階由高而底的多層法源——法理、成文法、禮俗、習慣等。

法律史研究表明法家實踐一度抑制了固有民法的發(fā)展，古代禮法卻沒有阻礙固有民法的發(fā)展。在最引人注目的財產(chǎn)法領域，戰(zhàn)國時代法家推行的國家對經(jīng)濟社會的有力控制是財產(chǎn)法發(fā)展最糟糕的時期。秦商鞅的“事本禁末”和《管子·海王》所反映的齊法家“官山?！敝鲝?，意味著民事法律關系的窒息，《睡虎地秦墓竹簡》展示了秦昭王至秦一統(tǒng)后，涉及商品流轉(zhuǎn)的物法及債法的法條和案例甚為少見。[14]禮法結(jié)合時期的漢朝至清朝卻是另一番景象，雖然民事糾紛被視為“薄物細故”，朝廷不大管，鄉(xiāng)土社會自行解決。但是在傳統(tǒng)司法中，官府實則對于“薄物細故”的處理是妥善、慎重的。[15]這些修齊治平的司法官員民事司法的總體水平遠遠好于我們的想象。因此，第一，漢墓出土的買地券常見“民有私約如律令”之類為結(jié)語。第二，唐開元15年有專令明確承認“諸公私以財物出舉者，任依私契，官不為理”，契約文書也有“官有政法，民從私契”的說辭。第三，清朝民事法律研究表明，“清代法律在民事方面確實強調(diào)禁與罰而非正面地肯定權(quán)利，這在官方表達的層面尤其如此。不過我們很快會看到，在實踐中，清代法制在處理民事案件時幾乎從不用刑，并且經(jīng)常對產(chǎn)權(quán)和契約加以保護?！盵16]

綜觀中國法傳統(tǒng)的歷史實踐，中國固有民法實踐有著自身的邏輯。首先，民法的精神在于只要不違背強制性的規(guī)范，意思自治的當事人就可以自由創(chuàng)設法律關系，中國固有民法實踐同樣支持這一邏輯。中國法傳統(tǒng)的人倫優(yōu)位實則是對政治權(quán)力的抵制與消解，中國百姓之自由、自在、自足、自樂的生活具有當然的正當。歷代常言的不擾民、與民休息之類的主流話語自然地劃開了公與私，為民間社會留了余地。而且中國法傳統(tǒng)中成文律令的位階也不高，國家法的獨斷與至上權(quán)威是一個現(xiàn)代現(xiàn)象。

其次，禮法傳統(tǒng)下的契約實踐遠比現(xiàn)代民法廣泛，這是現(xiàn)代民法學科規(guī)訓下的“分門劃界”無法涵蓋的。“古代中國一切民事行為和關系——不是民事法律關系和民事法律行為——都是以契約為載體，并被契約所規(guī)定。進一步，凡是違背契約的行為或關系就是中國傳統(tǒng)社會中的例外行為或違法行為。……完全可以說，調(diào)整中國傳統(tǒng)社會秩序，帶動整個社會運轉(zhuǎn)的，不是民法或其他什么法律，而是活躍的契約活動?！盵17]

再次，它是禮法模式下的身份法，“同一規(guī)范，在利用社會制裁時為禮，附有法律制裁時便成為法律。”[18]契約也是身份法之下的身份契約，這是非權(quán)利、非平等的契約，這就打破了我們過往對契約的教條化、意識形態(tài)化的理解。早期西方契約法也不是我們想象的那樣，它直到18世紀都“不是強制執(zhí)行私人協(xié)議，而是履行習慣性的實踐做法和傳統(tǒng)規(guī)范?！跫s法也關注人們之間與身份、職業(yè)或社會責任相關的習慣義務”。[19]它也是鑲嵌在傳統(tǒng)社群的道德風習之中的一套規(guī)范，陪審團制又使得普通人信守的社會正義標準得以介入、矯正私人之間的契約。尊重個體意志自治、鼓勵平等主體自由交易的現(xiàn)代契約精神并不是理所當然的。

同樣地，中國法傳統(tǒng)在禮法模式下也合理地安置了這類問題。禮法模式下固有民法的不足更多是在與現(xiàn)代西方民法的比較中夸大的。循著中國法傳統(tǒng)的自身邏輯理解中國固有民法，它的理論是可理喻的，它的實踐也是可把握的。

(二) 尋求私權(quán)的中國屬性

這種尋求私權(quán)的中國屬性的法律史回溯，它并不必然是對現(xiàn)代中國民法學科規(guī)訓的質(zhì)疑和顛覆，這些反思其實強化了既有的學科規(guī)訓。這種把學科規(guī)訓歷史脈絡的復雜性揭示出來的做法，依然是在強化現(xiàn)代民法學的知識權(quán)威。因為所有這些討論都只不過是力圖在現(xiàn)有框架下做一些或大或小的修正。更重要的是，中國法律學人對這套知識背后的權(quán)力結(jié)構(gòu)有著或多或少的體認，我們深切懂得，資本主義的全球擴張和現(xiàn)代世界結(jié)構(gòu)造成了一種新的時勢，民法及其所維系的私權(quán)利日益神圣不可侵犯，大寫的權(quán)利和法治已經(jīng)深入人心，而且已初步形成新的全民共識?，F(xiàn)代中國法律學人所做的是在新的全球文明秩序的結(jié)構(gòu)中按照通行公認的法權(quán)構(gòu)造落實私權(quán)利。

因此，上述反思的前提依然是中國古代缺乏現(xiàn)代私權(quán)觀念；缺乏知識學意義上的民法學，即一套學科規(guī)訓所必須的確認機制和區(qū)分規(guī)則；而今天的民事生活已經(jīng)迥異于傳統(tǒng)社會，當代中國的社會結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了重大變遷，現(xiàn)代民法的那套話語也日益貼切起來。這種揭示法律實踐的歷史復雜性的努力實則是要補正現(xiàn)代中國民法，救濟它造成的“法律自法律，社會自社會”的尷尬，使其真正適應現(xiàn)代中國的時空處境。

四、結(jié)語

現(xiàn)代中國民法學應該具有怎樣的品質(zhì)，理論和實踐并沒有提供唯一的答案。只要中國法律學人不喪失主體性，以法的歷史性彌補法的科學性的不足，現(xiàn)代中國民法學的現(xiàn)代性、中國性、學科性及其知識生產(chǎn)機制就能真正確立下來。

注釋：

① 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，中國政法大學出版社1997年，第249頁。梁治平此言洞見到了禮法文化與中國固有民法樣態(tài)之間的邏輯聯(lián)系。

② 轉(zhuǎn)引自李顯冬：《從〈大清律例〉到〈民國民法典〉的轉(zhuǎn)型——兼論中國古代固有民法的開放性體系》，中國人民公安大學出版社2003年，張晉藩序。

③ 作為學科規(guī)訓集大成的大學則是“讓各類不同的計劃、功能、知識、規(guī)范和目的棲息的軀殼，而這些東西一定要通過‘管治工程’（的協(xié)調(diào)）才會被奉為圭臬及生產(chǎn)種種相互的關系。”參見[美]華勒斯坦等：《學科·知識·權(quán)力》，三聯(lián)書店1999年，第201頁。

④ 參見黃宗智：《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》，法律出版社2009年；俞江：《關于“古代中國有無民法問題”的再思考》，載《現(xiàn)代法學》2001年第6期，第35－45頁。代表性的討論還有張晉藩：《論中國古代民法研究中的幾個問題》，《政法論壇》1985年5期，第1－13頁；詹學農(nóng)：《中國古代民法淵源的鑒別問題》，《比較法研究》1987年第2期，第60－66頁；張晉藩：《論禮──中國法文化的核心》，《政法論壇》1995年3期，第75－77頁；懷效鋒：《中國古代民法未能法典化的原因》，《現(xiàn)代法學》1995年1期，第82－85頁；王亞新、梁治平編：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年；徐忠明：《從西方民法視角看中國固有“民法”問題——對一種主流觀點的評論》，何勤華主編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社2001年，第507－536頁。

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Abstract:Is there civil law in Chinese legal tradition? This is a big confusion for Chinese civil law. Chinese civil law has its own logic under Chinese legal tradition in ancient times. Modern civil law identifies itself by denying civil law which belongs to Chinese legal tradition. This problem is a key to modern Chinese civil law. We should employ historical vision to aid scientific vision for law studying. Thus, we should promote modern Chinese civil law to be established in real essence.

Key Words:disciplinarity; Chinese legal tradition; civil law

“Is There Civil Law in Chinese Legal Tradition”Under the Disciplinarity

ZHOU Wei

(School of Law, Tsinghua University, Beijing 100084, China)

D90-052

A

1672-3104(2011)02?0102?05

2010?07?16

周偉(1982?)，男，江西南昌人，清華大學法學院2008級博士研究生，主要研究方向：法律社會學。.

[編輯：蘇慧]