李冬春，嚴(yán)麗華，陳建康，劉明華

（上海市浦東新區(qū)農(nóng)業(yè)行政綜合執(zhí)法大隊，上海 201202）

1 前言

《中華人民共和國動物防疫法》自2008年修改施行后，《動物檢疫管理辦法》等規(guī)章也陸續(xù)頒布，在近年動物衛(wèi)生執(zhí)法實踐中會遇到紛繁復(fù)雜的案例，其中或多或少涉及到行政強(qiáng)制措施的運(yùn)用，尤其是《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》將于2012年1月1日施行，此法將對動物衛(wèi)生執(zhí)法實踐有何啟示。本文借一起以往的案例分析了《動物防疫法》第五十九條“對依法應(yīng)當(dāng)檢疫而未經(jīng)檢疫的動物實施補(bǔ)檢”之補(bǔ)檢行為性質(zhì)后，針對執(zhí)法中可能遇到的多種情形，如何運(yùn)用行政強(qiáng)制措施，行政機(jī)關(guān)更加有效地行政作為，而又力求公權(quán)與私權(quán)之間沖突的最小化，實現(xiàn)雙贏。

2 原案情簡介

2008年6月3日上午9時上海市浦東新區(qū)動物衛(wèi)生監(jiān)督所接到群眾舉報，稱某農(nóng)貿(mào)市場一攤主所售豬肉為私宰生豬，并舉報私宰點(diǎn)設(shè)于其住處。監(jiān)督所當(dāng)即派4名執(zhí)法人員對當(dāng)事人王某所售豬肉進(jìn)行核查，未發(fā)現(xiàn)豬肉胴體上有驗訖標(biāo)志的痕跡，當(dāng)事人對其銷售的豬肉亦不能提供《動物產(chǎn)品檢疫合格證明》。執(zhí)法人員即趕往當(dāng)事人王某家中，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)有屠宰用灶具，刮毛刀、掛鉤等工具，地上有血跡等屠宰痕跡，并留養(yǎng)了7頭待宰生豬，當(dāng)事人王某亦無法提供這批生豬的《動物檢疫合格證明》。

經(jīng)詢問調(diào)查，當(dāng)事人王某稱，6月2日下午其從鄰區(qū)一養(yǎng)殖場收購8頭生豬，總重約1000千克，每500克7元，合計14000元整；當(dāng)晚王某屠宰了其中1頭生豬，次日早上將該豬肉在農(nóng)貿(mào)市場銷售時被執(zhí)法人員查獲，銷售金額為1850元。

執(zhí)法人員根據(jù)留養(yǎng)生豬耳標(biāo)（耳標(biāo)號1310* * *—00252136）核查了該批生豬來源，確認(rèn)王某所言屬實，該批生豬產(chǎn)地為鄰區(qū)；事后經(jīng)飼養(yǎng)戶朱某所在地畜牧獸醫(yī)站證明，該批生豬已經(jīng)口蹄疫等重大動物疫病的強(qiáng)制免疫，且轄區(qū)內(nèi)無疫情。情況查實后，采取補(bǔ)救措施，將剩余7頭生豬退回原養(yǎng)殖戶并由養(yǎng)殖戶出具接收證明。當(dāng)事人王某在執(zhí)法人員的法制宣傳下，主動將住處的屠宰設(shè)施予以拆毀。

3 分析

3.1 原案對未經(jīng)檢疫生豬的處理

當(dāng)時原案中動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)在確認(rèn)該批生豬的來源與免疫情況后，根據(jù)實際（本區(qū)內(nèi)無生豬屠宰場等情況）要求當(dāng)事人將剩余7頭生豬安全地退回原養(yǎng)殖戶，既履行了自己的職責(zé)又最大限度地維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

現(xiàn)根據(jù)新頒布的《動物檢疫管理辦法》第四十條規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)檢疫而未經(jīng)檢疫的動物，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)依照本條第二款規(guī)定補(bǔ)檢。但如出現(xiàn)農(nóng)業(yè)部規(guī)定需要進(jìn)行實驗室疫病檢測的，相關(guān)處理方法、程序、費(fèi)用承擔(dān)等在辦法中均未予明確。

3.2 本案涉及的問題

《動物防疫法》第五十九條與《動物檢疫管理辦法》第四十條均未明確實施補(bǔ)檢是否為動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)的作為義務(wù)（《動物檢疫管理辦法》第四十條無“應(yīng)當(dāng)”或“必須”兩字作限制）。故首先須對此處的補(bǔ)檢進(jìn)行法律性質(zhì)上的探討，其次才可能涉及下文中強(qiáng)制措施的運(yùn)用。

安建等著《中華人民共和國動物防疫法釋義》書中認(rèn)為第五十九條是關(guān)于動物衛(wèi)生監(jiān)督檢查措施的規(guī)定，對補(bǔ)檢行為未予法律上定性[1]。理論上，行政作為義務(wù)可分為羈束作為義務(wù)和自由裁量作為義務(wù)[2]?！翱梢圆扇∠铝写胧钡挠谜Z限定，是否意味著對“實施補(bǔ)檢”動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)擁有自主選擇權(quán)？

進(jìn)一步說，如果行政相對人主動申請對“特定應(yīng)當(dāng)檢疫而未經(jīng)檢疫的動物”實施補(bǔ)檢時，執(zhí)法主體應(yīng)當(dāng)如何處理？行政相對人是否應(yīng)有配合補(bǔ)檢的義務(wù)？本文將對上述問題一一作討論。

3.3 “補(bǔ)檢”是動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)行政作為義務(wù)

3.3.1 依據(jù)分析

筆者認(rèn)為，在動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)執(zhí)行監(jiān)督檢查任務(wù)時，對發(fā)現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)檢疫而未經(jīng)檢疫的動物實施補(bǔ)檢是動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)行政作為義務(wù)。

首先，從行政職能擴(kuò)張看。隨著國家職能擴(kuò)張，原先以執(zhí)行法律、維持秩序為主要目的的消極行政，漸為提供服務(wù)、保障社會公益的積極行政所代替[3]?！皩嵤┭a(bǔ)檢”顯然具有保障社會公益性，當(dāng)屬于動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)的行政作為義務(wù)。

其次，從法定的行政作為義務(wù)主要來源看。第一種來源是，法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)，這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范，禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)[2]。以《動物防疫法》第八條為例，縣級以上地方人民政府設(shè)立的動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)動物、動物產(chǎn)品的檢疫工作和其他有關(guān)動物防疫的監(jiān)督管理執(zhí)法工作。由此明確了對動物、動物產(chǎn)品的檢疫工作是動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)的行政作為義務(wù)。

第二種來源是，法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé)，其中很大一部分是行政作為義務(wù)[2]。筆者認(rèn)為，《動物防疫法》第五十九條中的“可以”兩字即體現(xiàn)了本條為授權(quán)性法律規(guī)范，其中第二、三、四、五項隱含了行政主體相應(yīng)的行政作為義務(wù)。另外，行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé)[2]。如《動物防疫法》第四十二條從側(cè)面明確了動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)所賦有的檢疫職責(zé)。

再次，從立法的精神看。動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)對需要補(bǔ)檢的及時補(bǔ)檢，即是預(yù)防、控制和撲滅動物疫病的有效手段之一，也是立法精神的體現(xiàn)。

最后，從行政法與物權(quán)兩者關(guān)系看。此處對“應(yīng)當(dāng)檢疫而未經(jīng)檢疫的動物實施補(bǔ)檢”是行政主體在法定職權(quán)范圍內(nèi)履行其保護(hù)物權(quán)的體現(xiàn)。

3.3.2 關(guān)于羈束性與自由裁量性的分析

現(xiàn)實中，大量場合的作為義務(wù)都具有自由裁量性[2]。《動物防疫法》第五十九條對“應(yīng)當(dāng)檢疫而未經(jīng)檢疫的動物實施補(bǔ)檢”可以理解為一種自由裁量作為義務(wù)。筆者亦認(rèn)為，判斷行政主體怠于行使自由裁量作為義務(wù)為違法的基準(zhǔn)應(yīng)該是合理原則（指不要太不合理）[2]。至于相對人申請補(bǔ)檢行為，并不影響行政主體的行政作為義務(wù)。

3.4 補(bǔ)檢過程中不同遇阻情形下，對行政強(qiáng)制措施的運(yùn)用分析

補(bǔ)檢過程中處理與行政相對人的抵觸情形，歸根到底就是如何適當(dāng)?shù)靥幚砗霉珯?quán)力與私權(quán)利的關(guān)系[4]，新頒布的《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》就是一部如何處理行政權(quán)與公民權(quán)關(guān)系的法律，執(zhí)法機(jī)關(guān)需要努力尋求兩者的最佳平衡點(diǎn)。

3.4.1 相對人以物權(quán)來拒絕行政權(quán)

盡管《動物防疫法》第五十九條規(guī)定當(dāng)事人不得拒絕動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)對未經(jīng)檢疫的動物實施補(bǔ)檢。但如果原案當(dāng)事人因為明知此批動物來路不明、可能疑似染疫等原因，以該批生豬屬于本人所有而拒絕補(bǔ)檢（以物權(quán)抗拒行政權(quán)），該如何處理？

3.4.1.1 行政強(qiáng)制措施適用性探討

行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。上述情形，是否有權(quán)采取行政強(qiáng)制措施？可采用哪些行政強(qiáng)制措施？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《動物防疫法》第五十九條規(guī)定“可以采取下列措施”的六項全部屬于行政強(qiáng)制措施范疇。理由為根據(jù)《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第十條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定，而《動物防疫法》具有設(shè)定權(quán)。安建等人[1]認(rèn)為第五十九條是關(guān)于動物衛(wèi)生監(jiān)督檢查措施的規(guī)定?！秳游锓酪叻ā返谖迨艞l規(guī)定“可以采取下列措施”之第三項“對應(yīng)當(dāng)檢疫而未經(jīng)檢疫的動物實施補(bǔ)檢”，實質(zhì)是賦予了動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)對應(yīng)當(dāng)檢疫而未經(jīng)檢疫動物強(qiáng)制檢查權(quán)[5]。故相對人如不履行配合義務(wù)的，則參照《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第四章行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序來處理。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然“對應(yīng)當(dāng)檢疫而未經(jīng)檢疫的動物實施補(bǔ)檢”是動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)的作為義務(wù)，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法可對行政相對人的財物實施暫時性控制的行為。原案可按《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第九條第二款查封相關(guān)的場所、設(shè)施或者財物，亦可運(yùn)用第三款對涉案財物進(jìn)行扣押處理。

3.4.1.2 行政強(qiáng)制措施的運(yùn)用

《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第六條規(guī)定實施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。執(zhí)法人員首先應(yīng)當(dāng)以一定的執(zhí)法技巧對當(dāng)事人進(jìn)行說服教育與法制宣傳[6]，使之明白補(bǔ)檢是為了減少其個人利益的損失，促進(jìn)其當(dāng)有利益的發(fā)展，而不是要剝奪或消滅個人利益[7]。

本文采用第二種觀點(diǎn)進(jìn)行分析。結(jié)合項新[8]文中提出的應(yīng)避免的程序瑕疵，故本情形下，實施行政強(qiáng)制措施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告并經(jīng)批準(zhǔn)，兩名以上具備資格的執(zhí)法人員須表明身份，出示執(zhí)法身份證件，當(dāng)場告知王某，因其在動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)補(bǔ)檢過程中未履行配合義務(wù)，依據(jù)《動物防疫法》第五十九條第三項規(guī)定與《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第二條、第九條和第二十三條對原案涉及的生豬及場所進(jìn)行查封。并按照《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第八條告知其享有的權(quán)利和救濟(jì)途徑。如當(dāng)事人有陳述和申辯的，執(zhí)法人員聽取時制作現(xiàn)場筆錄，筆錄由雙方簽名或者蓋章。執(zhí)法人員制作并當(dāng)場交付查封決定書和清單。隨后具有檢疫資格的執(zhí)法人員按照《動物檢疫管理辦法》第四十條實施補(bǔ)檢。做到案件處理透明，把好案件適用法律關(guān)與程序關(guān)，實施綜合控制，提高執(zhí)法工作水平[9]。

3.4.2 相對人直接放棄物權(quán)來拒絕行政權(quán)

如果行政相對人現(xiàn)場申明放棄所有權(quán)，任由動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)對生豬的處理。此種消極拒絕是否會導(dǎo)致物權(quán)在行政法上的義務(wù)隨物權(quán)消滅而終止？

首先，我們需要分析此處涉及到當(dāng)事人放棄物權(quán)行為能否成立？

有人認(rèn)為成立。在成立的情形下，該物屬于無主物，按《民法通則》相關(guān)規(guī)定，無主物所有權(quán)屬于國家。然而對于危及公共安全疑似染疫的動物，對國家與社會而言，動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)仍然有預(yù)防、控制、撲滅動物疫病的義務(wù)。如果補(bǔ)檢合格，可依法組織拍賣，拍賣款上繳國庫；如果補(bǔ)檢不合格，依法予以銷毀。

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人放棄物權(quán)行為不能成立。（一）各國憲法都拋棄了私人財產(chǎn)權(quán)絕對不受任何限制的理念，轉(zhuǎn)而倡導(dǎo)對私人財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行必要的限制。物權(quán)的行使必須符合誠實信用和善良風(fēng)俗的要求，不得妨害國家和社會的公共利益；物權(quán)人在享有私法上權(quán)利的同時也必須承擔(dān)行政法上的義務(wù)[7]。比如正常通行中的高速公路上，車主直接在車道上棄車而走的行為是被法律所禁止。（二）如果當(dāng)事人因為害怕接受處罰或者為降低損失而可隨意放棄疑似染疫的動物或動物產(chǎn)品，無疑會對公共安全與動物養(yǎng)殖業(yè)安全構(gòu)成重大威脅。（三）如成立，則與《動物防疫法》第二十一條第二款、第四十八條的立法精神不符。（四）《動物防疫法》第七十六條明確對違反第二十五條規(guī)定的其他幾種情形較第三種情形處罰重得多。

本情形下，動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)仍須實施補(bǔ)檢。對于補(bǔ)檢合格的，參照第四十二條，出具檢疫證明；當(dāng)事人仍不予接受的，對于該合格動物可由動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)代為依法拍賣，拍賣款上繳國庫。如果補(bǔ)檢不合格，依法予以銷毀；對當(dāng)事人放棄物權(quán)行為又符合《動物防疫法》第七十五條違法構(gòu)成要件的，同樣可以對當(dāng)事人進(jìn)行處理。

4 結(jié)束語

本文以一起動物衛(wèi)生執(zhí)法實例，首先分析探討了《動物防疫法》中一處存在的職能定性上的模糊之處，避免由此可能發(fā)生的行政不作為。同時以案例形式分析了當(dāng)事人不予配合動物衛(wèi)生執(zhí)法工作時，運(yùn)用《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》強(qiáng)制措施的實體與程序要求，以供廣大基層動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)就兩部法相互運(yùn)用時作借鑒。

[1]安建，張穹，尹成杰.中華人民共和國動物防疫法釋義[M].北京：中國農(nóng)業(yè)出版社，2007：110-113.

[2]朱新力.行政不作為違法之國家賠償責(zé)任[J]. 浙江大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2001，31（2）：80-88.

[3]王錫鋅，鄧淑珠.行政事實行為再認(rèn)識[J]. 行政法學(xué)研究，2001（3）：57-64.

[4]姜明安.公權(quán)與私權(quán)的平衡是一個法治原則[J].理論導(dǎo)報，2008（3）：36.

[5]劉文靜.論行政強(qiáng)制檢查[J].行政法學(xué)研究，2004（1）：45-50.

[6]夏永高.淺談動物衛(wèi)生行政執(zhí)法的技巧[J]. 中國動物檢疫，2008，25（7）：6-7.

[7]王學(xué)輝，鄧蔚. 物權(quán)的行政法保護(hù)與規(guī)制[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003（2）：30-41.

[8]項新.論行政強(qiáng)制的瑕疵表現(xiàn)與救濟(jì)途徑[J]. 行政法學(xué)研究，2002（2）：70-75.

[9]李金淀.實施綜合控制有效提高動物衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法水平[J].中國動物檢疫，2010，27（9）：10-11.