魏秀玲，孫 帥

(深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳518060)

近年來，全國各地不斷發(fā)生的因強(qiáng)制拆除“違法建筑”而接連發(fā)生的流血沖突事件引起了國人的高度關(guān)注，國家也在不斷加強(qiáng)治理違法建筑的力度，法律手段、行政手段、政策手段，可以說是應(yīng)用盡用，但結(jié)果卻是收效甚微，違法建筑還是不斷增加。城中村的違法建筑既具有普遍性，又具有其特殊性，加之當(dāng)前城中村改造過程中存在大量名為強(qiáng)拆違法建筑，實(shí)為降低開發(fā)拆遷成本、嚴(yán)重侵害公民利益的違法現(xiàn)象，極易導(dǎo)致沖突事件，嚴(yán)重威脅城市的和諧、穩(wěn)定發(fā)展，因此對(duì)城中村改造中違法建筑問題的研究有重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。

一、城中村改造中違法建筑的概念界定及種類劃分

城中村是我國在快速推進(jìn)城市化過程中出現(xiàn)的一種新現(xiàn)象，人們雖從不同角度給其定義，但至今未形成公認(rèn)觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為城中村是指在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)仍然保留和實(shí)行農(nóng)村集體土地所有制的農(nóng)村社區(qū)。城中村主要是由國家在城市化過程中的零星分散征地開發(fā)模式［1］40所導(dǎo)致。在這種零星分散征的開發(fā)模式下，經(jīng)常是開發(fā)商“吃了好肉扔下骨頭”，導(dǎo)致本來成片的規(guī)劃區(qū)被人為割裂，使其中一部分集體土地遲遲不能國有化，進(jìn)而就形成了城中村［1］40。另外，國家通過征收原農(nóng)村農(nóng)民集體的農(nóng)用地實(shí)現(xiàn)其國有化但保留農(nóng)民集體建設(shè)用地也導(dǎo)致了城中村的形成。如《深圳市城中村 (舊村)改造暫行規(guī)定》第二條定義的“城中村”:“是指我市城市化過程中依照有關(guān)規(guī)定由原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的村民及繼受單位保留使用的非農(nóng)建設(shè)用地的地域范圍內(nèi)的建成區(qū)域?！?/p>

違法建筑，亦稱違法建筑物。我國法律原本沒有對(duì)違法建筑概念正式作過界定，對(duì)違法建筑的相關(guān)表述，散見于相關(guān)法律、行政法規(guī)與國務(wù)院有關(guān)部門以及地方各級(jí)政府關(guān)于如何處理違法建筑的有關(guān)規(guī)章中。實(shí)踐中違法建筑與違章建筑概念又被混用。“違章建筑”一詞最早出現(xiàn)在1980年國務(wù)院發(fā)布的《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺(tái)站觀測(cè)環(huán)境的通知》中，該通知第四條規(guī)定:“凡事先未征得氣象部門同意，在氣象臺(tái)站附近進(jìn)行建設(shè)而造成觀測(cè)環(huán)境破壞的，應(yīng)按違章建筑處理，情節(jié)嚴(yán)重者應(yīng)追究責(zé)任，嚴(yán)肅處理?！雹賖ttp://www．oklink．net/flfg/law/a40408．htm．頗受爭(zhēng)議的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第二十二條也有一個(gè)“違章建筑”的詞語，但無進(jìn)一步的界定和闡述，并且其規(guī)定的內(nèi)容是拆除違章建筑不予補(bǔ)償，從某種程度上可以說，這就成為強(qiáng)拆違法建筑而誘發(fā)諸多社會(huì)糾紛的法律根源［2］5。此后，“違章建筑”這樣的字眼便在媒體宣傳和行政執(zhí)法中頻繁出現(xiàn)，甚至成為地方政府機(jī)關(guān)文件中的慣用語。

違章建筑和違法建筑，從這兩個(gè)概念的形式上看，其最大的區(qū)別在于兩個(gè)字:“章”與“法”。依據(jù)《辭?！返慕忉?， “章”有12種意思，如:表彰、標(biāo)記、文采、條理、條款、歷法名詞等等。而能夠與“違”字搭配組成“違章”這個(gè)詞，只能取其“條款”這個(gè)意思。再深入一步，對(duì)“條款”二字加以深究，便發(fā)現(xiàn)能夠容納“條款”的東西有很多，法律法規(guī)、政黨文件、企事業(yè)單位規(guī)章制度、甚至鄉(xiāng)規(guī)民約等等，都是通過條款來展現(xiàn)其意旨。由此可知，“違章”這個(gè)詞組的概念外延非常寬廣。再依據(jù)《辭海》查究一下“法”的含義，便發(fā)現(xiàn)其有下列意思:在古代，法寫作“灋”。在當(dāng)代，法的基本含義是:法律、法規(guī)、法度、法制等等。因而，能夠與“違”構(gòu)成“違法”這個(gè)詞組的“法”的含義應(yīng)該取其“法律和法規(guī)”這兩個(gè)意思最為合理。而在我國，法律是有特定指向的，它專指全國人大及其常委會(huì)制定的法律。至于法規(guī)，則僅指國務(wù)院制定的行政法規(guī)和地方立法機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)。于是，“違法”二字的內(nèi)涵和外延也就很明確了。通過上述分析比較，我們也不難看出，違章和違法實(shí)質(zhì)上是一種包含與被包含的邏輯關(guān)系。而將這兩種概念混同使用，從語言學(xué)的角度上講是很難站住腳的。更糟糕的是，倘若以違章建筑代替違法建筑，則會(huì)導(dǎo)致違法建筑的范圍無限擴(kuò)大，使得現(xiàn)實(shí)中一部分并不違法的建筑因?yàn)檫`章也要被強(qiáng)制拆除，加之規(guī)章可以由地方政府制定，地方政府則為了地方政績(jī)和利益鋌而走險(xiǎn)，制定一些本質(zhì)上違法的地方規(guī)章來為開發(fā)商拆遷保駕護(hù)航。由此必定就會(huì)產(chǎn)生更多的社會(huì)糾紛，造成社會(huì)的不穩(wěn)定。

按照一般法理，建筑物作為不動(dòng)產(chǎn)，是人們生活中最為重要的財(cái)產(chǎn)，其權(quán)利是人們最為重要的一項(xiàng)物權(quán)。正因?yàn)槿绱?，不?dòng)產(chǎn)物權(quán)必須由國家最高立法機(jī)關(guān)通過的法律來統(tǒng)一規(guī)制，不允許行政機(jī)關(guān)和一般的地方立法機(jī)關(guān)來染指。行政機(jī)關(guān)和一般地方立法機(jī)關(guān)只能依照最高立法機(jī)關(guān)通過的法律規(guī)定來行使權(quán)力，這是保護(hù)人權(quán)的需要，也是法治國家的必然要求。我國倡導(dǎo)建立法治國家，全國人大制定的《立法法》也明確規(guī)定對(duì)于涉及公民基本權(quán)利的事項(xiàng)，必須由全國人大以法律的形式來制定規(guī)則，國務(wù)院作為執(zhí)行機(jī)關(guān)可以依據(jù)該法律制定全國性行政法規(guī)來具體實(shí)施，其他地方行政機(jī)關(guān)和一般地方立法機(jī)關(guān)②此處之所以稱為一般地方立法機(jī)關(guān)，是為了將其與我國港、澳特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)區(qū)別開。只能在不違背上述法律和行政法規(guī)的前提下制定實(shí)施辦法或者是對(duì)之進(jìn)行具體化。我國《物權(quán)法》在基本原則中明確規(guī)定，物權(quán)的取得與行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德。需要指出的是，合法與非法的標(biāo)準(zhǔn)必須是依法確定，任何機(jī)關(guān)都不能隨意確定評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)私人的財(cái)產(chǎn)隨意地剝奪與沒收［3］548。根據(jù)物權(quán)法定原則推理，對(duì)物權(quán)的排斥或者否定也應(yīng)該由法律來決定。因此，建筑物作為不動(dòng)產(chǎn)，作為公民最重要的私有財(cái)產(chǎn)，對(duì)其評(píng)價(jià)便不能含糊其辭，只能用合法或違法兩種稱謂進(jìn)行判定，不宜使用其他稱謂。故此， “違法建筑”的稱謂是優(yōu)于“違章建筑”的稱謂的。

可見，在“違法建筑”和“違章建筑”概念的取舍中，無論從語言的嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)角度還是從法律用語的嚴(yán)格規(guī)范角度審視，我們都要理性地而非懵懂地選擇“違法建筑”這個(gè)概念作為我們研究和評(píng)判的對(duì)象。

筆者認(rèn)為，違法建筑，是指建造人違反國家法律、行政法規(guī)關(guān)于建筑行為的相關(guān)規(guī)定所建造的各種建筑物及其附屬設(shè)施。城中村改造中的違法建筑，特指在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地上，建造人違反國家法律、行政法規(guī)關(guān)于建筑行為的相關(guān)規(guī)定所建造的各種建筑物及其附屬設(shè)施。

對(duì)違法建筑進(jìn)行分類，可以從法律和學(xué)理兩方面進(jìn)行劃分。法律上關(guān)于違法建筑的規(guī)定，主要體現(xiàn)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四、六十五、六十六條;《土地管理法》第七十三、七十六、七十七條;《建筑法》第六十四、七十條;《消防法》第四十、四十二條;《水法》第二十四、六十五條;《防洪法》第二十七、五十四、五十六條;《公路法》第五十六、七十六條、八十一條;《鐵路法》第四十六條;《民用航空法》、《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第三十四條第三項(xiàng)，第三十六條第二項(xiàng);《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第二十二條第二項(xiàng);《城市道路管理?xiàng)l例》第二十七條第四項(xiàng)、第二十九、三十一、三十九條;《城市供水條例》第三十六條; 《城市燃?xì)獍踩芾硪?guī)定》第三十八條;《城市綠化條例》第二十六、二十八、二十九條等。從以上條文規(guī)定可以看出，目前我國法律基本上沒有對(duì)違法建筑進(jìn)行明確的分類，即使有少數(shù)法規(guī)試圖進(jìn)行具體分類，也是非常局限和狹窄的。在對(duì)違法建筑的具體分類問題上，部分地方性法規(guī)、規(guī)章做得比較出色一些。如《深圳市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于堅(jiān)持查處違法建筑的決定》的第一條就具體列舉了8種違法建筑情形。上述這種列舉式的規(guī)定含有分類的成分，但還不是嚴(yán)格意義上的分類，因?yàn)樗€沒有一個(gè)分類所必須要依照的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

在理論界，對(duì)違法建筑的分類有許多種，筆者在總結(jié)的基礎(chǔ)上選取幾種有價(jià)值的分類來進(jìn)行分析。

(一)按照違法建筑違反法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以將違法建筑分為程序性違法建筑和實(shí)質(zhì)性違法建筑。王澤鑒先生早就明確提出違法建筑物可以分為“程序違建和實(shí)質(zhì)違建”，“程序違建，是指建筑物并未妨礙都市計(jì)劃書，建造者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照;實(shí)質(zhì)違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ?。”?］135而我國現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)違法建筑的處理也是根據(jù)違法建筑的不同情形給予區(qū)別對(duì)待的①《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。。所謂程序違建是指建筑物本身并未違反城市規(guī)劃，只是建造人在修建時(shí)沒有依法辦理合法的審批手續(xù)就擅自建成的建筑物。如未辦理建設(shè)工程施工許可證或規(guī)劃許可證等。由此看出，程序違建一般是有通過補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)而轉(zhuǎn)化成合法建筑的可能的。所謂實(shí)質(zhì)違建，是指建筑物本身就違反了城市規(guī)劃或土地管理的相關(guān)規(guī)定，實(shí)際上嚴(yán)重危害了國家在城市規(guī)劃和土地利用方面的管理權(quán)，或者是嚴(yán)重影響了城市的公共衛(wèi)生安全、道路交通安全、市容市貌等等。這就決定了不可能通過補(bǔ)辦手續(xù)來糾正其違法性。通過以上分析可以看出，一般情形下，程序違建的危害性要小于實(shí)質(zhì)違建的危害性，這就決定了法律對(duì)它們的處罰力度是完全不同的。這種分類可以說是違法建筑分類中的經(jīng)典分類，因?yàn)樵摲N分類無論是對(duì)理論研究還是司法實(shí)踐，都有非常重大的意義。從理論研究上看，該種分類重視從實(shí)體法和程序法的角度對(duì)違法建筑加以歸類，具有強(qiáng)烈的理論氣息。從司法實(shí)踐來看，該種分類對(duì)執(zhí)法人員查處違法建筑指導(dǎo)性非常強(qiáng)。它可以幫助執(zhí)法機(jī)關(guān)有針對(duì)性的對(duì)違法建筑給以查處和定性，最終作出科學(xué)合理的處罰決定，避免出現(xiàn)違法行政的現(xiàn)象。

(二)根據(jù)違法建筑所違反的法律法規(guī)的性質(zhì)不同，可以將違法建筑分為三類［5］:第一，僅僅違反了公法的違法建筑，這類違法建筑僅僅違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《建筑法》等公法，它沒有對(duì)他人的私權(quán)利構(gòu)成侵犯，只是危害了國家管理權(quán)或社會(huì)公共利益，比如將建筑物建在泄洪區(qū)上，或者將建筑物建在消防通道上等。第二，既違反了公法，又違反了私法的違法建筑，比如未取得規(guī)劃、國土、建設(shè)部門的審批而就擅自在他人所有的土地上或他人享有使用權(quán)的土地上進(jìn)行建造的建筑。第三，僅僅違反私法的違法建筑，此類違法建筑并不違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法，僅是對(duì)他人私權(quán)利的侵犯。比如現(xiàn)實(shí)中建筑人雖然通過合法方式擴(kuò)建或改建其擁有的建筑物，但由于此種改建或擴(kuò)建危害了相鄰權(quán)人的利益，按照物權(quán)法等私法的規(guī)定，建筑人應(yīng)該停止妨害，恢復(fù)原狀或者賠償損失等等。［6］

該種分類的意義在于，通過對(duì)違法建筑物所違反的法律法規(guī)的性質(zhì)的認(rèn)定，可以幫助執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)建造人違法性質(zhì)的不同，采取不同的處置措施。

(三)以一定的期日為界點(diǎn)，可以將違法建筑分為歷史遺留違法建筑和新建違法建筑。早在1988年，建設(shè)部就發(fā)布了《城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對(duì)違章建筑處理的原則意見》來指導(dǎo)各地合理地處理歷史遺留違章建筑問題。其中就規(guī)定了各地可以根據(jù)實(shí)際情況來確定處理違章建筑的時(shí)間界限。這便是本文做出此種分類的可尋之跡。而且，實(shí)踐中一些地方政府已經(jīng)對(duì)違法建筑做出了此種分類。最典型的是深圳市制定的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)處理歷史遺留違法私房若干規(guī)定》和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)處理歷史遺留生產(chǎn)經(jīng)營性違法建筑若干規(guī)定》，將違法建筑分為1999年3月5日以前和以后的情況來分別加以處理。

以這樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，主要是基于我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊歷程。眾所周知，我國是從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的，這種轉(zhuǎn)變不可能一蹴而就，它需要一個(gè)過渡和磨合的過程。因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及其法治環(huán)境的發(fā)展成熟也需要一個(gè)過渡和磨合的過程。在建筑領(lǐng)域，這種過渡和磨合的過程同樣也不可避免。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革和發(fā)展過程中，因?yàn)榉煞ㄒ?guī)的滯后，一些建筑物在建造初期可能沒有違法，但經(jīng)過多年后，隨著法律法規(guī)的變化和城鄉(xiāng)建設(shè)不斷更新、發(fā)展，這些建筑物就可能由于各種各樣的原因淪為違法建筑。針對(duì)該類建筑，就不能簡(jiǎn)單的套用法律，應(yīng)遵循“法不溯及既往”原則，具體分析原因，然后酌情合理解決。但對(duì)于那些在相應(yīng)的法律法規(guī)頒布之后并且是建造人明知故犯而新建的違法建筑，必須給以嚴(yán)厲打擊，遏制這種現(xiàn)象的蔓延。這種分類的主要意義在于顧及我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治發(fā)展的歷史與現(xiàn)實(shí)，從建設(shè)和諧穩(wěn)定社會(huì)的大局出發(fā)，以切實(shí)保護(hù)公民合法合理利益為立足點(diǎn)，最終達(dá)到妥善解決歷史遺留違法建筑問題的目的。而本文所要重點(diǎn)論證的便是城中村改造中集體土地上的歷史遺留違法建筑的處理問題。

有學(xué)者還依照違法建筑的違法狀態(tài)不同將其分為違法占地的違法建筑和違法建設(shè)的違法建筑;依照違法建筑的用途不同將其分為用于居住的違法建筑和用于牟利的違法建筑等等［7］107。

二、城中村改造中違法建筑的具體處理

(一)城中村改造中違法建筑的處理原則

處理原則是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理違法建筑物過程中需要把握的總的指導(dǎo)思想。在我國現(xiàn)行的關(guān)于處理違法建筑物的法律法規(guī)中，如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《建筑法》等都只是幾條具體的處理規(guī)則，缺乏宏觀的處理原則指導(dǎo)。而基于城中村改造中的違法建筑的特殊性，我們不僅需要具體的法律規(guī)則規(guī)范，也需要宏觀的處理原則指導(dǎo)。筆者認(rèn)為，對(duì)城中村違法建筑的處理應(yīng)該遵循以下原則:

第一，尊重歷史處理

城中村違法建筑物的大量存在，絕非一朝一日形成的，其中相當(dāng)一部分違法建筑的形成有著深刻的社會(huì)歷史背景。早在1988年，我國就已存在大量的違法建筑，當(dāng)時(shí)的城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部為此專門發(fā)文，要求各地慎重對(duì)待，妥善處理。其提出的對(duì)違法建筑處理的寬嚴(yán)相濟(jì)的政策意見，對(duì)今天處理歷史遺留違法建筑就很有借鑒意義①參見1988年02月12日建設(shè)部發(fā)布的《城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對(duì)違章建筑處理的原則意見》。。

此外，實(shí)踐中一些地方政府針對(duì)業(yè)已存在的違法建筑，以具體問題具體分析的態(tài)度，嚴(yán)格把握尺度，謹(jǐn)慎處理，取得了不錯(cuò)的治理效果。最典型的便是深圳市處理違法建筑的規(guī)定②2001年10月通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)處理歷史遺留違法私房若干規(guī)定》和《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)處理歷史遺留生產(chǎn)經(jīng)營性違法建筑若干規(guī)定》，2009年6月發(fā)布的《2009深圳市人大常委會(huì)關(guān)于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》。。

第二，物盡其用原則

城中村違法建筑的情況比較復(fù)雜，不能對(duì)所有違法建筑都一拆了之，而要在確定其違法的基礎(chǔ)上，根據(jù)實(shí)際情況分清輕重緩急，酌情處理。我國城市聚集的外來人口眾多，城市住房尤為緊張，在政府無力解決外來人口住房問題的情況下，對(duì)某些違法建筑給予適度的容忍和寬限，既是務(wù)實(shí)之舉，也是人道的體現(xiàn)，更符合經(jīng)濟(jì)理性。比如，那些對(duì)城市規(guī)劃、市容、消防等影響不大的違法建筑，可以將其確定為違法建筑但暫不拆除，待城市建設(shè)需要時(shí)再加以處理。這就避免了“一刀切式”的拆除違法建筑而浪費(fèi)資源。

第三，維護(hù)法律權(quán)威原則

行政機(jī)關(guān)處理違法建筑，其權(quán)力來源于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)。一方面，違法建筑的泛濫，不但影響了城市市容市貌，甚至危害到消防、交通、公共安全等社會(huì)公共利益，而且也對(duì)法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性發(fā)起了挑戰(zhàn)。因此，依法處置違法建筑，特別是對(duì)那些嚴(yán)重危害社會(huì)公共利益的違法建筑，必須予以拆除，以維護(hù)社會(huì)公共利益和法律權(quán)威。另一方面，由于我國對(duì)違法建筑處理的法律依據(jù)不統(tǒng)一和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的一些行政亂作為，嚴(yán)重影響執(zhí)法在群眾中的公信力，致使法律的權(quán)威性大打折扣。因此，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中必須嚴(yán)格依法行政，不得越權(quán)、濫權(quán)執(zhí)法，以維護(hù)法律的權(quán)威性和樹立自己的公信力。

第四，比例原則

比例原則源于德國，借由聯(lián)邦憲法法院的判決，將此原則概念化和體系化。［8］行政法上的比例原則，又稱禁止過度原則，它是指行政主體實(shí)施行政行為時(shí)應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和相對(duì)人的保護(hù)，如果行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成損害，則這種損害應(yīng)被盡可能地限制在最小范圍和限度內(nèi)，二者有適當(dāng)?shù)钠胶夂捅壤?。?］98當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)城中村違法建筑進(jìn)行處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法建筑的違法程度以及社會(huì)危害性大小來實(shí)施相應(yīng)處罰，并且處罰對(duì)相對(duì)人的損害應(yīng)該限制在最小范圍內(nèi)，如在有多種同樣可以實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)的處罰措施可供選擇時(shí)，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)益損害最小的處罰措施。

城中村違法建筑的處理特別復(fù)雜和棘手，事關(guān)城市百姓的生存大計(jì)和社會(huì)和諧穩(wěn)定，所以行政執(zhí)法機(jī)關(guān)務(wù)必將上述幾項(xiàng)處理原則貫穿于整個(gè)行政執(zhí)法活動(dòng)過程中。倘若沒有這樣的基本原則做指導(dǎo)，對(duì)城中村違法建筑的處理就會(huì)偏離法律法規(guī)所設(shè)定的軌道，無助于城中村改造的推進(jìn)和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

(二)城中村改造中違法建筑的具體處理方式

根據(jù)我國現(xiàn)行法對(duì)違法建筑處理的有關(guān)規(guī)定，城中村改造中違法建筑的具體處理方式，大體可以歸結(jié)為兩種情形之下的四種方式，第一種情形是通過一定的行政處罰或補(bǔ)救給予保留，具體包括罰款和補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)后確認(rèn)產(chǎn)權(quán)、沒收歸國家所有、批準(zhǔn)臨時(shí)使用三種方式。第二種情形是直接作出拆除的行政處罰決定，將其消滅，不予保留的拆除方式，具體包括自行拆除和強(qiáng)制拆除。

確認(rèn)產(chǎn)權(quán)，指對(duì)那些沒有實(shí)質(zhì)性違反國家法律法規(guī)，沒有對(duì)城市市容市貌、社會(huì)公共利益造成重大危害，只是在程序上有瑕疵或者因歷史原因造成的違法建筑給予一定數(shù)額的罰款并補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)后，確認(rèn)建造人對(duì)違法建筑享有所有權(quán)，按規(guī)定辦理初始登記，依法核發(fā)房地產(chǎn)證，從而使違法建筑合法化的一種行政處理方式。這種方式一般適用于程序性違法建筑和歷史遺留違法建筑的處理。實(shí)踐中已有相應(yīng)的案例出現(xiàn)，如2010年9月發(fā)生在廣州金沙洲的保利違法建設(shè)案件。保利集團(tuán)因未領(lǐng)取建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下便實(shí)施工程建設(shè)，屬于典型的程序性違法建設(shè)行為，因?yàn)槠浣ㄔO(shè)行為并未違反城市規(guī)劃和土地利用規(guī)劃等實(shí)體內(nèi)容，最后通過繳納罰款和補(bǔ)辦報(bào)建手續(xù)后變?yōu)楹戏ńㄔO(shè)。

確認(rèn)產(chǎn)權(quán)必須具備一定的條件:一是必須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的普查登記，確認(rèn)違法建筑物的基本信息。建造人必須在法規(guī)規(guī)定的時(shí)限內(nèi)主動(dòng)向行政機(jī)關(guān)申報(bào)違法建筑，請(qǐng)求其予以登記確認(rèn)，否則將喪失確權(quán)的機(jī)會(huì);二是建造人違反了法律行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定;三是建造人已被行政處罰，并足額及時(shí)繳納了相關(guān)罰款和補(bǔ)交了相應(yīng)的地價(jià)款;四是建造人補(bǔ)辦了法律法規(guī)規(guī)定的全部手續(xù)。凡是滿足以上條件的違法建筑一般均可確認(rèn)產(chǎn)權(quán)。但下列違法建筑不予確認(rèn)產(chǎn)權(quán):一是占用道路、廣場(chǎng)、綠地、高壓供電走廊和壓占地下管線或者其他嚴(yán)重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃又不能采取改正措施的;二是占用農(nóng)業(yè)保護(hù)區(qū)用地的;三是占用一級(jí)水源保護(hù)區(qū)用地的;最后是非法占用國家所有的土地或者原農(nóng)村用地紅線外其他土地的。

經(jīng)處理確認(rèn)產(chǎn)權(quán)的違法建筑，因?qū)嵤┏鞘幸?guī)劃、舊城 (村)改造、公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等公共利益需要拆遷時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。

依法沒收，是指違法建筑雖然違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但其并不嚴(yán)重危害社會(huì)公共利益并可以整改加以利用，因而予以沒收的行政處理方式。這種處理方式一方面維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，具有法律懲處功能;同時(shí)又出于經(jīng)濟(jì)利益考慮，使社會(huì)財(cái)富得以合法留存，避免資源浪費(fèi)，又具有財(cái)產(chǎn)保護(hù)功能。比如，對(duì)那些不但程序違法，而且被認(rèn)定為一般危害公共利益的違法建筑，可以處以罰款，并責(zé)令其采取補(bǔ)救措施，補(bǔ)救不成功但又不具有危險(xiǎn)性的，予以沒收。對(duì)新建的違法建筑，即建造人為在舊城 (村)改造中獲取更多補(bǔ)償而突擊搶建、擴(kuò)建的建筑物，國家都是采取嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，一般都是強(qiáng)令拆除，但對(duì)其中不需要拆除的便予以沒收，用于公益事業(yè)。此外，對(duì)于那些有條件確認(rèn)產(chǎn)權(quán)的違法建筑，建筑人逾期不申報(bào)的或者不能補(bǔ)辦手續(xù)，其存在也不危害公共利益的違法建筑，國家也可以沒收。

臨時(shí)使用，是指經(jīng)普查記錄的違法建筑，尚未按照相關(guān)規(guī)定處理前，可以允許建筑人有條件臨時(shí)使用違法建筑的一種行政處理方式。對(duì)于那些雖然被認(rèn)定為違法，但不需要立即處理或者還處于待定狀態(tài)的違法建筑，根據(jù)“物盡其用”的原則，可以讓其臨時(shí)使用。違法建筑建設(shè)當(dāng)事人或者管理人需要臨時(shí)使用的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門申請(qǐng)工程質(zhì)量和消防安全檢驗(yàn);經(jīng)工程質(zhì)量和消防安全檢驗(yàn)合格并符合地質(zhì)安全條件的，可以按規(guī)定辦理臨時(shí)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和房屋租賃的相關(guān)手續(xù)。

依法拆除，是指違法建筑建造人違反了法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，使其建筑物無法通過補(bǔ)救措施予以整改保留，只能對(duì)其予以拆除的處理方式。

對(duì)于違法建筑的拆除處罰，處罰機(jī)關(guān)都是首先要求相對(duì)人在限定期限內(nèi)自行拆除違法建筑。具有下列情形之一的違法建筑，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)依法自行拆除:存在嚴(yán)重安全隱患，又不能整改消除的;非法占用已完成征、轉(zhuǎn)地補(bǔ)償手續(xù)的國有土地，嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，又不能采取措施加以改正的;占用基本農(nóng)田的;占用一級(jí)水源保護(hù)區(qū)用地的;占用公共道路、廣場(chǎng)、綠地、高壓供電走廊、公共設(shè)施和公益項(xiàng)目用地，壓占地下管線或者其他嚴(yán)重影響城市規(guī)劃，又不能采取措施加以改正的;被認(rèn)定嚴(yán)重危害公共利益，且對(duì)人身財(cái)產(chǎn)構(gòu)成威脅的違法建筑，可以處以罰款，并予以拆除;建造人違法突擊搶建擴(kuò)建的新建違法建筑，對(duì)舊城 (村)改造造成嚴(yán)重影響的。如:危害公共安全的違法建筑，妨害公共衛(wèi)生又無法整改的違法建筑;妨害交通安全又無法整改的違法建筑;為牟取非法利益的新建違法建筑等等。

實(shí)踐中，許多違法建筑建造人不愿自行實(shí)施拆除，這就存在國家強(qiáng)制拆除問題。根據(jù)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)以及地方法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，我國目前主要存在以下三種強(qiáng)制拆除方式:行政強(qiáng)制拆除，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，以及城管執(zhí)法現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)行。行政強(qiáng)制拆除，指地方人民政府按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》以及《建筑法》等法律的規(guī)定，對(duì)在政府指定的拆除期限內(nèi)建造人沒有履行拆除義務(wù)的違法建筑，依法責(zé)令有關(guān)部門組織執(zhí)法隊(duì)伍對(duì)該違法建筑實(shí)施的強(qiáng)制拆除。申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，指有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，對(duì)違法建筑已經(jīng)依法確認(rèn)了其具有違法性，并依照法定程序向建筑人作出了限期拆除的行政處罰決定，但當(dāng)事人在處罰決定要求的期限內(nèi)沒有主動(dòng)拆除，也沒有在行政處罰法規(guī)定的期限內(nèi)提出行政復(fù)議和行政訴訟，或者是提出復(fù)議或訴訟但被依法維持原處罰決定，原作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。上述兩種強(qiáng)制執(zhí)行所產(chǎn)生的費(fèi)用，比如拆除費(fèi)，清理費(fèi)，一般由被執(zhí)行人承擔(dān)。城管執(zhí)法現(xiàn)場(chǎng)執(zhí)行，指城管人員在執(zhí)法中，對(duì)于規(guī)模較小的違法建筑，在建筑人同意的情況下現(xiàn)場(chǎng)對(duì)違法建筑予以拆除，所需費(fèi)用由執(zhí)法機(jī)構(gòu)承擔(dān)。［2］37

上述幾種違法建筑的處理方式，既遵循尊重歷史、物盡其用、維護(hù)法律權(quán)威、比例原則等幾項(xiàng)基本原則，同時(shí)也嚴(yán)格依照國家有關(guān)法律法規(guī)和規(guī)章，這對(duì)科學(xué)合理的解決城中村違法建筑問題有著較強(qiáng)的指導(dǎo)性。

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