對我國有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)的反思

喬寶杰

（上海對外貿(mào)易學(xué)院法學(xué)院，上海201620）

一、問題的提出

按照通行的觀念，我國屬于大陸法系國家。依照大陸法系的公司法立法傳統(tǒng)，我國《公司法》按照公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東對公司承擔(dān)責(zé)任的方式，規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份公司兩種公司形態(tài)。鑒于有限責(zé)任公司與股份公司各自具有不同的特點(diǎn)，在應(yīng)然意義上，《公司法》應(yīng)當(dāng)因規(guī)制對象不同而在公司治理結(jié)構(gòu)的具體構(gòu)建上有所區(qū)別。但我國《公司法》沒有區(qū)分兩種公司形式的不同特點(diǎn)而統(tǒng)一規(guī)定了相同的公司治理結(jié)構(gòu)——基于兩權(quán)分立的基本理念，借助三權(quán)分立制衡的原理，設(shè)計(jì)出一套既分權(quán)又制衡的制度架構(gòu)，由公司股東（大）會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等公司機(jī)關(guān)構(gòu)成公司治理結(jié)構(gòu)的基本框架，將公司的決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)分別由股東（大）會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等公司機(jī)關(guān)行使，意圖達(dá)到保護(hù)投資者的目的。1

我國《公司法》基于分權(quán)制衡理念而設(shè)計(jì)的公司治理結(jié)構(gòu)，對于資合性質(zhì)的股份公司是完全適用的，但是，《公司法》這種按照“結(jié)構(gòu)驅(qū)動(dòng)路徑依賴和制度驅(qū)動(dòng)的路徑依賴模型”2而強(qiáng)制性地供給相關(guān)法律制度和規(guī)則，統(tǒng)一設(shè)計(jì)出一套對所有公司形式均“應(yīng)當(dāng)”適用的治理結(jié)構(gòu)，未能充分考慮有限責(zé)任公司的具體特點(diǎn)和有限責(zé)任公司對于公司治理模式的實(shí)際需求。這樣的規(guī)定不適應(yīng)或者不完全適應(yīng)我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中不同股本結(jié)構(gòu)、不同規(guī)模的有限責(zé)任公司的需要。正如英國2005年公司法改革的理由之一所述：“當(dāng)前，眾多小型公司和私人公司不斷涌現(xiàn)，其與公眾公司有著不同的需求。而公司立法的一視同仁無疑給這些公司增添了不必要的麻煩和障礙?！?我國《公司法》應(yīng)當(dāng)基于我國有限責(zé)任公司的特點(diǎn)，借鑒大陸法系國家對于有限責(zé)任公司和英美法系國家對于封閉公司的治理結(jié)構(gòu)立法設(shè)計(jì)的經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建多樣性、靈活性的公司治理結(jié)構(gòu)框架。

二、公司治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)是基于現(xiàn)代股份公司兩權(quán)分離的事實(shí)

公司治理理論及相應(yīng)的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)是為解決因兩權(quán)分離所產(chǎn)生的代理成本問題而進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)，但有限責(zé)任公司并不具有兩權(quán)分離的理論和實(shí)證基礎(chǔ)。

（一）公司治理結(jié)構(gòu)：基于現(xiàn)代股份公司兩權(quán)分離的實(shí)際而進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)

兩權(quán)分離理論，即公司所有權(quán)與控制權(quán)分離理論，是隨著股份公司的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，也因應(yīng)股份公司的實(shí)踐而豐富和發(fā)展?，F(xiàn)代股份公司的發(fā)展所引發(fā)的“所有與控制的分離”，公司實(shí)際已由職業(yè)經(jīng)理組成的“控制者集團(tuán)”所控制。為了解決兩權(quán)分離所引發(fā)的代理成本問題，確保資本安全和最大的投資回報(bào)，各國公司立法根據(jù)其經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要和具體的公司需求，提供了一系列的制度設(shè)計(jì)，通過建立一套既分權(quán)又能相互制衡的制度來降低代理成本和代理風(fēng)險(xiǎn)，防止經(jīng)營者對所有者（股東）的利益的背離，從而達(dá)到保護(hù)所有者（股東）的目的。此即為公司治理。一般認(rèn)為，按照公司治理這一命題產(chǎn)生與發(fā)展的邏輯，可以從狹義和廣義兩方面去理解公司治理。狹義的公司治理被認(rèn)為是所有者，主要是股東對經(jīng)營者的一種監(jiān)督與制衡機(jī)制，即通過一種制度安排，合理地配置所有者與經(jīng)營者之間的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系，公司治理的目標(biāo)是保證股東利益的最大化，防止經(jīng)營者對所有者利益的背離。其主要特點(diǎn)是通過股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及管理層所構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)部治理。4廣義上的公司治理是按照共同體論（communitarians）而構(gòu)建的，不局限于股東對經(jīng)營者的制衡，而是涉及廣泛的利害相關(guān)者，包括股東、債權(quán)人、供應(yīng)商、雇員、政府和社區(qū)等與公司有利害關(guān)系的人，公司不僅追求贏得股東價(jià)值的最大化，而且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。5

公司治理結(jié)構(gòu)則是依據(jù)上述公司治理的基本原理而由各國公司法所規(guī)定的股份公司內(nèi)部機(jī)關(guān)的設(shè)置、權(quán)力分配和制衡的模式。一般認(rèn)為，公司治理模式主要分為以英美國家為代表的“一元制（或稱單軌制）”和大陸法系的“二元制（或稱雙軌制）”；“二元制”又可分為以德國為代表的監(jiān)事會(huì)下設(shè)董事會(huì)制度和以日本為代表的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)并列制兩種模式。6在英美法系國家，美國在董事會(huì)內(nèi)部分設(shè)內(nèi)部董事和外部董事，并按分別享有經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)的模式建立了公司治理結(jié)構(gòu)，英國則建立了以公司外部獨(dú)立審計(jì)制度為特色的治理模式。

由此可見，公司治理結(jié)構(gòu)的模式設(shè)計(jì)雖因各國的國情、歷史、法律文化等因素而在具體的模式設(shè)計(jì)上有所不同，但公司治理的制度設(shè)計(jì)的初衷，是為了解決股份公司（公眾公司）股權(quán)的社會(huì)化而產(chǎn)生代理成本問題，防止公司的實(shí)際控制者（經(jīng)營者）對所有者（股東）利益的背離；其始終是以大型股份公司為參照的，其理論起源也是基于Ber le和Means對美國200家大型股份公司的分析而在其論著《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》中所得出的結(jié)論。

（二）有限責(zé)任公司不具備兩權(quán)分離的理論和實(shí)證基礎(chǔ)

為解決代理問題而設(shè)計(jì)的公司治理模式和治理機(jī)制，無論是從起源和歷史沿革、理論研究和實(shí)證分析等角度，均是以股權(quán)較為分散的現(xiàn)代股份公司為基點(diǎn)和參照的，“最為根本的是，當(dāng)今我們思考問題的角度，在很大程度上必須以這些巨型單位為基點(diǎn)，而不是以私人企業(yè)大量的小型競爭單元為基點(diǎn)”。7然而，“在任何一個(gè)社會(huì)中，數(shù)量占多數(shù)的仍然是封閉型公司”。8為了適應(yīng)中小企業(yè)發(fā)展的需求，有限責(zé)任公司因1892年德國有限責(zé)任公司法（Reichsgesetz bet refend die Gesel Lschaf ten beschrankterH afhzng）的頒布而誕生，“與股份公司相反，它不是從實(shí)踐中產(chǎn)生的，而是由法學(xué)家和立法者一手設(shè)計(jì)出來的”。9其基本的設(shè)計(jì)理念，在于融合了人合性的無限公司和資合性的股份有限公司的優(yōu)點(diǎn)，同時(shí)又克服了兩者的不足，為投資者提供一種更便利、更有效的投資工具，以配合當(dāng)時(shí)日益發(fā)達(dá)的中小企業(yè)的發(fā)展需求?！白杂邢挢?zé)任公司法實(shí)施以后，德國有限責(zé)任公司之設(shè)立，如雨后春筍，盛極一時(shí)”。10

有限責(zé)任公司是建立在成員相互信任基礎(chǔ)上的社團(tuán)性中小型企業(yè)，各國公司法一般都對有限責(zé)任公司的股東人數(shù)的上限作了較為嚴(yán)格的限制。股東人數(shù)的限定性，使得股東親自參與公司經(jīng)營管理成為可能，股東個(gè)人與公司發(fā)展直接聯(lián)系，雙方休戚與共，不存在兩權(quán)分離的理論基礎(chǔ)和實(shí)證依據(jù)。從理論上，實(shí)現(xiàn)兩權(quán)分離的最主要的一個(gè)條件，就是公司應(yīng)當(dāng)發(fā)展到一定規(guī)模，所有者已無力自己親自經(jīng)營管理。缺乏這一重要條件，投資者（股東）不會(huì)產(chǎn)生兩權(quán)分離的需求。從實(shí)證加以考察，在有限公司和封閉公司，或者出于對自己管理能力的自信，或者出于對他人控制自己財(cái)產(chǎn)的不信任，抑或是出于節(jié)約管理成本的考慮，股東一般親自參與經(jīng)營管理，大多直接兼任董事、經(jīng)理、監(jiān)事等管理職務(wù)，公司的決定權(quán)直接掌握在股東手里，股東和董事高度重合，股東會(huì)與董事會(huì)高度重合。在英國，90％的有限公司股東不超過10人，董事與股東合一的現(xiàn)象十分普遍。11在德國，有限責(zé)任公司的數(shù)量有90萬家，許多有限責(zé)任公司的出資人只有2到3人左右，并且大多數(shù)的出資人均積極地參與公司的經(jīng)營與管理。12在我國，除國有獨(dú)資公司、國有控股有限責(zé)任公司之外，中小企業(yè)尤其私營企業(yè)主要采用有限責(zé)任公司的形式，由投資者（股東）直接經(jīng)營管理，有限責(zé)任公司90％以上由股東兼任董事、經(jīng)理等高管。一位學(xué)者對福建泉州的有限責(zé)任公司進(jìn)行了實(shí)證調(diào)查，在受調(diào)查的46家有限責(zé)任公司中，有32家公司沒有設(shè)立董事會(huì)，占69.6％；董事全部由股東擔(dān)任的公司有46家，占100％。13

因而，在有限責(zé)任公司內(nèi)不存在股東請求分權(quán)與制衡的內(nèi)在動(dòng)力與需求，股東對于建立在分權(quán)制衡理論基礎(chǔ)上的公司治理結(jié)構(gòu)的要求并不迫切。這也決定了基于三權(quán)分立理論所設(shè)計(jì)的股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的公司治理模式未必完全適用于有限責(zé)任公司，如果生搬硬套，結(jié)果只會(huì)增加公司的運(yùn)行成本，效果也適得其反。

三、有限責(zé)任公司的人合性和契約性要求其具有不同于股份公司的治理結(jié)構(gòu)

（一）有限責(zé)任公司的人合性特征要求不同于股份公司的治理結(jié)構(gòu)

既然是吸收無限公司與股份公司之優(yōu)點(diǎn)而產(chǎn)生，有限責(zé)任公司自然就既具有無限公司的人合性，又具有股份公司的資合性的雙重特點(diǎn)，是股份有限公司的資金積聚功能和無限公司的人員凝聚功能的有機(jī)結(jié)合。有限責(zé)任公司具有資合性公司的最本質(zhì)特征——有限責(zé)任制度，因而要求其建立合理的公司治理結(jié)構(gòu)，在財(cái)務(wù)運(yùn)算、經(jīng)營運(yùn)作等須獨(dú)立于包括股東在內(nèi)的任何人；但是，構(gòu)建有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)又必須兼顧其人合性的特征。有限責(zé)任公司的股東之間密切的相互信任、友好合作的關(guān)系構(gòu)成有限責(zé)任公司的基礎(chǔ)，對公司的組建成立、組織機(jī)構(gòu)設(shè)置、公司業(yè)務(wù)開展及爭議糾紛解決，乃至公司存續(xù)命運(yùn)都具有決定性的意義。股東之間這種穩(wěn)定的信賴關(guān)系，不僅是股東們愿意共同投資創(chuàng)業(yè)的重要前提和基礎(chǔ)，也構(gòu)成公司不可或缺的信用基礎(chǔ)。該種信任合作關(guān)系正常存續(xù)，使得公司在決定很多議題時(shí)不是通過嚴(yán)密的制度來規(guī)制，而是通過彼此的諒解和妥協(xié)來達(dá)成。因此，一旦公司股東之間的信任合作關(guān)系受到破壞，就容易產(chǎn)生公司壓迫、公司僵局等現(xiàn)象，對公司及股東均可能產(chǎn)生不利的影響。從司法實(shí)踐看，許多公司的解散和糾紛都起因于人合性的破裂。14

有限責(zé)任公司的上述特征，要求對于有限責(zé)任公司的治理模式和治理機(jī)制的設(shè)置，不能僅僅考慮公司的資合性，而應(yīng)當(dāng)注重有限責(zé)任公司的人合性，充分考慮股東之間關(guān)系的協(xié)調(diào)和股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的界定和調(diào)整，以股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定作為有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)則設(shè)計(jì)的重心。

（二）有限責(zé)任公司的契約性特性要求具有不同于股份公司的治理結(jié)構(gòu)

與股份有限公司的股東眾多和股權(quán)分散的特征不同，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)具有限定性，這種股東人數(shù)的限定性使得有限責(zé)任公司的設(shè)立、運(yùn)作均帶有明顯的契約性特征，并且這種契約能夠經(jīng)過充分的協(xié)商。雖然股份公司和公開公司也具有契約關(guān)系的特征，但由于股東人數(shù)眾多而不可能充分協(xié)商。有限責(zé)任公司的契約性和協(xié)商的充分性特征，要求有限責(zé)任公司的治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以股東會(huì)為中心，公司治理的一切權(quán)力歸屬于公司的股東會(huì)，由公司股東在契約自由的基礎(chǔ)上，經(jīng)過充分協(xié)商確定公司的治理結(jié)構(gòu)，包括是否設(shè)置董事會(huì)和經(jīng)理、是否設(shè)置監(jiān)事會(huì)，以及公司的決策機(jī)制、執(zhí)行機(jī)制等。

四、我國《公司法》對有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定過于僵化和單一

按照我國《公司法》第37條的規(guī)定，“有限責(zé)任公司股東會(huì)由全體股東組成。股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)”；有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立股東會(huì)（一人公司除外），由股東會(huì)行使《公司法》第38條規(guī)定的各項(xiàng)職權(quán)。其實(shí)質(zhì)上是將有限公司的股東定位為“出資人”，并以股東會(huì)會(huì)議的方式行使決策權(quán)。按照我國《公司法》第41條和第52條的規(guī)定，有限責(zé)任公司必須設(shè)置董事會(huì)或執(zhí)行董事作為公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，并應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)事會(huì)或1-2名監(jiān)事作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)。

《公司法》的上述制度設(shè)計(jì)，首先是將股東定位于“出資人”而非經(jīng)營者，股東應(yīng)當(dāng)通過股東會(huì)會(huì)議的方式和途徑發(fā)表對公司經(jīng)營管理的意見，不能以股東身份而只能以董事身份管理公司事務(wù)，除了當(dāng)選為董事外不能參與公司經(jīng)營管理。這一假設(shè)并不符合我國有限責(zé)任公司的實(shí)踐——有限責(zé)任公司股東在很多情形下并不是僅僅把自己定位為出資人的，而經(jīng)常定位為“經(jīng)營者”。其次，《公司法》規(guī)定的監(jiān)督檢查權(quán)屬于共益權(quán)的范疇，應(yīng)當(dāng)以監(jiān)事身份履行監(jiān)督職責(zé)而不能以股東個(gè)人身份行使，以股東個(gè)人身份行使的權(quán)利僅包括“知情權(quán)”、分紅請求權(quán)等自益權(quán)。15這種僵化的、強(qiáng)制性的公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，增加了公司治理的成本，既無法最大限度地滿足股東自我治理公司的切實(shí)愿望，也不能產(chǎn)生任何實(shí)質(zhì)性的收益。

在有限責(zé)任公司董事會(huì)的設(shè)置上，《公司法》不應(yīng)當(dāng)先驗(yàn)性地規(guī)定有限責(zé)任公司必須在形式上設(shè)置“董事會(huì)”或者執(zhí)行董事這樣的公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)，并配置董事會(huì)的職責(zé)。事實(shí)上，在有限責(zé)任公司中，不論是否設(shè)置董事會(huì)，也不論如何配置董事會(huì)的具體職責(zé)，其作用仍然服務(wù)于協(xié)調(diào)、處理股東與股東之間以及股東與公司之間的關(guān)系。16實(shí)踐中，大多數(shù)有限責(zé)任公司的股東與董事會(huì)的成員是重合的，只不過為了遵從《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定而設(shè)置了不同于股東會(huì)的所謂“董事會(huì)”或執(zhí)行董事。

公司監(jiān)督權(quán)的行使也不必過分強(qiáng)調(diào)是否在形式上設(shè)置“監(jiān)事會(huì)”或者監(jiān)事這樣的機(jī)構(gòu)。在實(shí)踐中，有限責(zé)任公司監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督作用是有限的，其作用的大小完全取決于股東會(huì)或大股東的意志，因而，在有限責(zé)任公司治理問題上，是否設(shè)置監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)由公司自主決定。如果設(shè)置監(jiān)事會(huì)，那么，監(jiān)事會(huì)的職責(zé)范圍、監(jiān)督對象和監(jiān)督內(nèi)容、監(jiān)督程序等問題都應(yīng)當(dāng)是可以自由選擇的。我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”關(guān)于有限責(zé)任公司中須在股東中指定執(zhí)行公司事務(wù)的董事職務(wù)，不執(zhí)行業(yè)務(wù)之股東，均得行使監(jiān)察權(quán)之規(guī)定，可資借鑒。

有限責(zé)任公司相關(guān)法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)是一種開放式的（open-ended）標(biāo)準(zhǔn)合同，以指引性和指導(dǎo)性規(guī)則和制度引導(dǎo)股東就公司事務(wù)進(jìn)行充分的協(xié)商，給當(dāng)事人的意思自治留存足夠的空間，在股東未能協(xié)商或者未能達(dá)成一致時(shí)對股東的協(xié)議進(jìn)行補(bǔ)充，而不能以強(qiáng)制性規(guī)則替代當(dāng)事人的協(xié)商。但就我國《公司法》對于有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)的有關(guān)規(guī)則而言，我國《公司法》對于有限責(zé)任公司的干預(yù)程度超出了合理的范圍，對許多本應(yīng)由公司參與者協(xié)商解決的事務(wù)進(jìn)行了強(qiáng)制性的干預(yù)，破壞了有限責(zé)任公司本應(yīng)具有的靈活、便捷的特性。在具體的公司法實(shí)踐中，受到《公司法》規(guī)則僵化、任意性和指引性不足的影響，一些地方的企業(yè)登記管理部門在投資者（股東）登記設(shè)立有限責(zé)任公司時(shí)強(qiáng)制提供一些“標(biāo)準(zhǔn)”的章程，這些標(biāo)準(zhǔn)化的章程條款，均是照搬公司法的條文，并非股東協(xié)商一致的關(guān)于其權(quán)利義務(wù)的條款。更有甚者，如投資者事先擬定了不同于公司法明文規(guī)定的章程，則被登記管理機(jī)關(guān)要求更正，否則可能無法登記注冊。這種僵化的規(guī)定不僅加大了公司治理成本，也導(dǎo)致公司法在促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展方面作用受到了限制。

五、我國有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)的考量和重構(gòu)

基于上述分析論證，筆者認(rèn)為，在公司治理結(jié)構(gòu)相關(guān)規(guī)則的設(shè)計(jì)上，我國公司法應(yīng)當(dāng)基于有限責(zé)任公司與股份公司的不同特點(diǎn)而提供不同的制度框架，而不是僵化的統(tǒng)一的規(guī)則和結(jié)構(gòu)。結(jié)合有限責(zé)任公司自身的特點(diǎn)，對有限責(zé)任公司的治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)主要可以從以下三個(gè)方面進(jìn)行。

第一，尊重有限責(zé)任公司兩權(quán)（所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)）未能徹底分離的現(xiàn)實(shí)，兼顧有限責(zé)任公司形態(tài)的多樣性，提供靈活的治理模式。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有限責(zé)任公司出現(xiàn)了各種形態(tài)。在我國，既存在中外合資的有限責(zé)任公司，也存在內(nèi)資的有限責(zé)任公司；既有股東少、規(guī)模小、資本僅幾十萬元、經(jīng)營額也不大的小規(guī)模有限責(zé)任公司，也有股東眾多、資本金巨大的有限責(zé)任公司；既有普通的有限責(zé)任公司，又有一人公司和國有獨(dú)資公司；既有民營的有限責(zé)任公司，又有國有的有限責(zé)任公司。不同的有限責(zé)任公司體現(xiàn)了不同的特點(diǎn)，客觀上也要求公司法提供靈活的公司治理模式。依有限責(zé)任公司的契約性和任意性的特點(diǎn)，公司法作為標(biāo)準(zhǔn)契約的提供者，應(yīng)當(dāng)作出一些靈活性的、多樣性的公司治理結(jié)構(gòu)模式以供投資者選擇，減少強(qiáng)制性的法律規(guī)則。從世界范圍看，各國公司治理結(jié)構(gòu)模式相互借鑒與融合，公司治理結(jié)構(gòu)正朝著更加靈活的方向發(fā)展。這種靈活特性主要表現(xiàn)為以下三方面：一是公司治理結(jié)構(gòu)模式更加多樣化；二是公司治理結(jié)構(gòu)更具可選擇性；三是公司治理結(jié)構(gòu)更具可轉(zhuǎn)換性。以往單一的、不可選擇亦不可轉(zhuǎn)換的公司治理模式，正逐漸為多樣化的、可供選擇亦可轉(zhuǎn)換的公司治理模式所替代。17

就有限責(zé)任公司等為代表的封閉性公司治理結(jié)構(gòu)模式而言，股東或成員自己經(jīng)營而免設(shè)董事（會(huì)）或監(jiān)事（會(huì)）的做法，在兩大法系中均較為普遍。18例如，公司立法多賦權(quán)股東親自管理公司；公司機(jī)構(gòu)的設(shè)置是自由的，依股東會(huì)的意思而決定是否設(shè)置和如何設(shè)置董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)；各種經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)的規(guī)模、職權(quán)可以自由設(shè)定等等。在大陸法系，德國的相關(guān)公司法律規(guī)定，是否設(shè)置監(jiān)事會(huì)，可依公司合同19自由選定（符合《參與決定法》等法律的強(qiáng)制要求而需職工或者雇員共同參與情形時(shí)除外）；日本公司法典第590條明確規(guī)定，除非章程另有規(guī)定，公司業(yè)務(wù)原則上由社員（股東）執(zhí)行，不強(qiáng)制要求董事以及監(jiān)察人的設(shè)置；法國的有限責(zé)任公司，采取經(jīng)理經(jīng)營的模式，經(jīng)理既可以是股東本人，亦可以為股東以外的人；我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第108條則規(guī)定，董事人選應(yīng)經(jīng)三分之二以上股東之同意，從有行為能力之股東中選任，不執(zhí)行業(yè)務(wù)之股東，均得行使監(jiān)察權(quán)。在英美法系國家，沒有股份有限公司與有限責(zé)任公司的形態(tài)劃分，在封閉公司可不設(shè)董事會(huì)；對于上世紀(jì)末出現(xiàn)的有限責(zé)任公司（l imited l iabi lity company，LLC），美國1996年《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》明確規(guī)定，該類公司的管理可分別采取成員經(jīng)營或者經(jīng)理經(jīng)營的模式。

根據(jù)有限責(zé)任公司形態(tài)的多樣性和契約自由原則，借鑒其他國家和地區(qū)的公司治理模式，我國《公司法》可以設(shè)定多種公司治理結(jié)構(gòu)模式以供投資者進(jìn)行選擇，包括股東親自管理公司的模式、不設(shè)董事會(huì)模式、不設(shè)監(jiān)事會(huì)模式等等。如果公司股東自愿選擇或者章程規(guī)定了更為嚴(yán)格的股份公司或開放公司治理模式，諸如一元制的美國獨(dú)立董事模式或英國的獨(dú)立審計(jì)模式、二元制的德國的股東會(huì)——監(jiān)事會(huì)——管理委員會(huì)（董事會(huì)）模式或者日本與我國現(xiàn)行的股東會(huì)之下的董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)并列的模式等，亦應(yīng)允許，從而充分體現(xiàn)任意性法律規(guī)范的指導(dǎo)性和指引性特征。同時(shí)，公司治理模式又可以隨公司的實(shí)際需求依據(jù)公司章程的變更而轉(zhuǎn)換。

第二，結(jié)合有限責(zé)任公司的人合性的特點(diǎn)，科學(xué)設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)?；谇笆鲇邢挢?zé)任公司人合性特征，在有限責(zé)任公司內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其責(zé)權(quán)配置上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“股東（會(huì)）中心主義”的思想，以“資本多數(shù)決原則與少數(shù)股東權(quán)保護(hù)”和“股東權(quán)的行使”作為設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司治理結(jié)構(gòu)的中心，合理界定股東之間的關(guān)系以及股東與公司之間的關(guān)系。

關(guān)于股東與股東之間的關(guān)系，公司法應(yīng)當(dāng)妥善處理“資本多數(shù)決原則與少數(shù)股東權(quán)保護(hù)”之間的關(guān)系。首先，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“資本多數(shù)決”原則，保護(hù)公司決策機(jī)制的有效運(yùn)轉(zhuǎn)和公司經(jīng)營的順利進(jìn)行。其次，要重視公平，以《公司法》第20條和第21條所規(guī)定的控股股東誠信義務(wù)為強(qiáng)制性規(guī)則，加強(qiáng)對小股東權(quán)益的保護(hù)，尤其是應(yīng)當(dāng)完善有限責(zé)任公司股東的退出機(jī)制，包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度、異議股東股份回購請求權(quán)、除名制度等。除上述股東關(guān)系之外，股東之間的其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系均可采契約自由的原則，由股東在公司章程中自由協(xié)商確定，包括出資瑕疵責(zé)任、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)繼承等。

關(guān)于股東與公司之間的關(guān)系，公司法應(yīng)明確股東會(huì)和董事會(huì)決議的無效和撤銷、股東身份訴訟、利潤分配請求權(quán)、知情權(quán)、公司僵局訴訟、異議股東股份收購請求權(quán)等。從本質(zhì)上看，在有限責(zé)任公司形態(tài)中，股東與公司之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上也是股東之間的關(guān)系；股東與公司的各種糾紛和矛盾，也是股東之間的糾紛和矛盾。

平衡股東之間以及股東與公司之間的利益關(guān)系，應(yīng)當(dāng)在公司自治的基礎(chǔ)上，注重引導(dǎo)投資者（股東）對于公司章程內(nèi)容的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)允許公司章程對股東請求權(quán)予以全面規(guī)定，包括利潤分配請求權(quán)、臨時(shí)股東會(huì)議召集請求權(quán)、知情權(quán)、股份回購請求權(quán)、大股東回避表決的請求權(quán)等，通過章程形成股東間完善的權(quán)益分配的制度安排。在章程和法律不被遵守的情況下，《公司法》則應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以“股東請求權(quán)”為核心、以股東直接訴訟和股東派生訴訟為平臺(tái)的糾紛解決機(jī)制，賦予股東相應(yīng)的訴權(quán)，完善對股東權(quán)益的保護(hù)機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)投資者（股東）的利益平衡。

第三，有限責(zé)任公司治理機(jī)構(gòu)制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)以公司契約理論為基礎(chǔ)，尊重公司自治。在有限責(zé)任公司治理機(jī)構(gòu)制度設(shè)計(jì)上，公司契約理論可以得到更恰當(dāng)?shù)倪m用。有限責(zé)任公司的股東人數(shù)較少，股東之間合作意識(shí)和合作關(guān)系較強(qiáng)，立法上應(yīng)該賦予有限責(zé)任公司股東更大的自治空間，相關(guān)規(guī)則和條款的彈性和任意性應(yīng)較強(qiáng)。2006年法國新《公司法》的頌布，其宗旨之一就是希望“通過不同公司契約實(shí)踐探討股東權(quán)利保護(hù)自治性路徑”。20因而，有限責(zé)任公司的法律規(guī)則在性質(zhì)上應(yīng)屬于任意性規(guī)范，其功能是為投資者提供標(biāo)準(zhǔn)契約條款，從而降低當(dāng)事人的契約成本（談判、監(jiān)督、執(zhí)行、協(xié)商時(shí)間、不同的討價(jià)還價(jià)能力、信息不對稱，對未來不完整預(yù)期，以及風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)產(chǎn)生的道德風(fēng)險(xiǎn)等所引起的成本），以便“公司參與者對于經(jīng)濟(jì)生活中存在的各種風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)會(huì)可以選擇最優(yōu)的安排”。21

有限責(zé)任公司制度的靈活性，使投資者（股東）能夠根據(jù)自身的需要設(shè)定各種的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和公司事務(wù)的管理模式，允許投資者（股東）自由制定公司章程，以充分保護(hù)投資者（股東）的意志和利益。我國《公司法》應(yīng)當(dāng)允許公司章程和股東協(xié)議在意思表示真實(shí)、不違反強(qiáng)行性法律規(guī)定、遵守誠實(shí)信用原則和公序良俗原則的前提下，就公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)作出自治性安排。

注：

1參見趙旭東主編：《新公司法制度設(shè)計(jì)》，法律出版社2006年版，第135頁。

2參見邴紅艷：《路徑依賴——公司治理鎖定的成因分析》，《現(xiàn)代管理科學(xué)》2003年第10期。

3[英]薩里姆·舍克（Saleem Sheikh）：《英國公司法改革》，柴瑞娟譯，http://www.civi l law.com.cn/article/ defaul t.asp?id=30582，2010年10月5日訪問。

4中國公司治理網(wǎng)，ht tp：//www.cg.org.cn/theory/zl tx/zl tx-gszlnh.asp，2010年10月5日訪問。

5參見王文欽：《公司治理結(jié)構(gòu)之研究》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第4-13頁。

6所謂“一元制”和“二元制”的稱謂，學(xué)術(shù)界對此表述不一，既有稱英美國家為一元制的，也有稱之為二元制的。

7[美]阿道夫·A·伯利：《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》，甘華鳴等譯，商務(wù)印書館2005年版，第53頁。

8丁?。骸渡虡I(yè)判斷規(guī)則研究》，吉林人民出版社2005年版，第138頁。

9[德]托馬斯·萊塞爾：《德國股份公司法的現(xiàn)實(shí)問題》，劉懿彤譯，《法學(xué)家》1997年第3期。

10參見柯芳枝：《公司法論》，臺(tái)北三民書局印行，第617-618頁。

11數(shù)據(jù)來自英國牛津大學(xué)丹·普林蒂斯（Dan Prentice）教授在2006年中國與世界公司法改革國際峰會(huì)上的有關(guān)介紹。轉(zhuǎn)引自虞政平：《構(gòu)建中國多元化公司治理結(jié)構(gòu)新模式》，《中外法學(xué)》2008年第1期。

12吳越主編：《私人有限公司的百年論戰(zhàn)與世紀(jì)重構(gòu)》，法律出版社2005年版，第183頁。

13王金根：《有限責(zé)任公司治理研究——基于對泉州有限責(zé)任公司治理實(shí)踐之實(shí)證分析》，《泉州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2010年第3期。

14劉向林：《有限責(zé)任公司人合性喪失的法律救濟(jì)》，《商業(yè)時(shí)代》2006年第31期。

15雖然我國《公司法》第51條、第52條允許“規(guī)模較小”的有限責(zé)任公司以執(zhí)行董事代替董事會(huì)，以1-2名監(jiān)事代替監(jiān)事會(huì)，但仍是不允許股東直接參與公司業(yè)務(wù)，只能以董事或監(jiān)事身份代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)或履行監(jiān)督職責(zé)。

16、17陳祥星：《有限公司治理研究》，廈門大學(xué)2003年博士學(xué)位論文，第3頁。

18虞政平：構(gòu)建中國多元化公司治理結(jié)構(gòu)新模式，《中外法學(xué)》2008年第1期。

19此處的公司合同相當(dāng)于公司章程。

20胡軍：《法國公司金融資本的形成及其在資本全球化下的變遷——對中國金融法典化道路的借鑒與思考》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。

21[美]Frank H.Eastrebrook＆Daniel R.Fischel：Easterbrook＆Fischel，The Corporate Contract，at 14-18.轉(zhuǎn)引自王文欽：《公司治理結(jié)構(gòu)之研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第51頁。