劉益燈

因特網(wǎng)的全球性和開放性塑造了信息的傳輸渠道和虛擬的電子空間。當(dāng)企業(yè)和消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商品或服務(wù)交易時(shí)，相伴而生了大量網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛。而網(wǎng)絡(luò)空間的全球性和虛擬性對傳統(tǒng)的國際消費(fèi)者保護(hù)法律制度提出了挑戰(zhàn)，引發(fā)了大量的國際私法問題。傳統(tǒng)的國際消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則難以套用到網(wǎng)絡(luò)空間，因特網(wǎng)的全球性模糊了司法管轄區(qū)域的界限，這就不可避免地產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的國際民商事管轄權(quán)問題。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)弱勢地位，很大程度上沖擊了國際私法中的法律適用規(guī)則，準(zhǔn)據(jù)法的選擇問題凸顯。這些國際私法問題的妥善解決能夠提升企業(yè)運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行商事活動(dòng)的積極性，切實(shí)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的最大利益。

一、涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)問題

從訴訟角度講，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)行為常常橫跨多國，法院在受理這類案件時(shí)，首先遇到的難題是司法管轄權(quán)問題，對于發(fā)生在這一虛擬的、無國界空間里的涉外消費(fèi)合同糾紛，法院行使管轄權(quán)的依據(jù)在哪里？網(wǎng)絡(luò)本身是否可以提供新的管轄依據(jù)呢？

（一）涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)沖突問題

1.涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)沖突及成因

涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)沖突包括積極沖突和消極沖突兩種，但實(shí)際上主要指積極沖突，即兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法院對某一涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛都具有管轄權(quán)。首先是因?yàn)閲H社會(huì)存在不同的涉外網(wǎng)絡(luò)合同糾紛管轄權(quán)理論。例如，有關(guān)專家們在海牙國際私法會(huì)議制定《關(guān)于民商事管轄權(quán)及外國判決公約草案》過程中提出的消費(fèi)者慣常居所地法院管轄理論，相關(guān)學(xué)者和一些國際組織支持（如羅馬統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)）的協(xié)議管轄理論，1以及首次出現(xiàn)于2002年有關(guān)電子商務(wù)管轄權(quán)問題的渥太華會(huì)議上的目標(biāo)管轄理論。2其次，各國司法實(shí)踐關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)依據(jù)不同。大陸法系國家關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)依據(jù)主要有當(dāng)事人國籍、住所、慣常居所、營業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、被告財(cái)產(chǎn)所在地、訴訟標(biāo)的所在地以及當(dāng)事人合意等連結(jié)點(diǎn)，而英美法系國家則主要有當(dāng)事人住所、慣常居所、訴訟文書的送達(dá)、出現(xiàn)理論3、最低聯(lián)系理論、法官自由裁量權(quán)、方便法院原則等。

*本文為國家社科基金項(xiàng)目“電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)的國際私法問題研究”和中南大學(xué)2010年度“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)——青年教師助推課題”的階段性成果。

如上所述，國際社會(huì)關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)存在不同理論，而且各國司法實(shí)踐關(guān)于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)依據(jù)又千差萬別，因此對于發(fā)生在不同國家（或州）的某一涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛，將有多個(gè)國家（或州）的法院對該案具有管轄權(quán)依據(jù)，即都可以行使管轄權(quán)，這就必然產(chǎn)生管轄權(quán)的積極沖突問題。例如，在Dedvukaj v.Maloney案4中，原告是密歇根州的居民，通過eBay網(wǎng)從被告（一個(gè)紐約的銷售者）手中拍得兩件繪畫作品。拍賣廣告稱繪畫作品是原件，且被告通過電話明確證實(shí)繪畫作品的真實(shí)性。在拍賣結(jié)束后，原告試圖接收繪畫作品，但被告一直不送出，這是因?yàn)樵?、被告之間對被告出售的是繪畫作品原件還是復(fù)制品存在爭議；原告拒絕退款，要求被告提供繪畫原件或是該原件相應(yīng)的市場價(jià)值，并以違反合同約定、欺詐、嚴(yán)重歪曲事實(shí)為由向密歇根州法院起訴。按照消費(fèi)者慣常居所地法院管轄理論，原告即消費(fèi)者的慣常居所地法院對該案具有管轄權(quán)，即密歇根州法院擁有管轄權(quán)；按照協(xié)議管轄理論，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，原告慣常居所地法院和被告住所地法院都對該案具有管轄權(quán)，即密歇根州法院和紐約州法院都可以行使管轄權(quán)；而按照各國（或州）通用的“原告就被告”理論，則被告住所地法院即紐約州法院擁有管轄權(quán)。這樣，管轄權(quán)沖突問題就不可避免。

2.涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同管轄權(quán)沖突的解決對策

要解決涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)沖突問題，有必要確立協(xié)議管轄原則。協(xié)議管轄原則是指涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的雙方當(dāng)事人通過協(xié)商，在達(dá)成合意的基礎(chǔ)上，一致同意在某一法院解決涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛。例如，在上述繪畫作品拍賣案中，原告和被告可以經(jīng)過協(xié)商或者調(diào)解，約定由密歇根州法院、紐約州法院或者第三州的法院行使管轄權(quán)。更重要的是，協(xié)議管轄原則已經(jīng)得到部分國家立法和一些國際條約的支持，如美國1999年《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》肯定了當(dāng)事人選擇法院的權(quán)利，2001年歐盟《布魯塞爾規(guī)則》繼承了1968年布魯塞爾公約有關(guān)協(xié)議管轄的規(guī)定，各國在海牙國際私法會(huì)議的日內(nèi)瓦和渥太華會(huì)議上對當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院也達(dá)成了一致意見。

（二）“最低限度聯(lián)系”能否作為涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)依據(jù)

“最低限度聯(lián)系”是英美法系國家尤其是美國司法實(shí)踐中一個(gè)非常重要的管轄權(quán)依據(jù)，它來源于美國1945年InternationalShoeCov.Washington案5，美國聯(lián)邦最高法院在該案中確立了“最低限度聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)，以對該案被告行使管轄權(quán)，當(dāng)然該“聯(lián)系”必須是被告自己產(chǎn)生并且與法院地國家具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系?！白畹拖薅嚷?lián)系”標(biāo)準(zhǔn)在1998年美國Mieczkowskiv.MascoCorporation案6中再次得到適用，在該案中，德克薩斯州法院查明被告在德克薩斯州作過廣告，其經(jīng)營的互動(dòng)網(wǎng)站也在該州從事電子購物業(yè)務(wù)，足以構(gòu)成與法院地的“最低聯(lián)系”，因此裁定對被告具有適格的司法管轄權(quán)。

但大陸法系國家并不將“最低限度聯(lián)系”作為管轄權(quán)依據(jù)，它僅僅適用于英美法系國家，而且這樣的管轄基礎(chǔ)過分依賴法官的自由裁量,在司法實(shí)踐中容易造成“長臂管轄”，從而引發(fā)不同國家之間的管轄權(quán)沖突。同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)環(huán)境下，要滿足“最低限度聯(lián)系”會(huì)更加容易,這無疑會(huì)無限制地?cái)U(kuò)大美國法院的管轄權(quán)，使它可以對大量與之并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同案件行使管轄權(quán)。雖然法國法院在在著名的2001年Yahoo!案7中適用過“特定聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為法國居民從位于法國的電腦終端可以訪問Yahoo的拍賣站點(diǎn)；Yahoo用于廣告的標(biāo)識上有用法文書寫的文字，因此廣告使用法文本身就構(gòu)成了Yahoo和法國的特定聯(lián)系，從而使法國法院行使對該案的管轄權(quán)，但顯然，“特定聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)”并非“最低限度聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)，而且Yahoo!案僅僅是一個(gè)個(gè)案，并不具有普遍性。因此，國際社會(huì)要將“最低限度聯(lián)系”作為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同案件的管轄權(quán)依據(jù)，還需要兩大法系經(jīng)過一段相當(dāng)長的磨合期。

（三）網(wǎng)址能否作為涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)依據(jù)

有學(xué)者指出,如果與當(dāng)事人有關(guān)的任何因素能夠成為法院行使管轄權(quán)的根據(jù)，那么該因素必須具備兩個(gè)條件：（1）有時(shí)間和空間上的相對穩(wěn)定性，至少是可以確定的；（2）與管轄區(qū)域之間存在著一定程度的關(guān)聯(lián)性。8就這兩個(gè)條件而言，網(wǎng)址無疑可以滿足其要求，可以構(gòu)成一種新的管轄基礎(chǔ)，因?yàn)榫W(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，互聯(lián)網(wǎng)中的每一個(gè)IP地址都是唯一的，要變更IP地址需要ISP通過一定的程序進(jìn)行，這使得IP對應(yīng)的網(wǎng)址在一定時(shí)間內(nèi)具有相對的穩(wěn)定性和確定性，符合行使管轄權(quán)的根據(jù)，能夠成為確定管轄權(quán)的連結(jié)點(diǎn)。

但是依該管轄基礎(chǔ)可以行使何種管轄權(quán)？顯然，對該問題的回答關(guān)乎該管轄基礎(chǔ)的適用范圍和現(xiàn)實(shí)意義之確定。從屬地管轄來說，以網(wǎng)址為基礎(chǔ)對其ISP基于住所而行使管轄權(quán)顯然是合理的，因?yàn)榫W(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)空間中的地位類似于居所在物理空間中的地位。但可否對ISP基于合同履行地標(biāo)準(zhǔn)行使管轄權(quán)呢？ISP為維持網(wǎng)址進(jìn)行的活動(dòng)主要有兩類。（1）靜態(tài)的消極活動(dòng)。如維持一個(gè)BBS、搜索引擎等，顯然，僅有維持網(wǎng)站的活動(dòng)不能根據(jù)行為地原則行使管轄權(quán)。（2）動(dòng)態(tài)的積極活動(dòng)。ISP的活動(dòng)利用網(wǎng)站作為基地，從事相應(yīng)的商務(wù)活動(dòng)或其他活動(dòng)，如向用戶發(fā)送電子郵件，通過網(wǎng)站進(jìn)行B到C的電子商務(wù)活動(dòng)，甚至在網(wǎng)上簽訂消費(fèi)合同等。在這種活動(dòng)中，ISP故意將其活動(dòng)指向相關(guān)用戶，從而可依據(jù)合同履行地原則行使管轄權(quán)。但這種分類的關(guān)鍵是ISP的主觀意圖，并非相應(yīng)的活動(dòng)。而且網(wǎng)絡(luò)信息供應(yīng)者、路徑供應(yīng)者、服務(wù)供應(yīng)者常常是三位一體的，上述兩類活動(dòng)的劃分并不容易。雖然美國法院在判斷ISP是否有故意時(shí)使用了“最低限度聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn),但各國對該標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識不一，而且兩類活動(dòng)并不能截然分開。因此，網(wǎng)址能否作為涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)依據(jù)并非是肯定的。如美國在ZippoMfg.v.Zippo Dotcom案9中根據(jù)被告通過互聯(lián)網(wǎng)所從事的行為與法院地的密切程度來決定法院是否有管轄權(quán)的方法，從而使法院行使管轄權(quán)的根據(jù)不僅僅是一個(gè)靜態(tài)存在的網(wǎng)址，而具有更多聯(lián)系的合理因素，即當(dāng)事人通過網(wǎng)站積極從事商事交易。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)空間的確定性并非必然指向具體確定的行為人，如偶然在外地出差上網(wǎng)的人，就不能單憑網(wǎng)址進(jìn)行確定。首先，網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)中的位置雖然可以確定，但其地位并不等同于現(xiàn)實(shí)空間的住所或者慣常居所。美國佐治亞工學(xué)院曾在近兩萬人中做調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示有60%的人在注冊上網(wǎng)時(shí)會(huì)提供偽造的姓名、地址、電話等個(gè)人資料。10這種個(gè)人資料的虛假性無疑會(huì)沖淡網(wǎng)址的確定性。其次，上網(wǎng)者有可能通過技術(shù)手段隱藏真實(shí)的網(wǎng)址，這樣就很難通過網(wǎng)址確定其身份。最后，考慮到數(shù)字傳輸?shù)娜蛐蕴攸c(diǎn)，如一個(gè)電子郵箱的擁有者可以在世界上任何可以上網(wǎng)的地方收發(fā)電子郵件，這時(shí)對方往往無法判斷其真實(shí)的所在地。因此網(wǎng)址可以作為一連結(jié)點(diǎn)來考慮以確定管轄權(quán)，但不能單純靠網(wǎng)址確定，還需要其他條件與限制，如網(wǎng)址的交互程度、最密切聯(lián)系原則等共同確立網(wǎng)絡(luò)案件的管轄權(quán)。各國在司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為網(wǎng)址的交互程度或者最密切聯(lián)系原則是對網(wǎng)址的要求條件，即某一網(wǎng)址要成為某一涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的管轄權(quán)依據(jù)，它必須是交互型網(wǎng)址，或者ISP利用該網(wǎng)址從事的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易活動(dòng)構(gòu)成該涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的最密切聯(lián)系，從而受理該涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的法院就可以該網(wǎng)址為連結(jié)點(diǎn)確定管轄權(quán)。

二、涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的管轄權(quán)問題

（一）涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛之訴中的“挑選法院”問題

根據(jù)國際社會(huì)不同的管轄權(quán)確立標(biāo)準(zhǔn)，國際民商事糾紛案件往往同時(shí)存在幾個(gè)具有管轄權(quán)的國家之法院，這使當(dāng)事人可以通過人為制造連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到挑選法院的法律規(guī)避目的。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性和信息的流動(dòng)性，決定了國際互聯(lián)網(wǎng)不存在控制中心，也沒有集中于某一自然人、法人或某一臺電腦的絕對權(quán)力，國家也無法有效地管理控制網(wǎng)絡(luò)空間的活動(dòng)，這就使得挑選法院變得更加容易和普遍。由于各國法律規(guī)定都存在很大差異，即使是同一國家也可能因存在多個(gè)法域而產(chǎn)生沖突，這導(dǎo)致同一案件在不同的地方起訴結(jié)果可能大相徑庭。當(dāng)事人為達(dá)到各自目的，往往隨意挑選法院，導(dǎo)致不同國家的法院之間受理案件極不均衡，也可能影響案件的公平合理解決，這些都極大地挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)管轄權(quán)體系。

挑選法院是指當(dāng)事人選擇對自己有利的國家之法院提起訴訟的法律現(xiàn)象，它是目前國際私法中的一個(gè)熱點(diǎn)問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，選擇訴訟地點(diǎn)是任何一個(gè)涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)案件所具有的特點(diǎn)。由于各國法律千差萬別，在不同國家起訴，判決結(jié)果會(huì)產(chǎn)生很大差異。同時(shí)，大多數(shù)涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)案件并不屬于專屬管轄范圍，幾個(gè)國家的法院往往具有平行管轄權(quán)。例如，在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)案件中，美國法院行使管轄權(quán)時(shí)采用“最低限度聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)，而在出版物造成的誹謗中，判斷標(biāo)準(zhǔn)是只要出版物的1%在其司法管轄范圍內(nèi)即構(gòu)成最低限度聯(lián)系。在因特網(wǎng)中，如果以訪問次數(shù)計(jì)算在網(wǎng)絡(luò)中的“發(fā)行量”，1%的要求是很容易得到滿足的。因此，在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)案件中，幾個(gè)國家都有行使管轄權(quán)的基礎(chǔ)，都有適格的管轄權(quán)，如侵權(quán)人所在國（被告所在國）、侵權(quán)實(shí)施地國、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地國等。在這種情況下，原告通常會(huì)選擇對自己有利的地點(diǎn)起訴。而在因特網(wǎng)被普及的短短20年時(shí)間里，這方面的危險(xiǎn)趨勢已初見端倪。由于英、美等國家對于涉外消費(fèi)侵權(quán)的損害賠償額較其他國家和地區(qū)高，因此在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)案件中，美國法院無疑成了最佳的選擇對象，每年都有大量涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)訴訟在美國提起。顯然，各國司法管轄權(quán)的過分?jǐn)U張會(huì)帶來不必要的沖突，加重法院的負(fù)擔(dān)，不利于案件的公平合理解決，這一點(diǎn)各國都已不同程度地意識到了，并采取了相應(yīng)措施，以防止涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)案件的管轄權(quán)沖突，如發(fā)布“禁訴命令”、采用非方便法院原則等。但這些措施奠基于各國的自我限制，不確定性較大，不足以解決因特網(wǎng)中普遍發(fā)生的挑選法院現(xiàn)象。

筆者認(rèn)為，要解決目前涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛之訴中普遍存在的“挑選法院”問題，有必要適用侵權(quán)行為地法院管轄原則，但須重新闡釋侵權(quán)行為地的涵義。在國際私法中，涉外侵權(quán)糾紛由侵權(quán)行為地法院管轄，這已被國際社會(huì)所公認(rèn)。但網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間不具有相互對應(yīng)的關(guān)系,連結(jié)點(diǎn)所反映的法律與地域之間的聯(lián)系將相對薄弱化，連結(jié)點(diǎn)的含義呈多樣化趨勢，并出現(xiàn)一些新的連結(jié)點(diǎn)（如網(wǎng)址、ISP的住所、服務(wù)器所在地、當(dāng)事人聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)所在地等）。這就要求國際私法在應(yīng)對復(fù)雜多變的涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)法律關(guān)系時(shí)，重新界定侵權(quán)行為地這一連結(jié)點(diǎn)的內(nèi)涵和外延。關(guān)于侵權(quán)行為地的內(nèi)涵和外延，國際上有不同解釋。一些國家（如歐洲大陸各國）把它解釋為侵權(quán)行為實(shí)施地或者加害行為完成地，而另一些國家（如英國、美國等國家）則把它解釋為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地或者損害結(jié)果發(fā)生地。這兩種解釋方法同樣也可以適用于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中，但解釋時(shí)需要運(yùn)用最密切聯(lián)系原則，即將侵權(quán)行為實(shí)施地或者加害行為完成地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地或者損害結(jié)果發(fā)生地解釋為與涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛具有最密切聯(lián)系的連結(jié)點(diǎn)。例如2000年中國最高人民法院的有關(guān)司法解釋就規(guī)定：侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地；對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的,原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。其中，實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以解釋為侵權(quán)行為實(shí)施地或者加害行為完成地，而原告所在地、法院地則可以解釋為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地或者損害結(jié)果發(fā)生地。

（二）訪問能否作為涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的管轄權(quán)依據(jù)

在英美法系國家的司法實(shí)踐中，法院可以基于被告人的出現(xiàn)而行使管轄權(quán)。例如，只要被告在美國出現(xiàn)（不論是長期的還是暫時(shí)的）并被送達(dá)起訴書或傳票，美國法院就有權(quán)行使管轄權(quán)。在美國法院的少數(shù)極端案例中，出現(xiàn)過飛機(jī)過境而對其乘客行使管轄權(quán)的實(shí)踐。在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)活動(dòng)中，由于因特網(wǎng)是一張流動(dòng)的信息網(wǎng)，用戶可以足不出戶而通過訪問單獨(dú)網(wǎng)站遨游網(wǎng)上世界，這種訪問能否構(gòu)成涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的管轄依據(jù)呢？顯然，這種虛擬出現(xiàn)表明了用戶在網(wǎng)絡(luò)空間中從事網(wǎng)上活動(dòng)，如在BBS上發(fā)布誹謗言論，雖然始于用戶的計(jì)算機(jī)，但該電子信息如果沒有上載到相應(yīng)的BBS上，并不構(gòu)成涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。這時(shí),侵權(quán)行為地既可以是用戶所在國，也可以是BBS所在國，因?yàn)橛脩舻娜魏尉W(wǎng)上活動(dòng)都是在特定的網(wǎng)站中進(jìn)行的，而不論該站點(diǎn)是由用戶自己還是他人提供的。用戶訪問該站點(diǎn)，表明他愿意把自己置身于該站點(diǎn)的管轄之下。這樣看來,把訪問視為被告人的出現(xiàn)似乎并無不可。

但這種觀點(diǎn)值得懷疑,因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間并不存在可識別的國界標(biāo)志,對于網(wǎng)絡(luò)空間的活動(dòng)者而言,他根本就不曾感受到地理邊界的存在。雖然他對于自己“進(jìn)入”和“訪問”的網(wǎng)站是明確的,但并不意味著他會(huì)進(jìn)一步推斷該網(wǎng)站所屬的司法管轄區(qū)域。在許多時(shí)候，用戶通過超級鏈訪問其他站點(diǎn)時(shí)，他關(guān)注的只是網(wǎng)上的信息而不是網(wǎng)址的代碼。在現(xiàn)實(shí)生活中，一個(gè)自然人在同一時(shí)刻只能出現(xiàn)于某一個(gè)特定地點(diǎn)，但在網(wǎng)上，一個(gè)用戶可以打開多個(gè)窗口，訪問多個(gè)網(wǎng)站，從而“出現(xiàn)”在許多網(wǎng)站上。但要說這些網(wǎng)站所在國家的法院都享有管轄權(quán)，顯然缺乏信服力。因?yàn)橛稍L問推斷用戶自愿受制于相關(guān)的司法管轄違反了實(shí)質(zhì)意義上的當(dāng)事人意思自治原則?？梢姡L問并不能作為涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的管轄權(quán)依據(jù)。例如，美國法院在Calderv.ShirleyJones案11中根據(jù)網(wǎng)站在某一特定法域產(chǎn)生的實(shí)際效果而非網(wǎng)站所采用的技術(shù)來判斷涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的管轄權(quán)，如果被告的故意侵權(quán)行為明確指向法院地，并對法院地的原告造成了損害，而且被告知道損害將會(huì)在法院地發(fā)生時(shí)，那么法院地法院對該案具有管轄權(quán)。

（三）“原告就被告”原則能否適用于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛之訴

在國際民商事訴訟中，由原告向被告住所地國家的法院起訴，是一項(xiàng)基本原則，被告住所地也成為國際民商事管轄權(quán)最重要的根據(jù)。由于網(wǎng)絡(luò)行為經(jīng)過多次復(fù)制，使得被告難以確定，從而對這一原則提出了挑戰(zhàn)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間是由純粹的數(shù)字、數(shù)據(jù)、圖表或各種表征現(xiàn)實(shí)世界的信息組成的，不存在有形的物質(zhì)實(shí)體和有生命的個(gè)人。在網(wǎng)絡(luò)空間中，參與者的身份是虛擬的。所謂網(wǎng)絡(luò)身份的虛擬首先表現(xiàn)為身份的電子文本化，即利用以文字和圖符為主的一系列信息來描述主體的身份。這實(shí)際上可稱為一種虛擬實(shí)在，即以作為主體擬就的電子文本對主體進(jìn)行的仿真，或者說主體通過其書寫的電子文本確立其網(wǎng)際身份。

在網(wǎng)上發(fā)送郵件、在電子布告欄交談不但會(huì)在自己計(jì)算機(jī)上產(chǎn)生復(fù)制件，還會(huì)在自身服務(wù)器、對方服務(wù)器以及對方計(jì)算機(jī)上相應(yīng)產(chǎn)生復(fù)制件。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，在用戶信息傳輸過程中都會(huì)產(chǎn)生自動(dòng)復(fù)制，提供上網(wǎng)中介服務(wù)的因特網(wǎng)服務(wù)提供者（ISP）是否應(yīng)為所有經(jīng)過其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的侵權(quán)信息負(fù)責(zé)存在爭議。對于超文本鏈接技術(shù)是萬維網(wǎng)發(fā)展的新高峰，它使得存在于不同服務(wù)器上的文件被鏈接起來。從技術(shù)的角度看，設(shè)置超文本鏈接并不需要被鏈者的幫助和配合，設(shè)鏈者完全可以在被鏈者渾然不知的情況下設(shè)置鏈接。如果鏈接未經(jīng)允許，又形成了鏈接對象的復(fù)制件，那么設(shè)鏈者作為被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任理所應(yīng)當(dāng)。但問題是鏈接中或鏈接過程中沒有鏈接對象的復(fù)制件形成，這樣，設(shè)鏈者的被告身份在理論上也就難以確定。12因此，當(dāng)發(fā)生涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛時(shí)，依據(jù)傳統(tǒng)“原告就被告”原則來確定管轄權(quán)，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下被告的確認(rèn)比較復(fù)雜，可能使得當(dāng)事人在選擇應(yīng)向哪個(gè)國家的法院起訴時(shí)無所適從。

此外，在網(wǎng)絡(luò)空間中，國籍、住所或者慣常居所的確認(rèn)也是一件相當(dāng)困難的事情。眾所周知，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性和虛擬性，在網(wǎng)絡(luò)上要查詢一個(gè)人的真實(shí)國籍、住所或者慣常居所幾乎是不可能的，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間中不僅上傳和下載信息的位置具有不確定性，而且上傳者也可能存在匿名性?？梢?，“原告就被告”原則不能適用于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛之訴。

三、涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的法律適用問題

（一）涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛之訴的準(zhǔn)據(jù)法落空問題

在國際社會(huì)蓬勃發(fā)展的電子商務(wù)領(lǐng)域，目前許多國家或者國際組織都通過了相關(guān)立法，例如歐盟2000年《電子簽名法指令》13和《電子商務(wù)指令》14，美國1999年《統(tǒng)一電子交易法》和《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》，日本2000年《電子簽名與認(rèn)證服務(wù)法》，韓國1999年《電子商務(wù)基本法》，新加坡1998年《電子交易法》，德國1997年《數(shù)字簽名條例》，印度1998年《電子商務(wù)法》，澳大利亞1999年《電子交易法》，哥倫比亞1999年《電子商務(wù)法》，奧地利1999年《聯(lián)邦電子簽名法》，芬蘭2000年《電子服務(wù)法》，西班牙2000年《電子簽名與記錄法令》，菲律賓2000年《電子商務(wù)法》，加拿大2000年《電子交易和文書法》，俄羅斯2001年《電子數(shù)字簽名法》，阿根廷2001年《數(shù)字簽名法》，英國2002年《電子通訊法》，我國大陸地區(qū)2004年《中華人民共和國電子簽名法》等。雖然各國電子商務(wù)法都充分考慮到消費(fèi)者的利益，如消費(fèi)者在接受電子記錄和電子簽名前必須得到充分的信息，但各國目前都還沒有制定專門的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同法，因?yàn)槎鄶?shù)國家為了保護(hù)科技的發(fā)展,不愿只為了對付一些一時(shí)性變故而制定特定措施或進(jìn)行因特網(wǎng)立法,以避免立法缺乏邏輯的自適性和連續(xù)性。因此，各國基本上是沿襲原有的電子商務(wù)法律制度，舉步維艱地應(yīng)付網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同案件。所以，即使我們運(yùn)用現(xiàn)有的法律選擇規(guī)范，確定應(yīng)適用哪一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法，最后也會(huì)發(fā)現(xiàn)這一切都是徒勞的，因?yàn)樵搰揪蜎]有相應(yīng)的立法，很容易出現(xiàn)準(zhǔn)據(jù)法“落空”現(xiàn)象，盡管傳統(tǒng)國際私法偶爾亦存在這種情形。

筆者認(rèn)為，在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛之訴中，如果發(fā)生準(zhǔn)據(jù)法落空問題，有兩種解決辦法。（1）適用強(qiáng)制性規(guī)則。即當(dāng)事人可以自由選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，但合同與另一國有更密切聯(lián)系時(shí)，那么該國的強(qiáng)制性規(guī)則就取代所選的準(zhǔn)據(jù)法。15強(qiáng)制性規(guī)則有兩種：一是國內(nèi)法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則，如消費(fèi)者保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任法、不公平交易法等，它們在內(nèi)國法律制度中不能通過合同來規(guī)避，但如果它們并非準(zhǔn)據(jù)法，就不具備這種效力，因而國內(nèi)法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則可以通過法律選擇而被排除在合同之外；二是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則，國內(nèi)合同不能規(guī)避這種強(qiáng)制性規(guī)則，即使當(dāng)事人選擇了另一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法，也不能排除它們的適用。（2）適用最有利于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者利益的法律。涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的法律選擇自由只有對消費(fèi)者有利時(shí)才能進(jìn)行,16這意味著必須適用最有利于保護(hù)消費(fèi)者利益的法律。但事實(shí)上很難從幾個(gè)法律中選出最有利的一個(gè)，而且有些國家的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則或者強(qiáng)制性規(guī)則對消費(fèi)者的保護(hù)可能還不如有些國家的供應(yīng)商規(guī)則。因此，需要運(yùn)用利益分析方法和結(jié)果選擇方法來選擇適用最有利于消費(fèi)者利益保護(hù)的法律，以抵制供應(yīng)商的優(yōu)勢，維持兩者的平衡。

（二）最密切聯(lián)系原則能否作為涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的法律適用方法

最密切聯(lián)系原則也叫最密切聯(lián)系理論，它是指涉外民商事法律關(guān)系或涉外民商事案件應(yīng)該受與該涉外民商事法律關(guān)系或涉外民商事案件有最密切聯(lián)系的法律的支配。該理論淵源于19世紀(jì)德國著名國際私法學(xué)家薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，并被吉爾克繼承發(fā)揚(yáng)為“重心說”或“引力中心說”，英國國際私法學(xué)者韋斯特萊克進(jìn)一步拋棄了地域觀念，主張法律關(guān)系應(yīng)受與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律的支配。17最后經(jīng)過20世紀(jì)中期美國國際私法學(xué)界掀起的一場“法律選擇方式革命”，最密切聯(lián)系原則對許多國家的理論和實(shí)踐均產(chǎn)生了巨大的影響，并成為大多數(shù)國家的法律適用原則。那么，最密切聯(lián)系原則能否適用于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同案件呢？

互聯(lián)網(wǎng)使國際交往變得非常方便,涉外消費(fèi)合同法律關(guān)系的形成只需在計(jì)算機(jī)上輕敲幾下，其影響可能涉及世界任何國家和地區(qū)，但這些國家和地區(qū)與網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)活動(dòng)的聯(lián)系緊密度往往很難衡量。顯然，單純運(yùn)用最密切聯(lián)系原則將使法官無所適從，從而使該原則的靈活性優(yōu)勢走向另一個(gè)極端，即成為法院適用本國法的一種借口或者造成無法可依的局面。在最密切聯(lián)系原則出現(xiàn)之初,各國對其適用就給予了必要的限制，如“特征性履行”理論就是一個(gè)較好的限制方法，但它在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同中不一定能收到預(yù)期的效果，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)消費(fèi)環(huán)境中的合同履行地很難確定。例如，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中以電子支付方式買賣計(jì)算機(jī)軟件的電子消費(fèi)交易中，軟件直接通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳送的目的地即買方所在地，又可以是軟件發(fā)送地即賣方所在地，這時(shí)特征性履行的區(qū)分意義不大。如果將網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同交易的整個(gè)過程劃分為若干階段，信息商品的發(fā)送過程也可以劃分為幾個(gè)不同階段：（1）買賣雙方通過ISP簽訂消費(fèi)交易合同；（2）賣方將商品發(fā)送到當(dāng)?shù)氐腎SP；（3）商品在若干ISP之間傳遞的過程；（4）商品傳遞到買方所在地的ISP；（5）從買方所在地的ISP傳送到買方的電腦上。但我們很難說哪一個(gè)過程是特征性履行，這些過程都可以根據(jù)不同的情況將不同的ISP視為合同履行地。因此，特征性履行說不足以彌補(bǔ)最密切聯(lián)系原則的缺陷，使之適用于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同案件，即最密切聯(lián)系原則不能作為涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的法律適用方法。

（三）法律選擇條款的效力問題

涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同案件的特殊性使傳統(tǒng)國際私法遭遇挑戰(zhàn)，在各國沒有普遍認(rèn)可新的連結(jié)點(diǎn)之前，解決問題的最好辦法是允許當(dāng)事人自主合意選擇涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的準(zhǔn)據(jù)法，因?yàn)楫?dāng)事人的利益預(yù)期與沖突是消費(fèi)合同的沖突法基礎(chǔ)。18但涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中的消費(fèi)者處于弱勢地位，當(dāng)事人自主選擇的法律未必符合公平原則，如經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢的網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商提出締結(jié)合同的標(biāo)準(zhǔn)條款（其中包括法律選擇條款），不容討價(jià)還價(jià)。19美國學(xué)者經(jīng)研究認(rèn)為，這種法律選擇條款的法律效力之直接動(dòng)因是基于一種所謂的“包裝緊縮合同”（shrink-wrapcontract），即軟件廠商在銷售其產(chǎn)品時(shí)在軟件產(chǎn)品的外包裝上印明，如果購買者打開該包裝就須受一定協(xié)議的約束。由于該種合同涉嫌降低法定標(biāo)準(zhǔn)，減輕法律責(zé)任，又是一種附合合同，法院最初是持否定態(tài)度的。近年來，由于知識產(chǎn)權(quán)不同于傳統(tǒng)權(quán)利，加之計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品的特殊性，這種做法逐漸成為商業(yè)慣例。因此，雖然法院對該條款仍持否定態(tài)度，但美國商法典起草委員會(huì)正考慮修改《美國商法典》的相關(guān)條款以適應(yīng)這種商業(yè)實(shí)踐。

在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)實(shí)踐中，許多網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商克隆這種“包裝緊縮合同”的“包裝點(diǎn)擊合同”（Click-wrapcontract）。事實(shí)上，由于這種合同為附合合同，消費(fèi)者并無協(xié)商的余地。但這種合同涉及面特別廣，包括產(chǎn)品責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)，甚至還賦予ISP某種管理權(quán)（如排除不受歡迎的用戶和言論的權(quán)力）。因此，該法律選擇條款的效力并不確定。但有一點(diǎn)無庸置疑，即如果涉及產(chǎn)品責(zé)任法、消費(fèi)者保護(hù)法之類的“直接適用的法”，該條款的法律效力往往會(huì)被否定。

筆者認(rèn)為，雖然當(dāng)事人“意思自治原則”作為涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同領(lǐng)域的首要原則，但涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同中的法律選擇條款依然受到諸如消費(fèi)者保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任法等強(qiáng)制性規(guī)則的限制。因?yàn)樯嫱饩W(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同中的法律選擇條款一般都是網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商預(yù)先設(shè)置的格式合同條款，消費(fèi)者要么接受，要么放棄交易。雖然規(guī)定格式合同條款的提供方必須遵守公平原則，但缺乏切實(shí)可行的具體保障措施。即使網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者有機(jī)會(huì)與網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商進(jìn)行私下談判，但由于信息全球化趨勢中的消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)實(shí)力和信息知識等方面中處于明顯的弱勢地位，如果仍然堅(jiān)持傳統(tǒng)民法或合同法的平等原則，也只能貫徹形式的平等與正義，無法保障網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者真實(shí)意愿的表達(dá)。所以各國一般利用國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)則來限制涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同中的法律選擇條款。例如美國法院在司法實(shí)踐中，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同所選準(zhǔn)據(jù)法必須與當(dāng)事人或交易有真實(shí)聯(lián)系，法律選擇條款必須有效，如果法律選擇條款經(jīng)審查被認(rèn)為無效，法院將拒絕適用當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法。

四、涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的法律適用問題

（一）侵權(quán)行為地能否作為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛法律適用的連結(jié)點(diǎn)

國際私法一般以侵權(quán)行為地作為確定侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)，因?yàn)榍謾?quán)行為適用侵權(quán)行為地法乃是國際私法上最早確立的沖突法原則之一，它是“場所支配行為”這一古老原則的具體化。但這一原則能否適用于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)行為呢？即侵權(quán)行為地能否作為涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)行為法律適用的連結(jié)點(diǎn)呢？

在互聯(lián)網(wǎng)中，侵權(quán)行為地的確定比現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜得多?，F(xiàn)有的技術(shù)并不能有效地定位網(wǎng)上活動(dòng)人員所處的位置。而侵權(quán)人如果在開放性計(jì)算機(jī)室如網(wǎng)吧、圖書館情報(bào)中心等地實(shí)施侵權(quán)活動(dòng)，查出計(jì)算機(jī)所處位置亦無用處，因?yàn)樵S多網(wǎng)上活動(dòng)都是匿名或使用假名進(jìn)行的。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為以數(shù)字傳輸為手段，其最大的特性莫過于階段性和復(fù)制性。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳輸規(guī)則，一個(gè)完整的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)行為可能會(huì)涉及原被告住所地、網(wǎng)址、服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等環(huán)節(jié)或設(shè)備。此外，由于互聯(lián)網(wǎng)連結(jié)著全球170多個(gè)國家上億臺計(jì)算機(jī)，這就導(dǎo)致任何網(wǎng)上活動(dòng)都是全球性的而不是地方性的，從而使侵權(quán)行為地的確定具有很大的隨意性和偶然性。因此，在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)案件中，確定侵權(quán)行為發(fā)生地、發(fā)生時(shí)間以及侵權(quán)結(jié)果地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生時(shí)間，將會(huì)變得十分困難。

筆者認(rèn)為，雖然涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛中的侵權(quán)行為地具有較強(qiáng)的不確定性，如果直接適用，勢必造成國際司法管轄權(quán)的積極沖突或者消極沖突，不利于案件的解決，但也不能因此取消侵權(quán)行為地作為識別因素（即連結(jié)點(diǎn)）。在具體的涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛中，侵權(quán)行為地能否作為識別因素或者連結(jié)點(diǎn)，還要看該具體涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛中侵權(quán)行為地的確定性如何、是否與法院地具有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。此外，當(dāng)某一具體涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的侵權(quán)行為地?zé)o法確定時(shí)，則可以考慮國籍、住所、慣常居所、網(wǎng)址、臨時(shí)處所等識別因素與涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的聯(lián)系緊密程度。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定侵權(quán)行為地的困難，可以通過發(fā)展侵權(quán)行為地理論和侵權(quán)行為地識別標(biāo)準(zhǔn)而解決。

（二）當(dāng)事人意思自治原則能否適用于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛之解決

一般而言，當(dāng)事人意思自治原則主要用于解決合同法律沖突,而不適用于侵權(quán)領(lǐng)域。雖然其適用范圍現(xiàn)在有擴(kuò)大化的趨勢,但當(dāng)事人意思自治在侵權(quán)領(lǐng)域的適用并未成為普遍的實(shí)踐，更不要說在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)領(lǐng)域。

因特網(wǎng)的獨(dú)特性使許多客觀性連結(jié)因素難于有效地適用于涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛中，人們不得不借助于主觀性連結(jié)點(diǎn)，更好地發(fā)揮當(dāng)事人主觀選擇的作用。涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的法律解決方案主要有兩種。（1）用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（ISP）之間達(dá)成法律選擇條款，以解決用戶與ISP之間的爭端。許多著名網(wǎng)絡(luò)所提供的免費(fèi)電子郵箱的申請過程中，向用戶展示的“服務(wù)條款”中含有法律選擇條款，用戶只有點(diǎn)擊“我同意”按紐后方可進(jìn)一步申請。（2）用戶與用戶之間達(dá)成法律選擇條款。例如網(wǎng)上拍賣站在用戶達(dá)成交易之后會(huì)向用戶推薦一種合同文本，這種合同文本中就可能含有法律選擇條款。在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)實(shí)踐中，通過用戶與ISP之間、各個(gè)用戶之間的法律選擇協(xié)議，應(yīng)當(dāng)可解決大多數(shù)涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)法律沖突。

但電子商務(wù)中的消費(fèi)侵權(quán)爭端解決實(shí)踐并非這么簡單。由于涉及消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)，涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛發(fā)生后達(dá)成的法律選擇條款的有效性是有爭議的。在電子商務(wù)時(shí)代，各國一方面大力促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展，另一方面致力于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。例如，經(jīng)合組織（OECD）的消費(fèi)者政策委員會(huì)在其起草的指南中指出，在考慮是否需要對現(xiàn)有法律框架進(jìn)行修改時(shí)，“各國政府應(yīng)當(dāng)尋求確保該框架中企業(yè)和消費(fèi)者之間的公平，方便電子商務(wù)，使消費(fèi)者享有不低于其他商業(yè)形式所提供的保護(hù)水平，使消費(fèi)者切實(shí)享有公平及時(shí)的爭議解決和無不當(dāng)?shù)某杀竞拓?fù)擔(dān)的救濟(jì)”。歐盟亦持類似觀點(diǎn)。20由此可見，當(dāng)事人意思自治原則在電子商務(wù)中的適用范圍亦是有限的。

筆者認(rèn)為，在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的解決中，可以有限制地適用當(dāng)事人自主選擇的法律。目前各國的涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的司法實(shí)踐都允許受害人選擇他自己認(rèn)為最有利的法律，但為了避免“挑選法院”現(xiàn)象，穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易秩序，各國在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)案件中適用當(dāng)事人意思自治原則時(shí)，一般將當(dāng)事人的自主選擇限制在一定范圍之內(nèi)，如只允許當(dāng)事人在法院地法、加害行為地法、損害結(jié)果發(fā)生地法等法律之間進(jìn)行選擇，同時(shí)施加內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則及公共秩序等安全閥。

（三）涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的法律適用沖突問題

一般來說，在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的法律適用中，法院在考慮案件應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)依據(jù)的連結(jié)因素或識別因素主要有國籍、住所、慣常居所、網(wǎng)址、ISP地址、臨時(shí)處所、侵權(quán)行為發(fā)生地、加害行為地法、損害結(jié)果發(fā)生地，以及當(dāng)事人意思自治、最密切聯(lián)系地等。對于發(fā)生在不同國家的某一網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛，一旦確定某個(gè)國家的法院對該案行使管轄權(quán)后，法官就會(huì)面臨一個(gè)棘手的問題，即該涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的法律適用沖突問題。因?yàn)榘凑丈鲜龊饬可嫱饩W(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛準(zhǔn)據(jù)法的識別因素，任一涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛都可能適用兩個(gè)甚至兩個(gè)以上的準(zhǔn)據(jù)法。例如，在1997年Warner-Jenkinson Co.v.Hi l ton Davis Chem.Co.案21中，原告代理人杰克森（Jenkinson）在其住所地俄亥俄州的網(wǎng)站上看到被告達(dá)維斯（Davis）的產(chǎn)品廣告，并發(fā)送電子郵件向被告進(jìn)行網(wǎng)上訂購，但產(chǎn)品的接受地卻是原告的營業(yè)地即加利福尼亞州。后來原告消費(fèi)其網(wǎng)購的產(chǎn)品時(shí)遭受了人身傷害，因此原告在住所地法院即俄亥俄州法院起訴。根據(jù)上述衡量涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛準(zhǔn)據(jù)法的識別因素，該案的連結(jié)點(diǎn)就有原告代理人的住所地、原告的營業(yè)地、被告的營業(yè)地、侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地等，因此法院就可能適用俄亥俄州法、加利福尼亞州法甚至其他州的法律來判決該案。由于各州相關(guān)法律可能千差萬別，從而導(dǎo)致同一法院對同一案件作出不同甚至截然相反的判決結(jié)果。

筆者認(rèn)為，涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的法律適用沖突問題的解決，主要有兩種對策。（1）適用有限制的意思自治原則。在高度自治的網(wǎng)絡(luò)空間,用戶完全憑借自己的意愿開展網(wǎng)上活動(dòng)，因此當(dāng)涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛發(fā)生后，在立法上認(rèn)可當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的效力,本身也是當(dāng)事人意思自治原則在涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)消費(fèi)領(lǐng)域定型化的表現(xiàn)，有利于當(dāng)事人預(yù)知網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定。但在涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的法律適用領(lǐng)域，為保護(hù)處于經(jīng)濟(jì)弱勢方的消費(fèi)者的合法權(quán)益，當(dāng)事人對準(zhǔn)據(jù)法的自主選擇還受到強(qiáng)制性規(guī)則和公共政策等的限制，為保護(hù)消費(fèi)者利益設(shè)置了幾道最后屏障。（2）適用侵權(quán)行為自體法原則。侵權(quán)行為自體法作為一個(gè)靈活的法律適用原則,是“最密切聯(lián)系原則”在復(fù)雜多變的涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)領(lǐng)域的應(yīng)用,通過法官對“最密切聯(lián)系”的權(quán)衡,能夠合理地確定案件的法律適用。例如，在前述Yahoo!案中，運(yùn)用有限制的意思自治原則，該案可以適用法國法進(jìn)行判決，可以最大限度地保護(hù)法國消費(fèi)者的合法權(quán)益；也可以適用侵權(quán)行為自體法，判斷法國與該案具有最密切聯(lián)系，從而適用法國法解決糾紛。

注：

1Avri l Haines,The Impact of the Internet on the Judgments Project thoughts for the future, Preliminary Document No 17 of Feb.2002 for the at tention of Commission 1 Hague conference on Private International Law.

2該理論認(rèn)為，如果網(wǎng)絡(luò)商人有意在特定國家尋求特定消費(fèi)者，則該國法院基于該國是該特定消費(fèi)者的居住地而擁有管轄權(quán)。

3“出現(xiàn)理論”也可譯為“動(dòng)力理論”，是指某一特定國際民商事案件的當(dāng)事人（一般是被告）并不在法院管轄權(quán)范圍內(nèi)，但只要在案件審理期內(nèi)該當(dāng)事人出現(xiàn)于法院地，該法院就有管轄權(quán)。

4程衛(wèi)東：《論電子空間中的國家管轄權(quán)》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》1999年第2期。

5326 U.S.310.316（1945）.

6997 F.Supp.782（E.D.Tex.1998）

7INTL.HERALD-TRIBUNE（May 29,2000）.7.

8王德全：《試論Internet案件的司法管轄權(quán)》，《中外法學(xué)》1998年第2期。

9952F.Ssupp.1119；1997 U.S.Dist.LEXIS 1701.

10劉益燈：《電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)的國際私法問題》，中南大學(xué)出版社2009年版，第112頁。

11GEIST,MICHAEL A.Is There a There？Toward Greater Cer tainty for Internet Jurisdiction[J].Berkeley Technology law Journal,2001,16（3）：1372.

12張海燕：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的司法管轄權(quán)》，《長沙鐵道學(xué)院學(xué)報(bào)（社科版）》2006年第2期。

13Directive 1999/93/EC of the European Par liament and of the Counci l of 13 Dec.1999 on the Community Framework for Elect ronic Signatures.

14Directive 2000/97/EC European Par l iament and Counci l Directive on cer tain legal aspects of Information Society Service in par ticular Elect ronic Commerce in the Internal Market.

15On the concept of mandatory rules see Jackson in cont ract Conf l ict,p59 et seq.

16See Kel ler’s proposal（pp.185-6）not to l imit the par ties,“f reedom of choice”,but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law of his habitual residence.

17See J.West lake,A Treatise on Private International Law 302（7th ed.1925）.

18Johnson＆Post.Law and Borders：The Rise of Law in Cyberspace at I.B[J].http：//www.cl i.org/X0025.LBFIN.html.

19See Lando,Cont racts in International Encyclopedia of Comparative Law,Vol,III Ch,24,pp.26-37.

20See ht tp：//europa.eu.int/com/internal2market/en/media/ele ccomm/composen.pdf.

21Warner-Jenkinson Co.v.Hi l ton Davis Chem.Co.,520 U.S.17（1997）.