鄭鵬程(中南民族大學法學院 湖北武漢 430074)■文

司法過程中的法官個性因素

鄭鵬程(中南民族大學法學院 湖北武漢 430074)■文

The Personality Element of Judges in the Judicial Procedure

傳統(tǒng)的法律形式主義司法理論著力于強化和發(fā)展法律的自給自足的特質,注重司法的法條主義、法律人的法律理性、自由裁量權的制度事實,有意或無意淡化、忽視、摒棄法官個性因素在司法實務、司法決定中的功能、意義和影響,或者有意強化、突出個性因素對于司法的負面性、不利性、代價性。這不能說形成了法律形式主義的極端自負,但也有其一定的神話意味。這不符合司法的現(xiàn)實景象。個性因素是理解、把握司法奧秘的阿喀琉斯之踵。我們想深化思考司法的現(xiàn)實做法、特質和過程,還原法官的人性之面相,了解法官個性因素在司法中的獨特意蘊,祛除法律的巫魅,理解別樣的司法及其方式、風格,以期打開理解法律之門。

一、“我是一個人”

傳統(tǒng)的司法哲學是以消極司法為導向,以司法克制主義為核心,以形式合理性的法治為方式,主張法官在司法中的被動性、克制性、法律從屬性。很多國家,特別是大陸法系國家形成了非常形式化、程序化的司法體制和風格,推崇職業(yè)化、專門化、理性化、技術化,司法彌漫著演繹主義的風格。規(guī)則、理性、邏輯、程序等等成為法律的符號,法官成為高大至上的法律的化身。由此在社會中形成以法律至上為基石的規(guī)則——制度體系,以法院為首都的法律帝國(德沃金),以職業(yè)化的法官為國王的法律人之治,以演繹推理為形式的司法風格。在學理上,其極致當數(shù)孟德斯鳩、韋伯等等所闡發(fā)所預言的法律機器、自動售貨機型的司法和法官。法官只要對照明確的法律(大前提)和清楚的案件事實(小前提),就能自動地產(chǎn)生堅定不移、確實可靠的法律判決(結論)。這是對于法律、法官的神化、符號化,具有典型的法條主義意味和風格。

應該說,消極司法模式和風格有其在內(nèi)的意蘊,在社會中也有極為重大和重要的功能和意義。但是消極司法的機械性、形式性也一目了然。就法官而言,傳統(tǒng)司法中的法官的景象很有點超然、超脫,一派不食人間煙火。他不再是普通人,而是職業(yè)化的空心人,在司法中是身著法袍,帶有熠熠光輪的正義之神,沒有自己的喜、怒、哀、樂,沒有七情六欲,沒有自己的意愿、利益訴求,與兩造之間沒有任何利益關聯(lián),是個不偏不倚的中立者、第三者。法官必須處處以法為據(jù),嚴格地遵守和適用法律,成為法律的忠實仆人。

傳統(tǒng)司法理論抽象、淡化法官的人性、個性,刻意塑造、強化、維護模式化的圣者形象,不能不說有其內(nèi)存的不足。法官是一個職業(yè)人,法律中的人,體制中的人。這是法治所要求的,也是社會所要求的。然而,法官也是一個普通人,一個活生生的充滿人性的個體,與任何其他人一樣沒有缺少什么,有其生命本性、本能,有其個性,有其獨特的性格、氣質、心性、心理,有自己的愛好追求,有自我意識、自我感情、人生經(jīng)歷、體驗和感悟,有自己的生活方式、行為方式、思維方式、價值觀,有自己的利益訴求、政治信念、社會情操?！拔沂且粋€人”,凡人所必備的,法官都有,凡人所希冀追求的,法官同樣期待追求。

在司法中,法官是否真正成為職業(yè)化的專門化的法律人,能否完全碾斷自我個性及其相關因素,完全超然于現(xiàn)實之上,一味地依從法律,成為法律的不折不扣的“忍者”呢?顯然是不可能的,司法實踐挑戰(zhàn)法條主義、形式主義,司法實際彰顯法官的個性。如果不是無視,不是刻意拒絕,都會清晰地感受和見識法官人性和個性因素在司法中的時時展現(xiàn)和體現(xiàn)。美國聯(lián)邦法院大法官霍姆斯說:“法律的生命不是邏輯,而是經(jīng)驗。一個時代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開公布的還是下意識的,甚至是法官與其同胞共有的偏見,在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多。①【美】霍姆斯著,冉昊、姚中秋譯:《普通法》,中國政法大學出版社2006年版,第1頁。”弗蘭克認為,司法推論和決定取決于法官的個性因素,法官的判決歸根到底是他整個生活歷程的產(chǎn)物,“這些獨特的個人因素通常是比所謂的政治的、經(jīng)濟的或者道德的偏見更為重要的判決原因。”他還引用他人的話,指出:“我們被束縛在自己的個性之中,就像被關在永恒的牢籠里。②【美】弗蘭克:《法律和現(xiàn)代法律》,轉引自:【美】博西格諾著,鄧子濱譯:《法律之門》(第八版),華夏出版社2007年版,第48頁。”著名的法律經(jīng)濟學代表人物波斯納說:司法審判,“它也是個人性的,意思是法官的個人特點,包括種族和性別的背景特征、威權個性特點以及是否當過檢察官或是否在動亂年代長大這類職業(yè)的和生活的閱歷都會影響審判。這些個人特點有直接影響,也有間接影響,它們會促使某個法官的意識形態(tài)和政治傾向的形成,進而影響其司法決定。③【美】波斯納著,蘇力譯:《法官如何思考》,北京大學出版社2009年版,第337頁?！狈ü賯€性及其相關因素在司法實務中的意義和功能遠遠比我們想象的要大得多,司法審判有其個人性的一面。

我們并非否定法官的職業(yè)角色特性和意義,甚至經(jīng)常認可和推崇法官與自我個性特質的自覺分化、隔離和克制,這是現(xiàn)代法治區(qū)別于傳統(tǒng)的人治、情治的要素之一,也是制度中的事實。不過我們需要還原法官的形象,在人和制度、社會生活和體制、個性和規(guī)則之間尋找到平衡點、中介點、結合點,既注重法官的普通人特質,也重視法官的職業(yè)化的法律人形象,既重視司法的非個人性、公共性、制度性,也關注司法的個人性、生活性、社會性。法律人與普通人的交錯、耦合,才是我們視野中的法官。個體化、個性化與制度化、法律化雙重性的互動,才是真正的法律人。

二、法律理性與個性

法律理性造就了司法的審慎(慎思,deliberate),形成了法律人的職業(yè)品性和風格。

在古希臘,柏拉圖、亞里士多德較早地提出和規(guī)定了法律理性。法律作為理性的命令,是城邦的永恒質素,是最優(yōu)良的統(tǒng)治者。“人類必須有法律并且遵守法律,否則他們的生活將像最野蠻的野獸一樣?！眮喞锸慷嗟旅鞔_提出法治優(yōu)于一人之治,因為法律是摒絕欲望的純理智,是不受欲望、情感影響的中道之權衡。他強調(diào):“為政遵循法律,不以私意興作。”

著名的英國科克大法官在與國王詹姆斯爭論時更為明確地闡明了法律理性?？瓶酸槍φ材匪箛跛鲝埖?他作為上帝之下的最高法官擁有司法權,明確指出法律理性和法律至上的觀念和思想?！坝谑?國王說,他認為法律的設立基于理性,而和法官一樣,他和其他人都是有理性的;對此,我的回答是:的確,上帝賦予陛下卓越的學識和不凡的天賦;但是,陛下并不精通英國的法律,以及關乎生命、繼承、物品及其臣民命運的訴訟,判決它們的不是自然理性,而是人為理性和法律判決,在一個人獲得對法律的認識以前,法律是需要長期學習和經(jīng)驗的藝術;法律是審理臣民訴訟的最佳手段;它保護著陛下的安全和和平?！苻D引自【愛爾蘭】覬利著,王笑紅譯:《西方法律思想簡史》,法律出版社2002年版,第223頁?！薄捌胀ǚū焕斫鉃槔硇缘娜藶榈耐昝莱删?此處是指通過長期的研究、觀察和經(jīng)驗而獲得的理性,而不是指每個人的自然理性,因為沒有人生來是有技藝的。這種法律理性是‘最高的理性’⑤【英】霍布斯著,姚中秋譯:《哲學家與英格蘭法律家的對話》,上海三聯(lián)書店2006年版,第4頁?！薄Ｓ纱嗣鞔_地宣告了法律理性成為司法的前置條件,開辟和弘揚了法律人職業(yè)司法的道路,排除了普通人執(zhí)掌司法大權的可能性。當然,也在一定意義上促進了法律教育的專門化、職業(yè)化、技能化路徑和方式。后世恰恰是通過法律理性的專門教育和實踐成為司法職業(yè)的入門卷,成為法律人實務的通行證。

作為一種正當理性,法律理性不同于自然理性,是由一系列“長期的研究、觀察和經(jīng)驗而獲得的理性”。在其中,知識、職業(yè)教育、教化、教養(yǎng)、情操、經(jīng)驗、體驗結合為一體,內(nèi)化了立法性的法律規(guī)則,內(nèi)化了法官的行為、習性、德性、文化教養(yǎng)。長期的知識熏陶,實務性的職業(yè)實踐形成了專門性的思維、技藝、能力、素質和水準,形成了內(nèi)在性的力量。一如哈特所說,法律人成為具有內(nèi)在觀點的人,區(qū)別于那些外在觀點的人。王澤鑒先生曾經(jīng)分析過法律人的自信、自傲和期許。他說:“法律人與所謂的外行人(非法律人),究竟有何不同?在一個法治社會,法律人常自負地認為,大者能經(jīng)國濟世,小者能保障人權,將正義帶給平民?！睘槭裁从腥绱说睦硐牒妥孕?是因為經(jīng)由學習法律而獲得了能力。這種能力分別是:法律知識、法律思維、解決爭議?！耙粋€社會所貴于法律人者,即在于其具備此等能力。⑥王澤鑒:《法律思維與民法實例》,中國政法大學出版社2001年版,第1、2頁。”

近代的法律理性是以形式理性為特質。韋伯推崇歐洲所形成的法理統(tǒng)治,因為形成了形式合理性的法律制度,法官崇尚法律,唯法律是從,司法中嚴格依法辦案,嚴格適用法律,禁止酌情變通。法律至上,敬畏法律,忠實于法律,處處以法為據(jù),依法辦事,成為“法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”的質素。西方之所以形成法治的傳統(tǒng)和理念,一定意義上源自形式理性的形成和盛行,源自法律理性的引領。

現(xiàn)代專門化、職業(yè)化、技術化的法律教育和培訓,長期的司法實務造就了一代又一代法律人(職業(yè)共同體),形成了高度同質化的法律職業(yè)的基本操守和風格,形成了不容逾越的法律形式主義底線和傳統(tǒng)。在法律理性約束下,法律人淡化了自我個性、欲望、情感、心意,也不允許在司法中隨時隨地表現(xiàn)自我,彰揚個性,更不容許法官恣意妄行,蔑視法律,踐踏法律,凌駕于法律之上,超越法律程序,不容法官以情感代替法律,以心意、私意強奸公理正義,以個人價值觀、利益訴求改變法律及其功能。這就是司法的慎思(審慎)。

然而,不可否認的是,在實際的司法活動中,法官面對復雜的案件,面對多重的社會關系和利益結構,仍然會有所猶豫,有所彷徨,時時陷入種種困境之中。如前所述,法官的個人因素對于他的司法行為有極為重大的影響和意義。法官的個性及其相關因素直接或間接影響司法審判的進行,影響了法官最后的司法決定。——當然法官不會公開地明確地宣告或張揚自我個性因素,更不會明目張膽地以個性因素作為司法審理審判的基礎和根據(jù)。如波斯納所說的,法官超越法律會以修辭方式出現(xiàn)。波斯納還針對司法慎思隱秘性與職業(yè)神秘化關系進行了分析。職業(yè)人為了克服外行人的不信任,“他們開發(fā)了一種神秘,不僅夸大了職業(yè)的技能,而且夸大該職業(yè)的非私利?！睅浊暌恢比绱??！胺ü僖呀?jīng)讓很多人——包括他們自身——信服了:他們用深奧的材料和技巧無私地建造了一座不為任性、政治或無知玷污的教義大廈。⑦【美】波斯納著,蘇力譯:《法官如何思考》,北京大學出版社2009年版,第3頁?！狈扇说闹腔塾纱丝梢?。這也深深地折射出法律理性的狡黠,一如黑格爾所說的歷史理性的狡黠。

我們以為,法律理性沒有消彌自然理性,也不能杜絕非理性的影響,形式理性不能摒棄實質理性,法理難以壟斷一切,取代情理,規(guī)則一般性無法涵蓋一切生活領域、一切行為事實。法律形式主義追求規(guī)則自治,追求司法審慎,要求司法克制,要求法官潔身自好,但不是逼迫法官無視生活,無視人倫情理、關系,陷入規(guī)則所構造的窠臼之中,無法復歸現(xiàn)實。

三、自由裁量權與個性

司法中經(jīng)常面對的是法官自由裁量權。自由裁量權,是指法官根據(jù)正義、公平、合理的原則,對案件酌情所作出決定的權力。在實際的司法中,自由裁量權涉及到司法活動的各個環(huán)節(jié)和領域,從最初的立案,一直到訴訟過程中的審理審判,甚至包括案件判決的執(zhí)行,其中既有程序方面的酌情考量,也有實體方面的選擇和取舍。

自由裁量權沖擊法條主義。法條主義以為,法律是一個人自給自足的知識與技巧領地,法律是封閉的結構化的規(guī)則體。這種觀念不斷被強化形成了規(guī)則神話、確定性神話、法律帝國神話,形成了法律人的自負。法官自由裁量權的存在讓我們了解和認識了法律本身存在嚴重的缺陷和漏洞,法律也不可能完全適應社會生活,不一定具有確定性的特質。自由裁量權深深地折射出法律的個人性、非公共性的品性,展現(xiàn)了法官的個性、能力和能量。

法官自由裁量權的存在和運用有其現(xiàn)實的情形、原因,如法律本身有缺陷,存在空白和漏洞;法律與法律之間、法律與規(guī)則之間有沖突;法官需要解釋法律;需要針對當前的案件參照、援引先例;證據(jù)不確實、不充分;疑難的訴訟案件;重大(法律效果、政治效果、道德效果)的訴訟案件;顯失公平的案件,等等。不管是哪種理由或原因,賦予法官自由裁量權的目的就是“不得拒絕裁判”,授權法官根據(jù)正當?shù)暮侠淼暮戏ǖ臏蕜t解決當前的訴訟爭議,給予當事人權利保護和救濟。由此可知,凡求必應,法官不得以法律沒有規(guī)定,或存在沖突等等為借口,不作為,忽視、拒絕當事人的權利請求和主張。自由裁量權是維護法治、保障人權的制度性機制。

就學理而言,法官自由裁量權的行使存在特定的依據(jù)。這主要體現(xiàn)在:(1)依據(jù)社會習慣、習俗、傳統(tǒng)、禮儀;(2)民間的規(guī)則,社區(qū)或團體的自治規(guī)則;(3)在成文法國家,援引法院的先例,這是以前法院的司法判決,主要是本國的,可能也會涉及外國的;(4)自然正義、社會中的公平公正理念、精神和準則;(5)社會的公共政策;(6)民意、輿論;(7)常理、常識、常情,等等。——其中不完全是單一的,有交叉重合的。就其一般的方式來說,無論是價值考量,還是原則運用,無論是規(guī)則的創(chuàng)新、接納,還是政策、民意、公理的援引,無論是一般性的標準運用,還是具體的心證,法官自由裁量權的行使都有其嚴格的條件和限制,一切以正當性為尺度,不超越法理法意。

毫無疑問,自由裁量權不是無的放矢。就制度機制來說,法官自由裁量權要求法官以立法者所考量的那樣來面對和抉擇規(guī)則、原則或標準,一如瑞士民法典所規(guī)定和要求的,或如卡多佐所說的,法官“他必須像立法者那樣從經(jīng)驗、研究和反思中獲取他的知識,簡言之,就是從生活本身獲取。”每個法官都在他的能力限度內(nèi)進行立法。這也就是說,法官自由裁量權的行使不能超出法律的架構,不能改變權力分工、協(xié)調(diào)、制約的結構和體制;法官也不能超出既有的知識架構、智識量和能力,任意地確立新的法則。即使如美英賦予法官極大的自由裁量權,明確地承認和賦予司法造(立)法,也不是毫無抑制地鼓勵法官超越法律。正因此,英美法系才發(fā)展出正當法律程序,形成了司法的規(guī)則和機制。在一定意義上,程序正義或正當法律程序的種種規(guī)則對于法官自由裁量權的行使同樣具有約束力。

在表面上,行使自由裁量權是不容許法官個體因素的自由、隨意的運用,不容忍法官以個人的嗜好、偏好、偏見或私意替代法律,更不容忍法官恣意枉法,通過不正當?shù)淖鳛榫鹑》欠ǖ睦?。如前所?司法的審慎也推動法律機制的建設與發(fā)展,約束法官行使自由裁量權時將自我個性因素、個體化因素予以表層化,防范法官赤裸裸地宣揚自我個性,以自我的標準取代公共性的準則。實質上,法官的個人因素對于自由裁量權有極為巨大的影響,對于司法決定有較大的干預性。經(jīng)驗表明,“許多司法決定,不僅僅限于最高法院的,都受法官的政治偏好或法律之外的其他因素的強烈影響,例如法官的個人特點以及個人的和職業(yè)的經(jīng)驗,這些也許塑造了他的政治偏好或直接作用于他對某個案件的回應?！薄斑@就允許甚或規(guī)定了情感、人格、政策直覺、意識形態(tài)、政治、背景以及經(jīng)歷將決定一位法官的司法決定。⑧【美】波斯納著,蘇力譯:《法官如何思考》,北京大學出版社2009年版,第7、10頁?！边@同樣適用于司法造法,適用于自由裁量權的行使。“自由裁量權這一因素使每個人所得到的正義,部分地取決于他自身的獨特生活和案件的特殊性。⑨【美】博西格諾著,鄧子濱譯:《法律之門》(第八版),華夏出版社2007年版,第51頁?！狈ü俚闹腔凼巧畹闹腔?充滿了個性因子的。

總之,自由裁量權的行使或明或暗,或直接或間接地展現(xiàn)法官的個性因素,顯示法官個人的心性、偏好、價值觀、意識形態(tài),法官難以擺脫和超越他自己的個性因素,難以成為制度化的機械人、空心人、無情人。個性因素是理解、把握司法奧秘的阿喀琉斯之踵。

(責任編輯 張文靜)