黃星

（南京大學法學院，江蘇南京210093）

食品安全成為當下社會不安定因素之一已有時日。多種攝入人體的物質(zhì)被查出具有侵害人體健康的后果或隱患成為一定時期民眾恐慌的源頭。由于社會不是個人的簡單相加，而是團結(jié)并聯(lián)合成的一個整體，1故在現(xiàn)代國家，個人的生命健康不再是個人的事情，其亦成為社會的責任。2每當法益受到嚴重威脅的情形下，用刑事法手段進行規(guī)制的呼聲就會迅猛高漲。只是看似順理成章地刑事司法介入路徑，尚需進行必要的厘清。

一、刑事路徑上的問題

在現(xiàn)代化風險的屋檐下，罪魁禍首與受害者遲早會一起出現(xiàn)。3可由于受害者在時間軸上先于始作俑者遭受傷害，其對于風險的無措和不能承受，總會激發(fā)社會對風險做出強烈反應，不安全感的傳播才會如此之快。而對于刑法來說，一種新型行為的危害性被描述的越大，其提前介入的可能性也就越大。4對可能造成巨大傷害的風險行為選擇刑事法提前介入，顯得極為必要和正當。但是，刑事規(guī)制順著流行話語的風向揚帆受到的摩擦阻力是不容小覷的，它仍然存在著如下問題。

（一）法律解釋遇到的困境

第一，食品安全類違法行為進入我國刑法條文射程范圍的主要適用第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪項下的第143條生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪與第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。在罪名和罪狀中均出現(xiàn)的“食品”一詞，是作為概括的生活性語言直接援用在刑法條文中的。人類使用語言作為工具，針對事物之間的差異而形成不同的詞語；又因為事物之間有相似性或有某種關聯(lián)，就用相似或相同的詞語來指代之。這樣更利于使用有限詞語談論無限世界，而不固執(zhí)于極細微的差別。5只是，“食品”隨時代情形的變化，其概念的外延是不同的。在饑荒等特殊情形下，能入口保命的物品皆為食品；而在物品豐富的時期，就不僅以滿足饑渴所需為全部內(nèi)容，更為重要的是攝入人體要為必需和有益的，且排除其他有害或并不需要之物。是故，在社會對“食品”標準有新的追求之后，《食品安全法》中區(qū)分食品、食品添加劑、食品相關產(chǎn)品、食品運輸工具等概念成為應當。但如此，刑事法在做法律體系解釋的過程中會遭遇困境。例如，刑法中尚無食品添加劑等新概念，而對于出現(xiàn)生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品添加劑，足以或已經(jīng)造成嚴重危害后果的行為，尚需對“食品”一詞做廣義理解，才能將性質(zhì)上危害食品安全的行為最大化地納入刑法第143條和第144條之中。即，“食品”既包括一般食物，也包括食物添加劑、調(diào)味劑、色素、保鮮劑，還包括油脂和飲料等。6只是這樣理解“食品”又是與社會發(fā)展和公民的普遍法感背道而馳的。如盧埃林所指，概念劃定了一定的范圍，與其說是申明包含了多少，不如認為是強調(diào)將另一些排除在了劃定范圍之外。7其對概念的撻伐，也正是反向證明了概念具有撇除其他的功能。特別是在某些概念為社會廣泛接受之后，逆歷史而行將更易產(chǎn)生理解上的障礙。易言之，食品添加劑、調(diào)味劑、保鮮劑等并不具有“食品”的主要功能，不僅無人會特意以此為食，單就行為人若事后得知飽食了一頓符合衛(wèi)生標準的上述物質(zhì)，除了生理上的反胃之外，理念上易將其與“有毒”、“有害”物質(zhì)直接掛鉤，更遑論在食用了不符合衛(wèi)生標準的食品的情形下，將處于何其難受的狀態(tài)。是故，“食品”的含義隨著時代發(fā)展逐漸明確了新的邊緣，品種功能的精細化成為通識，使得刑法在解決上述問題時出現(xiàn)立法缺位。

第二，“安全”的定義也更新了內(nèi)容?，F(xiàn)代食品安全的含義實質(zhì)統(tǒng)籌了食品質(zhì)量和食品衛(wèi)生，兩者既相互聯(lián)系又互不替代。8在食品數(shù)量尚屬充足的當下，食品質(zhì)量中的營養(yǎng)質(zhì)量標準更應當被重視，例如阜陽毒奶粉案即是涉及營養(yǎng)標準的安全問題。而食品衛(wèi)生的內(nèi)容中，相較于食品質(zhì)量更側(cè)重于對過程安全的重視。依照新的安全標準，《食品安全法》對食品生產(chǎn)、加工、包裝、運輸、貯藏、銷售的環(huán)節(jié)均規(guī)定了監(jiān)管和歸責內(nèi)容，相較刑法中僅對生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)強調(diào)符合衛(wèi)生標準而無致食物中毒以及其他嚴重食源性疾患的狀況大為完善。如此，刑法上的缺位就十分明顯。若食品成品在運輸往銷售地的過程中因違反遮光、避光或密封標準而導致食物污染、腐敗，產(chǎn)生嚴重后果的，就無法在刑法上進行規(guī)制。再如，對于購得后才知食品中含有有毒、有害物質(zhì)，卻不積極銷毀，反而貯藏伺機再銷售的情形中，行為人的貯藏行為亦不能尋找到刑法上的規(guī)制依據(jù)。

第三，在現(xiàn)有法律框架下，“農(nóng)產(chǎn)品”與“食品”概念實質(zhì)是存在區(qū)別的，亦亟需刑事法在介入的過程中仔細識別。基于我國監(jiān)管體制等方面的特殊原因，先后出臺《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》和《食品安全法》，兩者監(jiān)管的對象完全不同，前者是該法第2條規(guī)定之源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品，即在農(nóng)業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其產(chǎn)品，而后者是《食品安全法》第99條第1款規(guī)定的食品，即各種供人食用的或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但不包括以治療為目的的物品。是故，“食品”和“農(nóng)產(chǎn)品”之間成為既有聯(lián)系又有區(qū)別的法律概念?！笆称贰碧幱谳^為上位的概念，“農(nóng)產(chǎn)品”中“可食用性農(nóng)產(chǎn)品”又可進一步分化為兼顧食品及食品原料之類別，如水果等；以及只能作為食品原料以待加工之類別，如水產(chǎn)品、禽類等。故最初級的農(nóng)產(chǎn)品支撐了大部分食品的原料，這樣“農(nóng)產(chǎn)品”的“生產(chǎn)”就和“食品”的“生產(chǎn)”具有了不同的方向，前者表現(xiàn)為“種植”、“養(yǎng)殖”、“培養(yǎng)”等，而后者更傾向于對原料進行“加工”?；?002年頒布的涉及“豬肉精”的司法解釋中認定，對在產(chǎn)出的供人食用的動物中使用了含有鹽酸克倫特羅等禁藥的，以及銷售明知此類受毒害之動物的行為人，以第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處。其機理在于被人食用的動物由于食物鏈的毒性富集，毒素最終會在人體中放大效應，若機械地將“食品”確定為最后階段的加工成品，則刑事規(guī)制難以及時控制危害。只是，對于可直接當做食品的食用性農(nóng)產(chǎn)品來說，如瓜果蔬菜等，在使用了國家禁用的農(nóng)藥或者其他化學物質(zhì)的情形下，是否也適用上述法理，是尚待分析的。依據(jù)《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第33條規(guī)定，“有下列情形之一的農(nóng)產(chǎn)品，不得銷售……”，相較于《食品安全法》第28條的表述“禁止生產(chǎn)經(jīng)營下列食品……”，可以發(fā)現(xiàn)，立法對不符合安全標準的農(nóng)產(chǎn)品并不苛責生產(chǎn)行為，而只禁止銷售行為，小于后者“生產(chǎn)經(jīng)營”所涵蓋的范圍。依據(jù)當下國情，職業(yè)的農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織為數(shù)并不多，個體農(nóng)戶包括養(yǎng)殖戶、種植戶、捕撈戶等傳統(tǒng)意義上的農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者依舊是我國農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)的主力軍。9由于后者對于初級農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)仍然需要政策傾斜、優(yōu)惠刺激才能實現(xiàn)，這樣立法者的用意是旨在避免此類個體農(nóng)戶產(chǎn)生不必要的顧慮，而挫傷其生產(chǎn)的積極性，法律適用者也就需要避免將自己的法律政治決定代替立法者的法律政治決定。10如在刑法第144條的適用上，對象為最初級食用性農(nóng)產(chǎn)品的罪名選擇有且只能為“銷售”，而不能選擇“生產(chǎn)”。理由為：首先是刑法前位階的行政法尚未苛責生產(chǎn)行為，其次是最初級食品性農(nóng)產(chǎn)品的“生產(chǎn)”與食品的“加工”含義尚有差別。如此一來，“瘦肉精”的司法解釋就毋寧認為是鑒于可食性動物毒害巨大，而做出的從嚴特殊規(guī)定，不能擴大解釋到涉及其他初級食用性農(nóng)產(chǎn)品的情形。

上述刑事規(guī)制的缺陷，有法體系內(nèi)刑法與時代發(fā)展步伐不相銜接的問題，也有立法者故意留下的法律空隙。在法的合目的性不再能與社會智識發(fā)展相匹配的時候，等待立法補足的“遠水”往往不能及時解決現(xiàn)實案件的“近火”。故刑事司法既要避免過度解釋從而僭取了分權后本屬于立法的權能，不觸發(fā)其未能考慮到的深層次政治法律風險，又需要對現(xiàn)實的公眾法益損害給予必要的交代。此兩難境地，選擇對利益損害較小的方案為上策，而衡量的標準往往是基于眼前的民意導向，即國民對不法行為進行懲罰的預測可能性上。

（二）國民預測可能性有侵蝕刑事司法的危險

馬斯洛認為，安全是人的最基本需要之一，是僅次于生理需要的基本需求；在人的需求結(jié)構(gòu)中，安全需求占據(jù)了第二位。雖在刑事立法上涉及食品安全的犯罪更像是旨在保護社會主義市場經(jīng)濟秩序的法定犯，但是其自然犯的性質(zhì)也是明顯的，這就使得國民的安全性感觸更為真實和強烈，從其對食品安全類案件判決結(jié)果的預測可能性中可窺見一斑。

詳言之，國民認為對于任何食品安全類犯罪進行刑事規(guī)制都是合乎正義的。相反，司法若是以其違反罪刑法定原則為由而不予處罰，國民則會感到驚訝和困惑。這就導致在處理食品安全類犯罪時，只有最終實現(xiàn)刑罰的有效打擊，司法活動才會被國民認可，司法活動自身也會產(chǎn)生合致刑法目的性的滿足感，即刑法能成為維護食品“安全”價值的有利武器。以安徽阜陽毒奶粉案為例，其衛(wèi)生情況雖不存在問題，但由于營養(yǎng)水平不達標而出現(xiàn)患病的“大頭寶寶”。在適用刑法第143條時，基于空白罪狀上依照《食品衛(wèi)生法》并無營養(yǎng)標準的內(nèi)容，發(fā)育遲緩的病例也不屬于食源性疾患和食物中毒，會出現(xiàn)刑法構(gòu)成要件不合致，不能予以規(guī)制的結(jié)果，明顯違背國民的預測可能性。故應當認為，即使刑法采取了行政法、經(jīng)濟法等法律概念，也并不意味著必然按照行政法、經(jīng)濟法等法律的規(guī)定來解釋刑法上的概念，11而更傾向于實現(xiàn)刑法自身所維護的特有價值目的。這樣，法院對阜陽毒奶粉案之判決，毋寧認為是正確的擴大解釋，并不違背罪刑法定原則。特別是在新的《食品安全法》第20條第3款中規(guī)定了“專供嬰幼兒和其他特定人群的主輔食品的營養(yǎng)成分要求”條款，補足了立法漏洞，曾經(jīng)的類推解釋之嫌就變成了現(xiàn)在的文意解釋的應有之意。

當然，國民的預測可能性并不總表現(xiàn)為促進法律發(fā)現(xiàn)的積極面，其基于自然犯的特點既有面對食品風險的經(jīng)驗性武斷，又有忽略法定構(gòu)成要件的完備性而直接躍進懲罰階段的沖動。由于“安全”的定義依照個體不同是相對的，攝入同樣的食物營養(yǎng)，有的機體感覺尚缺，有的機體則感覺營養(yǎng)過量，還有的可能會因過敏而致病。解決個別化的安全標準，就需要知識的額外補充。只是，層出不窮的食品新技術和安全新標準，使得國民從積極接受轉(zhuǎn)變?yōu)闊o所適從。人們原先認為隨著知識的增加必然增強公眾對科學和技術尊重的神話已遭破滅。公眾對科學與技術的尊重行進到某一階段就停滯下來，并隨著對科學的進一步認識而逐漸下降。12科學技術的提高和檢測技術的進步，并不能使社會理性全盤地接受科學理性，相反社會理性在聽取科學對固有智識進行批駁的過程中，也不屑地開始反駁科學的種種局限。因此，無論是對于某種傳統(tǒng)食物被新認定出具有毒性，如腌制咸菜、檳榔多食致癌等；還是科學對某種致病原因的懷疑進行辟謠，如龍蝦的洗蝦粉成分并非致哈夫病的元兇等，社會經(jīng)驗理性所指導的行為都出現(xiàn)了質(zhì)疑科學理性的舉動（科學認為有毒、有害的國民不以為然，照樣食用，科學排除毒性的國民仍然質(zhì)疑有毒、有害）。13如此一來，國民對食品是否安全的認識更多地來自于自身經(jīng)驗積累所做出的風險判斷，其對于科學知識所持有的保留態(tài)度使得尚需技術鑒定才能論證危害性和違法性的刑事規(guī)制進路出現(xiàn)較國民預測判斷不相鑿枘的情形。

在刑法上雖然第143條是具體危險犯、第144條是行為犯的立法模式，但實際一般都需要等待危害結(jié)果出現(xiàn)，再經(jīng)由相關衛(wèi)生部門做出鑒定之后才能逆推構(gòu)成犯罪，即危害結(jié)果→鑒定→犯罪構(gòu)成的司法實踐路徑。其與國民的一般認識是相契合的，他們認為正是由于某種行為是不法行為（顯見的危害結(jié)果等于鑒定了不法行為）所以才會引發(fā)懲罰結(jié)果，即不法行為→制裁。而此處的不法行為是事實判斷，并非刑法的規(guī)范判斷。作為規(guī)范判斷應該是識別行為所引起的結(jié)果在規(guī)范上是懲罰性的還是非懲罰性的。如果引起的是懲罰性的規(guī)范結(jié)果，那么這種行為才稱為不法行為，即制裁→不法行為。14由此可見，司法實踐的逆向判斷與國民一般認識的契合導致了涉及食品安全類犯罪更多地是先進行事實判斷，后進行規(guī)范判斷。鑒于刑法規(guī)制食品安全類犯罪尚處于不完善的情形，此種思考進路在一定程度上有利于法律發(fā)現(xiàn)。而法律發(fā)現(xiàn)的動因?qū)嵸|(zhì)是源自于這樣的反差：即司法實踐的邏輯按照法條精神難以走通，相反國民認識的邏輯卻順利地進行。這樣，國民的邏輯認識在此處就被吸收以補足法律上的缺失。另一方面，司法實踐與國民的邏輯認識所具有的通病是直接將危害結(jié)果先入為主，使得過分執(zhí)著于自然性法益被侵害后的反制措施，不法行為的判斷過程消磨在對危害結(jié)果的漫長等待上。這讓涉及食品安全類犯罪的兩種判斷思路更具相似性，以致兩者纏繞在一起，國民邏輯認識對司法的滲透更為輕易。退一步論，就算司法實踐與國民邏輯認識的思考進路相契合，兩者也應當是“和而不同”的。但是刑事司法受其累的印跡明顯，法益若無侵害則司法也得過且過，若損害嚴重才嚴刑峻法。15那么在上述司法鑒定判斷與國民預測相沖突，進而鑒定判斷被國民無視而要求處罰的情形下，刑事司法迫于國民科刑預期的壓力有“被法律發(fā)現(xiàn)”的危險。即出現(xiàn)以下幾種司法裁判情形：其一，無危害結(jié)果的，該被處罰的行為量刑輕緩化；其二，因其他原因造成嚴重結(jié)果，雖行為本身危害輕微但再所不問，仍被處罰；其三，原因不明的，完全依賴危害結(jié)果大小，小則太平無事，大則司法迫于國民的懲罰意向而介入，鑒定階段如同虛設。此處試分析說明：例如在發(fā)生大規(guī)模某食品致病的情形下，（1）食品中何物質(zhì)導致病發(fā)的原因久查不明，但確為食用該食品后所致，不食用不病發(fā)；（2）食品中發(fā)現(xiàn)添加了物質(zhì)A是有毒、有害非食品原料的物質(zhì)，只是量少而危害程度輕微，且并非是導致此病發(fā)作的原因；（3）無A物質(zhì)，但在食品中發(fā)現(xiàn)被大量添加了不必要的物質(zhì)B，且對于B是否會導致發(fā)病的科學機理尚不明知，B暫時被認為既無毒也無益于人體。對于（1）中情形，雖然食品具體致病成分還不能查明，但食用后才發(fā)病已將該食品與人體危害建立了因果關系。倘若有的行為人在同樣食用后沒有發(fā)病，而有的發(fā)病了，就需要等待原因查明后方可認定是由于食品自身毒素而導致的受害者過敏，還是人為因素造成的食品安全事故，但國民并不會因為個體的過敏原因而降低承認食品的毒性，完全有可能依據(jù)危害結(jié)果的大小來認定是否有必要運用刑法進行處罰。其中，若發(fā)現(xiàn)添加其他非法物質(zhì)則轉(zhuǎn)為情形（2）?？茖W上固然可以忽略A的危害程度，但是由于某不明疾病的危害結(jié)果巨大，國民對于排查原因時意外發(fā)現(xiàn)的非法添加行為是無法忍受的，故添加物質(zhì)A的行為至少適用刑法第144條予以規(guī)制成為必然。此外還需參見以往是否具有重大危害結(jié)果的前科，以致對其表現(xiàn)為零容忍的態(tài)度（如目前針對含三聚氰胺的食品，無論其是否超過臨時管理限量值）。相對比那些無危害結(jié)果或危害結(jié)果輕微的事件，發(fā)現(xiàn)食品中添加了毒量微弱的物質(zhì)A，就與前述情形的當罰強度減緩許多。這樣，評價相同的行為，就出現(xiàn)一輕一重的抵牾結(jié)果。而在情形（3）中，由于物質(zhì)B的屬性表現(xiàn)為不必要，對于添加B的危害無鑒定結(jié)果，其與情形（1）不同的地方在于，添加不必要物質(zhì)B的行為會成為眾矢之的，以致就算科學鑒定認為B物質(zhì)并非致病原因，且處理得當是無毒害的，仍然會受到國民質(zhì)疑。在造成重大危害結(jié)果的情形下，會轉(zhuǎn)化為情形（2），有要求科刑處罰的傾向，處罰的正當性以法律發(fā)現(xiàn)為理由。

故在涉及食品安全的案件中，刑事審判對危害結(jié)果大小的重視，實質(zhì)是以國民預測可能性為潛臺詞的。在危害結(jié)果巨大，國民預測當罰的情形下，會表現(xiàn)為零容忍以及法律發(fā)現(xiàn)；而在危害結(jié)果尚未顯示的時候，伴隨著國民預測性的分化，司法實踐中又傾向為輕緩化或者不罰。其結(jié)果是囿于自然法益的得失，而喪失了刑法的義務宣示作用，讓犯罪人處于對危害結(jié)果有可能不會發(fā)生的僥幸心理之下，而無視其肩負的保障食品安全義務，為此類案件屢禁不止的病灶所在。

二、刑事路徑上的重構(gòu)

依前述可知，刑事規(guī)制食品安全類犯罪在處于法律解釋的邊緣地帶時，會倒向國民預測可能性來證成司法的合理性，在一定程度上，其具有促進法律發(fā)現(xiàn)的積極面。但是國民也會因法益現(xiàn)實損害大小的影響以及經(jīng)驗法感的制約而出現(xiàn)對刑事司法的預期矯枉過正的問題。緊隨著國民對刑罰的預期，刑事司法并不能實現(xiàn)一般預防的目的，卻固定化了只有自然法益損害才會引致科刑、重刑的司法模式，給越軌行為人以概率性的選項，是應當予以反思的。因此，重構(gòu)刑事規(guī)制路徑需厘清事實判斷與規(guī)范判斷間的關系，以實現(xiàn)法律效力、刑罰目的與社會效果的良好結(jié)合。

（一）國民經(jīng)驗性判斷的著力點位置剖析

“每個發(fā)達的法律體系都包含著某些‘必然的’和‘人類共同本質(zhì)基礎’的基本概念……事實上，所有法律體系在這些關鍵問題上和道德上都是一致的”。16涉及食品安全類的法律規(guī)范也不例外，也正因此，刑事規(guī)制進路上的法律發(fā)現(xiàn)以國民預測刑罰的可能性，即國民樸素法感的道德權衡為出發(fā)點是具有合正義性的強有力支撐的。只是樸素法感支撐的規(guī)則就算具有了法律的道德資格，卻仍然不是法律本身，17因為能左右道德評判的因素過多，不能形成對某類行為規(guī)律性認定的統(tǒng)一裁判，反而會造成罪責刑不適應以及相同情形不同處罰的結(jié)果，刑事規(guī)制的“應當”出現(xiàn)寬嚴不均的片面。是故，反思國民預測法感與刑事司法之間的糾纏不清，實質(zhì)是同休謨所提出的，需注意許多論說都“不知不覺”地從“是”滑到“應當”的警示如出一轍。18當然，食品安全的刑事規(guī)制回歸規(guī)范“是”什么，是旨在撇清對“應當”理解的偏頗，而不是終止尋找“應當”究竟為何。在這一過程中，國民預測的經(jīng)驗性判斷內(nèi)容看似具有很強的說服力，卻只是抽象正義，要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的義務制約，應經(jīng)過規(guī)則的塑造過程。

哈特認為法律是“初級規(guī)則”和“次級規(guī)則”的結(jié)合。所謂初級規(guī)則，是明確指示人們應當如何行為的規(guī)則，這種規(guī)則溯源于人們的長期生活習慣，以致初級規(guī)則具有不確定性（較為分散而缺少統(tǒng)一的形式）、靜態(tài)性（習慣的演變總是緩慢的狀態(tài)，故初級規(guī)則總是會慢于現(xiàn)實生活的發(fā)展）以及社會壓力的無效性（缺乏最后的強制保障機制）?？朔跫壱?guī)則的弊端就需要次級規(guī)則的存在，其包括承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則，此三者分別針對上述初級規(guī)則的三個不足：前者即指明某一或某些特征，以使某些規(guī)則只要存在這些特征即可得到社會壓力保障的一種規(guī)則；中者指授權特定主體以廢棄舊規(guī)則和引入新規(guī)則權力的規(guī)則，實質(zhì)是對舊或新規(guī)則予以承認，亦是一種承認規(guī)則；后者則指授予特定主體就初級規(guī)則是否已經(jīng)被破壞做出決定之權力的規(guī)則，考慮到“某一規(guī)則是否被破壞”也需要對“該規(guī)則是否存在”作前提性回答，故審判規(guī)則同時也是承認規(guī)則。19這樣，初級規(guī)則設定義務，而由次級規(guī)則賦予承認的權力，前者的效力由后者所確定。以此來審視涉及食品安全類的經(jīng)驗性規(guī)則，對于遭受危害的情形，其被認為是外在的事實描述卻不是規(guī)則識別，要求處罰卻不強調(diào)義務的確立。此種唯法益損害論不能解釋在法益短期內(nèi)安全甚至無懲罰措施保障的時候，行為人為何要繼續(xù)做到提供安全食品。在國民對行為人提出“你應當或不應當這樣做”時，尚不等行為人做出回應，國民即依照自身經(jīng)驗調(diào)整為以后“我會或不會吃”來保護法益，故本應是形成對行為人具有約束力的要求就轉(zhuǎn)變成自我約束的理由。反觀哈特所論述的次要規(guī)則，其表征為法律內(nèi)部共同體成員的批判性態(tài)度，在其他人認為“你應當或不應當這樣做”時，你必須對此表示認可，即認為“我應當或不應當這樣做”才能形成有效力的規(guī)則。20在行為人表示不認可時，只要法律內(nèi)部共同體對人們共同的行為進行承認，就能提供對偏離行為進行制裁的理由。故規(guī)則承認的過程必不可少，當然哈特的承認規(guī)則，只適用于官員的接受而不適用于普通民眾，即完全交由官員來證明法體系存在的觀點也過于絕對。其只強調(diào)了最低限度卻忽視了市民社會對國家權力的實施和管理有實現(xiàn)公開化和民主化的要求，即互動在公共領域內(nèi)的民主政治在某些情況下已先期完成了對規(guī)則的“承認”。21不過這種具有“亞約束力”的規(guī)則也必須經(jīng)過法律內(nèi)部共同體成員的規(guī)范性引導過程。該種情形往往也是國民經(jīng)驗性判斷的主要發(fā)力點所在，其要求法律內(nèi)部共同體傾聽社會公眾的回音并做出答復。由此可見，國民經(jīng)驗性判斷仍是停留在刑事規(guī)制“是”的構(gòu)造過程中，而不能被認為其影響力輻射至規(guī)范“是”前往規(guī)范“應當”的后道路上。

（二）國民經(jīng)驗性判斷形成的“非必須”規(guī)則

在涉及食品安全方面，社會發(fā)展所形成的具有亞約束力的“非必須”規(guī)則，表現(xiàn)為不僅需要食品的品質(zhì)達到無毒、無害，還要求食品成分中對并非必要的物質(zhì)予以剔除。一些物質(zhì)基于能提升食品賣相、味覺等原因而被加入食品當中，雖然在當前科技水平下其被證明為危害尚不明顯或是無毒害的，但顯然還不能滿足國民對安全標準的日益嚴苛。詳言之，“非必須”規(guī)則針對行為人設定了兩項義務：（1）保證食品安全的適當行為義務，沒有必要添加的成分不必添加；（2）行為人對添加的物質(zhì)應該具有告知義務，特別是存在爭議的成分，讓消費者自行選擇。一般情形下，行為人為了履行義務（1），添加的成分必須在法律規(guī)范許可范圍內(nèi)，而像轉(zhuǎn)基因類食品以及被使用了多年的面粉增白劑等食品添加劑，它們目前飽受爭議，在科學給出明確論證之前，需履行義務（2）。是故，義務（2）的履行轉(zhuǎn)嫁了存有爭議物質(zhì)的風險問題，就算出現(xiàn)了被害人，也是被害人承諾接受此種風險的。而違反義務（1）的行為人多數(shù)是不敢履行義務（2）的，以此也可以反向證明其僭越了義務（1）。以洗蝦粉為例，其可以增加小龍蝦的賣相進而增進銷量，可是銷量提高的實質(zhì)原因仍然是買家對于食品衛(wèi)生安全目的的追求，即洗后的小龍蝦看上去總比原產(chǎn)更衛(wèi)生、干凈些。這樣，使用洗蝦粉的龍蝦僅在形式上迎合了買家的需求，而在實質(zhì)上處于副作用未知的境況。行為人若認為洗蝦粉是提升產(chǎn)品競爭力的有效步驟，則需在銷售時予以說明而讓消費者自行選擇，其結(jié)果是可想而知的。姑且不論洗蝦粉是否被科學認定為有毒、有害，僅就其功效來看，至少為不必要，對其規(guī)制成為必然。這樣，“非必須”規(guī)則讓以往“試錯”般的食品安全由被動摸索轉(zhuǎn)為主動防御，即并非要等到危害結(jié)果發(fā)生才知錯并予以禁止。對已經(jīng)明知有毒害、不衛(wèi)生的食物，自不待言；而對于危害尚未明知的物品，如科技研發(fā)出現(xiàn)的新物質(zhì)，則無論出于什么目的（包括宣稱的有益目的22），都應當予以嚴格證明其無毒害并在得到許可后方能在食品中使用。倘若違反，刑事法就有理由對行為予以規(guī)制，而無需等待危害結(jié)果的現(xiàn)實出現(xiàn)。由此產(chǎn)生的問題是，刑事規(guī)制以“非必須”規(guī)則為介入基礎，實質(zhì)擴大了打擊范圍，特別是添加的不必要成分在事后若被證明是危害較小的情況下，司法代價是否過高？如有觀點認為目前食品安全領域有些過于草木皆兵，政府部門也僅是迫于輿論的壓力不得不采取倉促回應。像號稱2005年食品安全第一案的“蘇丹紅風波”中，有關政府部門雷厲風行地打了場高代價的聚殲戰(zhàn)，結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)蘇丹紅“致癌可能性極小”，以此論證絕對化的食品安全權利保護是并不可采的。23不過，此種觀點不僅論據(jù)有“事后諸葛”之嫌，單就在對“高付出低回報”的分析結(jié)論部分也應僅限于立法層面進行考量。立足司法實踐部分，若要嘗試化解此類甚囂塵上的風波，短時期內(nèi)除了采用“嚴打”的姿態(tài)以外別無他法，否則消弭食品風險的拖沓行為會醞釀出深層次的新風險。需要注意的是，平息風波的急迫性會導致刑事規(guī)制量刑趨重，造成刑法“厲而不嚴”，僅對適用該物質(zhì)的個案產(chǎn)生震懾效果卻不能實現(xiàn)一般預防的刑罰目的。應當認為，只有以義務違反為刑事介入基礎，才可以避免上述擔憂，做到嚴密刑事法網(wǎng)，量刑適當，相同行為相同處罰。即對于食品中添加了未經(jīng)許可的物質(zhì)，直接構(gòu)成行政規(guī)范違反的，在行政規(guī)制可以奏效的情況下，刑法作為后盾法應秉持謙抑性。在添加“不必須”物質(zhì)涉案數(shù)額巨大，危害結(jié)果尚不明顯時，承認市民社會形成規(guī)則的約束力，對義務違反行為予以歸責，作為刑事處罰的第一層，可直接援用刑法第149條按照第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，以著重保護市場經(jīng)濟秩序的法益。如此，像添加蘇丹紅等物質(zhì)的行為不能以實質(zhì)危害較小而認為不必進行規(guī)制，其對安全義務的忽略造成秩序價值的崩塌，使得行為人為了謀求經(jīng)濟利益而不計后果地添加各種物質(zhì)開始成為自然，市場經(jīng)濟秩序法益的損害也逐步擴大至威脅國民人身安全的嚴重情態(tài)。雖然有觀點認為食品安全類犯罪懲治不力的現(xiàn)狀，源自于刑法不準確地將其定位在破壞市場經(jīng)濟秩序的章節(jié)內(nèi)。24但恰恰是由于尚未重視市場經(jīng)濟秩序法益的先期防護，才導致國民人身安全法益屢屢被侵犯。故危害結(jié)果的出現(xiàn)以及重大危害結(jié)果的結(jié)果加重情節(jié)，只能是作為刑事司法的第二、三層的否定性評價基礎，只有用閘門先期控制不必需的食品成分，才能讓刑事規(guī)制手段具有確定性，避免相同情形不同處罰，以及在科學不能對危害結(jié)果查明原因的情況下，轉(zhuǎn)而遷怒于“非必須”成分的狀況，讓行為人對法律的預測出現(xiàn)罰或不罰，輕罰或重罰的無知。

三、簡單的結(jié)論

刑事司法在涉及食品安全類犯罪的規(guī)制路徑上，表現(xiàn)為當前立法不能完全覆蓋新出現(xiàn)之危害食品安全的行為。而在法律解釋較為無力之時，依靠分析國民對行為可罰的預測可能性，可促進法律發(fā)現(xiàn)，積極實現(xiàn)法益保護之目的。只是，鑒于司法實踐與國民預測可能性的思考路徑相同，刑事法在不知不覺中，有被國民預測可能性所捆綁的危險。其形式上不斷地從規(guī)范“是”尋找所謂的“應該”為何，實質(zhì)卻并非為法律發(fā)現(xiàn)，而是基于對危害結(jié)果大小的事實性感觸做出罪與非罪的判斷，造成相同行為，由于危害結(jié)果的不同，而出現(xiàn)不同的處罰結(jié)果。其實質(zhì)原因是刑事司法墜入了唯法益損害論為判斷標準的窠臼，而忽略了刑法的義務宣示作用。義務應由規(guī)則所設定，在當下的社會發(fā)展背景中，市民社會所形成的“初級規(guī)則”尚需法律內(nèi)部共同體成員的承認才能具有約束力，其“非必須”規(guī)則既在事實上符合當前國民對食品安全標準的嚴苛趨勢，又在義務規(guī)范上嚴密了刑事法網(wǎng)，確定了刑事規(guī)制的層次性，可以有效的發(fā)揮現(xiàn)有的刑事規(guī)制進路，做到事實判斷與規(guī)范判斷的有效區(qū)分，獨立司法審判。對于其他法律漏洞問題在立法上該如何補足，并非本文之關注內(nèi)容。由于立法永遠落后于現(xiàn)實生活中涌現(xiàn)的新問題，故與其贅述立法建議，不如用心更正目前涉及食品安全問題的刑事規(guī)制思考路徑，來得更有實際價值。

注：

1[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版，第33頁。

2[法]萊昂·狄驥：《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學2003年版，第40頁。

3[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第40頁。

4參見康偉：《對風險社會刑法思想的辯證思考》，《河北學刊》2009年第6期。

5參見崔小波：《軟法及其概念證成》，《法律科學》2007年第2期。

6郭彥東：《林烈群、何華平等銷售有害食品案——以工業(yè)用豬油冒充食用豬油予以銷售致人死亡的行為如何定性》，載最高人民法院：《中國刑事審判指導案例·破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪》，法律出版社2009年版，第31頁。

7參見劉翀：《現(xiàn)實主義法學的批判與建構(gòu)》，《法律科學》2009年第5期。

8參見張守文：《當前我國圍繞食品安全內(nèi)涵及相關立法的研究熱點——兼論食品安全、食品衛(wèi)生、食品質(zhì)量之間關系的研究》，《食品科技》2005年第9期。

9薄守?。骸墩撌称钒踩鹿手械馁r償責任人》，《政法論叢》2010年第2期。

10[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第88頁。

11張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第125-126頁。

12參見王小鋼：《貝克的風險社會理論及其啟示——評〈風險社會〉和〈世界風險社會〉》，《河北法學》2007年第1期。

13原因不明的疑難雜癥對于小龍蝦產(chǎn)業(yè)鏈造成了巨大影響，而洗蝦粉作為行業(yè)中內(nèi)幕被曝光又使此種境況雪上加霜。參見《待解的病因和疑惑拖累江蘇小龍蝦產(chǎn)業(yè)》，轉(zhuǎn)引自中國日報網(wǎng)http://www.chinadaily.com.cn/dfpd/ jiangsu/2010-09-27/content_929897.htm l，訪問時間2010年9月28日。

14轉(zhuǎn)引自陳景輝：《合規(guī)范性：規(guī)范基礎上的合法觀念——兼論違法、不法與合法的關系》，《政法論壇》2006年第2期。

15從2008年三鹿奶粉案至今，涉及食品安全的刑事案件出現(xiàn)量刑落差過大的狀況，具有波峰、波谷的時期性。波峰期：2008年三鹿奶粉案，以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，判處三鹿集團原董事長、總經(jīng)理田文華無期徒刑，以“危險方法危害公共安全罪”判處三聚氰胺混合蛋白質(zhì)粉的生產(chǎn)銷售商張玉軍死刑，以“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”判處將含有三聚氰胺的蛋白粉添加到牛奶中的原奶銷售商耿金平死刑等。隨后轉(zhuǎn)入波谷期：如2009年陜西金橋乳液有限公司總經(jīng)理劉京昂指使將210袋問題奶粉（約5.25噸）與另200袋（約5噸）的未經(jīng)檢測之奶粉混裝為400袋奶粉銷售。2010年2月陜西省涇陽縣人民法院以“銷售有毒、有害食品罪”判處被告人劉京昂有期徒刑2年緩刑3年；2010年河北王文功收購并出售6.5噸問題固體飲品。河北省三河市人民法院以“銷售有毒、有害食品罪”判處其有期徒刑3年緩刑3年。其伴隨著的是食品安全類案件出現(xiàn)反彈，特別是2010年含三聚氰胺的問題奶粉死灰復燃，讓民眾對食品安全及其檢測部門的公信力降至新低。食品安全問題位居最為擔心的安全問題首位。（參見《小康》雜志的中國平安小康指數(shù)調(diào)查報告，轉(zhuǎn)引自新浪網(wǎng)http://news.sina. com.cn/c/sd/2010-06-30/111620579550.shtm l，2010年9月30日訪問。）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2010年9月15日公布了《關于依法嚴懲危害食品安全犯罪活動的通知》，要求對危害食品安全犯罪的活動實施高壓規(guī)劃。

16[英]哈特：《實證主義和法律與道德的分離（下）》，翟小波譯，《環(huán)球法律評論》2001年第4期。

17[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第91頁。

18參見周贇：《純粹法學與純粹法律——論原則性法典》，《政法論壇》2007年第6期。

19參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第92頁以下。

20陳景輝：《什么是“內(nèi)在觀點”？》，《法制與社會發(fā)展》2007年第5期。

21參見傅永軍、汪迎東：《哈貝馬斯“公共領域”思想三論》，《山東社會科學》2007年第1期。

22 2009年，蒙牛特侖蘇牛奶中添加的OMP物質(zhì)引發(fā)風波，蒙牛公司稱OMP為有益物質(zhì)，但其并沒有事先得到有關部門批準。參見“新華視點：蒙牛特侖蘇OMP事件的‘臺前幕后’”，轉(zhuǎn)自新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/ life/2009-02/15/content_10821578.htm，2010年9月30日訪問。

23參見鐘瑞華：《從絕對權利到風險管理——美國的德萊尼條款之爭及其啟示》，《中外法學》2009年第4期。

24田禾：《論中國刑事法中的食品安全犯罪及其制裁》，《江海學刊》2009年第6期。