閆 雨,王鵬祥

(北京師范大學刑事法律科學研究院,北京100089)

近年來,隨著我國經(jīng)濟的不斷繁榮、交通運輸業(yè)的迅猛發(fā)展,駕駛機動車追逐競駛、醉酒駕駛機動車等嚴重交通違法行為造成的交通事故不斷發(fā)生,成為全國熱議的焦點,典型的如杭州的胡斌案、成都的孫偉銘案、南京的張明寶案等。人民群眾對此類案件深惡痛絕,強烈呼吁將危險駕駛機動車的行為納入刑法的規(guī)制范圍。2011年2月25日,十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議表決通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱為《刑法修正案(八)》)第22條規(guī)定:“在刑法第133條后增加一條,作為第133條之一:在道路上駕駛機動車追逐競駛,情節(jié)惡劣的,或者在道路上醉酒駕駛機動車的,處拘役,并處罰金?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(五)》,將本條規(guī)定的罪名確定為“危險駕駛罪”。危險駕駛罪在立法上雖然已經(jīng)明確,但在司法實踐中應(yīng)當如何理解和適用,是我們亟須解決的問題,本文擬對此作一探討。

一、危險駕駛罪“在道路上駕駛機動車”的認定

根據(jù)《刑法修正案(八)》第22條的規(guī)定,危險駕駛罪的犯罪場所是“在道路上”。對于道路應(yīng)當如何理解,理論界與實務(wù)界存在兩種不同的觀點:一種觀點是將實施危險駕駛罪的“道路”理解為通常的街道、公路等;另一種觀點則認為危險駕駛罪的“道路”不局限于通常的街道和公路,只要是供不特定人、車等使用的可通行路段均屬于“道路”[1]。筆者認為,危險駕駛罪的“道路”應(yīng)當與《道路交通安全法》的“道路”一致。在認定某行為是否構(gòu)成危險駕駛罪時,應(yīng)該首先以《道路交通安全法》確定的道路范圍為標準,對該行為發(fā)生的空間進行認定,如果屬于《道路交通安全法》規(guī)定的道路范圍就可以構(gòu)成危險駕駛罪,否則就不能構(gòu)成該罪。

我國《道路交通安全法》第119條第1款規(guī)定:“道路”,是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方,包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。由此可見,《道路交通安全法》從性質(zhì)和目的兩方面對道路進行了界定,即公共性和通行目的,這兩個條件必須同時具備。如果道路是通行社會車輛,用于社會公眾和車輛通行,則是道路交通安全法上的“道路”。其他道路,如礦區(qū)、廠區(qū)、林區(qū)、農(nóng)場等單位自建的不通行社會車輛的專用道路、鄉(xiāng)間小道、田野機耕道、城市樓群或排房之間的甬道以及機關(guān)、學校、住宅小區(qū)內(nèi)的甬道等均不屬于道路交通安全法規(guī)定的道路范疇。當然,并不是說行為人在道路以外的場所實施了醉駕或追逐競駛的行為,就一定不構(gòu)成犯罪,只不過是不能以本罪論處,而可能成立交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪或過失致人死亡罪等其他犯罪。

目前,《刑法修正案(八)》第22條規(guī)定的危險駕駛罪的對象僅限于機動車。根據(jù)《道路交通安全法》第119條第3款的規(guī)定,機動車是指以動力裝置驅(qū)動或者牽引,上道路行駛的供人員乘用或者用于運送物品以及進行工程專項作業(yè)的輪式車輛?！兜缆方煌ò踩ā窂膶傩院凸δ軆煞矫鎸C動車進行了界定,即以動力裝置或牽引的輪式車輛和乘用、貨運及工程專項作業(yè)之用,這兩個條件須同時具備。因此,醉酒駕駛小轎車、摩托車的行為構(gòu)成危險駕駛罪,但醉酒駕駛畜力車、自行車和電動車則不能構(gòu)成危險駕駛罪。同時,考慮到醉酒駕駛船舶、航空器或者駕駛船舶、航空器追逐競駛的情況在現(xiàn)實中較少出現(xiàn),立法沒有將其作為危險駕駛的對象。

二、危險駕駛罪犯罪行為的認定

根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定,危險駕駛罪是指在道路上駕駛機動車輛追逐競駛,情節(jié)惡劣,或者在道路上醉酒駕駛機動車輛的行為[2]637。據(jù)此,危險駕駛罪的行為類型分為兩種:追逐競駛,情節(jié)惡劣的行為和醉酒駕駛的行為。

(一)“追逐競駛,情節(jié)惡劣”的判斷

所謂追逐競駛,是指行為人在道路上高速、超速行駛,隨意追逐,意圖使自己的車輛超越其他人的車輛或者行人,而采取違反相關(guān)交通管理法規(guī)的方法,情節(jié)惡劣的危險駕駛行為。有學者認為,不宜用高速、超速行駛限定追逐競駛的行為方式。即使行為人在低速行駛的情況下,采取違反相應(yīng)交通管理法規(guī)的方法意圖超越其他車輛或者行人,其情節(jié)惡劣的,也應(yīng)該認定為本罪[1]。筆者對此持否定意見,因為若是以低于該路段限速的速度行駛,即使有追逐競駛的情況發(fā)生,也不會對公共安全造成極大威脅。但追逐要求有兩個以上的駕駛者才能完成追與逐的動作,而且兩個以上的駕駛者在進行追逐競駛的時候,駕駛者必須存在著你追我趕的主觀心態(tài)。如果僅有一輛機動,或者兩輛并行的車輛但沒有追逐的意思聯(lián)絡(luò),客觀存在快速行駛的情況,而引發(fā)了交通事故,那么這兩種行為不應(yīng)認定為追逐競駛。

對于“情節(jié)惡劣”的判斷標準,刑法學界存在不同觀點。有學者認為,追逐競駛的情節(jié)惡劣的判斷標準應(yīng)當根據(jù)行為危險性與危害結(jié)果進行綜合判斷[3]。也有學者指出,成立本罪的情節(jié)惡劣,是追逐競駛行為的危險程度。對此,應(yīng)以道路上行人的多少,駕駛的路段與時間、速度與方式、次數(shù)等進行綜合判斷。大體可以肯定的是,如果發(fā)生了具體的公共危險,就能夠得出情節(jié)惡劣的結(jié)論[4]292。筆者認為,上述觀點僅以行為的客觀危害性作為判斷情節(jié)惡劣的標準是片面的。從《刑法修正案(八)》第22條的規(guī)定來看,本罪明顯屬于情節(jié)犯,即只有在追逐競駛的行為達到情節(jié)惡劣的程度才構(gòu)成危險駕駛罪。本罪的情節(jié)惡劣屬于定罪情節(jié)。

關(guān)于定罪情節(jié),理論上通常有廣義和狹義之分①關(guān)于情節(jié)的分類,學界存在不同觀點。如有學者將情節(jié)劃分為作為構(gòu)成要件的情節(jié)和作為法定性升格條件的情節(jié)。筆者認為大部分的劃分方法最后都是殊途同歸,并未有很大分歧。。廣義的定罪情節(jié),是指刑法規(guī)定的決定犯罪性質(zhì)的犯罪構(gòu)成各項要件的事實,以及其他反映犯罪行為社會危害性的程度,并對犯罪成立具有決定性影響的事實。狹義的定罪情節(jié)是指犯罪構(gòu)成共同要件以外的,影響行為的社會危害程度因而對定罪具有決定意義的事實情況[2]637。由于廣義的定罪情節(jié)將犯罪構(gòu)成共同要件的事實也置于其中,使得定罪情節(jié)失之過寬,所以,刑法理論在談到定罪情節(jié)時,通常指的是狹義的定罪情節(jié)。

作為影響行為的社會危害程度因而對定罪具有決定意義的事實情況的定罪情節(jié),必然不可能被犯罪構(gòu)成的某一方面完全概括,對于本罪“情節(jié)惡劣”的判斷必須堅持主客觀相統(tǒng)一原則,綜合主觀客觀兩個方面進行判斷。具體而言,并非所有的追逐競駛行為均構(gòu)成危險駕駛罪。在具體判斷情節(jié)是否惡劣的時候,應(yīng)當從行為人犯罪的犯罪方式、犯罪手段、犯罪時間、地點及主觀心態(tài)方面即是否存在犯罪動機、目的、預(yù)謀等進行綜合判斷。在司法實踐中,判斷是否構(gòu)成本罪的情節(jié)惡劣應(yīng)堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。不宜將客觀方面符合追逐競駛的狀態(tài),主觀上惡性程度較低的行為一律認定為危險駕駛罪。例如,出于緊急避險的需要而被迫追逐競駛的,雖然在客觀上對公共交通安全造成了一定的危險,但是由于行為人主觀方面的危險性小,所以不宜認定為危險駕駛罪。

(二)“醉酒駕駛”的判斷

醉酒駕駛,是指在醉酒的狀態(tài)下在道路上駕駛機動車輛的行為。目前,大多數(shù)國家對于醉酒駕駛的認定是以駕駛者血液中的酒精含量為標準,而不是以行為人的意識為標準。但在日本法律中,對于醉酒駕車,并無酒精含量數(shù)值的規(guī)定,執(zhí)法人員會根據(jù)駕駛員飲酒后的表現(xiàn)和酒精對其形成的刺激,例如是否能夠正常行駛、是否站立不穩(wěn)、是否不能走直線等進行相應(yīng)的判斷。在司法實踐中,我國與大多數(shù)國家一樣,依據(jù)駕駛者血液中的酒精含量作為是否構(gòu)成醉酒駕駛的判斷標準。

我國新的《道路交通安全法》對于飲酒與醉酒的處罰是有區(qū)別的,但對于飲酒與醉酒的認定標準卻一直沒有明確。根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》規(guī)定:車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于20毫克/100毫升、小于80毫克/ 100毫升屬于飲酒后駕車;含量大于或等于80毫克/100毫升屬于醉酒駕車。這一規(guī)定主要是從醫(yī)學角度考慮,即一般人在體內(nèi)酒精含量大于或等于80毫克/100毫升的情況下,判斷和控制能力下降,記憶力減退,手腳有輕飄的感覺,動作不完全服從大腦控制,如果駕駛機動車輛,勢必會存在客觀危害性,有必要對其加以規(guī)制。顯然,這種標準是一種客觀的判斷標準。大多學者認為醉駕的本質(zhì)就是酒后駕車,與人的意識清晰程度、控制能力無必然聯(lián)系,因此應(yīng)當采取上述客觀判斷的標準[5]。筆者認為,判斷一個行為是否構(gòu)成犯罪,必須堅持主客觀相統(tǒng)一的原則,綜合主觀和客觀兩個方面進行綜合判斷,否則將導(dǎo)致客觀歸罪或者主觀歸罪。對于是否構(gòu)成醉酒駕駛,在采取客觀判斷標準的同時也不能忽視主觀判斷。因為人的個體存在差別,行為人對酒精的耐受程度和反應(yīng)也不一致。在行為人個體對于酒精的耐受程度較低的情況下,其血液中的酒精含量雖然沒有達到大于或等于80毫克/100毫升的標準,但是在其判斷、控制能力已經(jīng)不適合駕駛機動車輛的情況下,也應(yīng)當認定為醉酒駕駛。

對于醉駕入刑是否應(yīng)當有情節(jié)的限制,《刑法修正案(八)》沒有明確規(guī)定,理論界與實務(wù)界爭議頗大,尤其是最高人民法院副院長張軍指出不應(yīng)僅從文義理解《刑法修正案(八)》的規(guī)定,認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的,就一律構(gòu)成刑事犯罪之后,更是引發(fā)了廣泛的熱議。肯定論者認為,《刑法修正案(八)》一旦通過,就成為我國刑法的一部分,刑法總則對刑法分則具有指導(dǎo)和制約作用,危險駕駛罪也應(yīng)受到我國刑法典第13條“但書”的約束,即“情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”規(guī)定的約束[6]。否定論者則認為,《刑法修正案(八)》第22條對醉駕入刑沒有設(shè)置限制情節(jié),不宜將“但書”規(guī)定作為醉駕免罪的依據(jù),對醉酒駕駛應(yīng)一律入罪[7]。筆者認為,張軍的觀點是正確的,雖然《刑法修正案(八)》規(guī)定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任,沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣的前提條件,但根據(jù)刑法第13條規(guī)定的原則,危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的,不應(yīng)認為是犯罪。如果將所有醉駕行為一律認定為犯罪,顯然沒有考慮到實際情況的復(fù)雜多樣,將某些本應(yīng)行政處罰的行為升格為刑事處罰,將導(dǎo)致刑事打擊過重。在現(xiàn)實生活中,機動車駕駛?cè)藛T醉酒駕駛表現(xiàn)情況多種多樣,如果不考慮具體的犯罪情節(jié),把法官當做法律的“自動售貨機”,那么,很容易出現(xiàn)濫用刑法的現(xiàn)象[8]。

三、危險駕駛罪主觀方面的認定

本罪的主觀方面是故意還是過失,學術(shù)界存在不同看法。有學者認為本罪主觀方面既可以是故意也可以是過失[9]。也有學者認為本罪的主觀罪過形式只能是故意[10]。出現(xiàn)不同意見的原因在于是否承認過失危險犯的存在。對于上述觀點,筆者傾向于后一種意見,危險駕駛罪主觀方面只能是故意。理由如下:

首先,我國刑法第15條規(guī)定,應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因為疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪。從我國刑法總則關(guān)于過失犯的定義可以推斷出我國刑法只承認過失實害犯。我國刑法學界的通說觀點也認為,我國刑法中不存在過失危險犯。

其次,從危險駕駛罪法條的設(shè)置來看,并未規(guī)定發(fā)生何種具體危險,其危險性是根據(jù)上述行為的性質(zhì)推論而來的,并非由行為所造成的現(xiàn)實狀態(tài)顯示出來,僅由于行為本身包含了侵犯法益的可能性而被禁止。因此本罪屬于刑法理論上抽象的危險犯。抽象的危險犯中的危險屬于擬制的危險,只要行為人實施了相關(guān)的犯罪行為對法益造成威脅就滿足犯罪的主客觀條件,并不需要發(fā)生實害結(jié)果。據(jù)此,本罪的主觀方面只能是故意,不能是過失。

《刑法修正案(八)》第22條后半段規(guī)定,“有前款行為,同時構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。表明危險駕駛行為亦有可能構(gòu)成交通肇事罪或以危險方法危害公共安全罪。由于交通肇事罪的主觀方面規(guī)定為過失,所以有學者認為,在危險駕駛行為未造成實害后果的情況下,構(gòu)成危險駕駛罪,其主觀方面為故意;在造成實害后果,構(gòu)成交通肇事罪的情況下,主觀方面為過失。這說明,行為人在實施同一性質(zhì)的行為時,主觀方面可能是故意,也可能是過失,存在邏輯矛盾[11]。筆者認為,上述學者的觀點存在不妥之處。理由如下:

首先,危險駕駛罪屬于刑法理論上抽象的危險犯。而抽象的危險犯大致相當于我國刑法理論中的行為犯[12]。所以危險駕駛罪的故意內(nèi)容并不指向?qū)嵑Y(jié)果,而是針對危害公共安全的危險結(jié)果所持的心理態(tài)度。根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定可以得出,交通肇事罪主觀方面的過失指的是行為人對違反交通運輸管理法規(guī),進而造成重大交通事故,致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)遭受重大損失的實害結(jié)果所持的心理態(tài)度。行為人對于違反交通運輸管理法規(guī)本身可能是“故意”的,但是這種日常生活上的故意,不能成為刑法上的故意。危險駕駛罪和交通肇事罪主觀方面所指向的對象是不同方面的。

其次,交通肇事罪在某種情況下可能成為危險駕駛罪的結(jié)果加重犯。比如在危險駕駛行為造成重大交通事故,致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)遭受重大損失,符合交通肇事罪的犯罪構(gòu)成時,行為人對基本犯——危險駕駛罪是故意,對加重結(jié)果是過失。因為兩罪的故意和過失所針對的對象不同。所以在危險駕駛行為導(dǎo)致實害結(jié)果發(fā)生的情況下,兩罪的主觀方面的差異并不會導(dǎo)致邏輯上的矛盾。

四、危險駕駛罪與相關(guān)犯罪的界限

(一)本罪與交通肇事罪的界限

根據(jù)我國刑法第133條的規(guī)定,交通肇事罪是指違反交通運輸管理法規(guī),因而發(fā)生重大交通事故,致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。雖然《刑法修正案(八)》將危險駕駛罪作為刑法第133條之一加以規(guī)定,但是兩罪之間還是存在明顯區(qū)別的。

首先,兩罪的主體范圍不同。交通肇事罪的主體范圍寬于危險駕駛罪的主體范圍。交通肇事罪的主體是一般主體。已滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人,包括從事交通運輸?shù)娜藛T和非交通運輸人員。司法實踐中,本罪的主體主要指從事交通運輸?shù)娜藛T,即一切直接從事交通運輸業(yè)務(wù)、同保證交通運輸安全有直接關(guān)系的人員,不是泛指與交通運輸有關(guān)的人員。具體包括:(1)直接從事交通運輸業(yè)的人員,根據(jù)法律規(guī)定,公路、水上從事運輸?shù)娜藛T造成公路、水上交通事故的,成立本罪;(2)對交通設(shè)施進行管理,保證交通安全的人員;(3)直接對交通安全進行管理的人員; (4)在交通運輸中起指揮領(lǐng)導(dǎo)作用的人員[4]456。對于非交通運輸人員的范圍,刑法學界存在不同意見。有學者認為,非交通運輸人員是指除交通運輸人員以外的任何人員,對非交通運輸人員的并不比作出限制[2]631。也有學者認為,非交通運輸人員僅限于沒有合法資格,但從事交通運輸?shù)娜藛T[13]。筆者比較傾向后一種通說的觀點。不過,不論支持哪種觀點,交通肇事罪的主體都寬于危險駕駛罪的主體范圍,因為危險駕駛罪的主體僅限于直接從事交通運輸?shù)娜藛T。

其次,兩罪的主觀方面不同。交通肇事罪的主觀方面是過失,即行為人對自己違反交通運輸管理法規(guī),可能發(fā)生重大交通事故,致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的結(jié)果應(yīng)當預(yù)見,由于疏忽大意沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見,但輕信能夠避免。而危險駕駛罪的主觀方面是故意,即行為人明知自己追逐競駛、醉酒駕駛的行為可能對道路上不特定或者多數(shù)人生命、健康或者重大公私財產(chǎn)安全造成威脅,但仍然放任這種危險發(fā)生的心理態(tài)度。交通肇事罪是結(jié)果犯,即行為人構(gòu)成交通肇事罪必須造成特定的危害結(jié)果。危險駕駛罪是行為犯,即只要行為人實施了危險駕駛的行為就構(gòu)成犯罪,不需要造成任何危害結(jié)果。

再次,兩罪的客觀方面存在不同。根據(jù)刑法規(guī)定,交通肇事罪的客觀方面包括一切違反交通運輸管理法規(guī)的行為。危險駕駛罪僅包括追逐競駛和酒醉駕駛兩種違反交通運輸管理法規(guī)的行為?？梢钥闯?兩罪的客觀方面存在交叉。危險駕駛罪是對交通肇事罪的完善和補充。危險駕駛罪的規(guī)定使交通肇事罪發(fā)生了改變。即普通的交通肇事罪是不以危險駕駛罪為前提的交通肇事罪和作為危險駕駛罪結(jié)果加重犯的交通肇事罪,也就是行為人故意實施危險駕駛行為,過失造成重大交通事故,致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的,應(yīng)該認定為交通肇事罪,此時的交通肇事罪是危險駕駛罪的結(jié)果加重犯[14]。

(二)本罪與以危險方法危害公共安全罪的界限

根據(jù)我國刑法第114條、第115條的規(guī)定,以危險方法危害公共安全罪,是指使用與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等危險性相當?shù)钠渌ｋU方法,危害公共安全的行為。危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

首先,兩罪的主體不同。以危險方法危害公共安全罪的主體是是一般主體,年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人均可以成為本罪主體。危險駕駛罪的主體雖然也是一般主體,但是刑法規(guī)定僅限于直接從事交通運輸?shù)娜藛T。

其次,兩罪的主觀方面存在差異。兩罪的主觀方面均為故意。但是筆者認為,危險駕駛罪的主觀方面只能是間接故意,而以危險方法危害公共安全罪主觀方面既可以是直接故意也可以是間接故意。之所以認為危險駕駛罪的主觀方面只能是間接故意,理由在于刑法在為危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪各自配置了輕重有別的法定刑。危險駕駛罪的法定刑僅為拘役和罰金。如果認為其主觀方面是直接故意,就會導(dǎo)致罪行的嚴重性與法定刑嚴重失衡,違反罪責刑相適應(yīng)原則。

再次,兩罪的客觀方面不同。以危險方法危害公共安全罪的客觀方面比危險駕駛罪的客觀方面寬泛很多。以危險方法危害公共安全罪,刑法沒有明文規(guī)定具體的行為方式,客觀方面表現(xiàn)為行為人采取放火、爆炸等以外的危險方法危害公共安全的行為。對于“其他危險方法”應(yīng)該僅限于與放火、爆炸等危害性相當?shù)钠渌ｋU行為[2]610。而危險駕駛罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人在道路上駕駛機動車追逐競駛,情節(jié)惡劣的,或者在道路上醉酒駕駛機動車危及道路公共安全的行為。如果危險駕駛行為造成的公共危險與放火、爆炸等相當,在這種情況下應(yīng)該認定為以危險方法危害公共安全罪。對于危險駕駛行為與放火、爆炸等行為是否相當?shù)呐袛鄻藴?筆者認為,應(yīng)當根據(jù)行為人行為時的時間、地點、環(huán)境等進行綜合判斷。

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