龔振軍

(浙江師范大學 法政學院，浙江 金華 321004)*

“解釋是解釋結果的結果”，“解釋的方法是在結果已經(jīng)被確定了以后，才被選擇的”，［1］這些經(jīng)典的文句準確而透徹地闡明，刑法解釋限度的探究過程并非簡單、純粹地從事實到規(guī)范，從規(guī)范到事實的本質性思考過程。在這個過程中，始終會滲透有解釋者個人的前理解、民眾的社會愿望以及國家刑事政策和公共政策的外部影響，這些影響是不以人的意志為轉移的，并且時常發(fā)揮著不可替代的重要作用?；诖耍剂窟@些因素對刑法解釋限度的影響，并正確導引之，是十分重要的研究課題。

一、基于解釋者內在視角的考察:前理解對刑法解釋限度的影響及其理性化

按照存在哲學派的觀點，理解是對事物的自我理解。在解釋的過程中，解釋就是從理解的前結構出發(fā)，以事物為解釋對象，并從事物所處的各種相關整體性中釋放出來的。但我們需注意的是，解釋雖反映著前理解，但解釋并不是對前結構或解釋者主觀上已有的前理解的展開。對于前理解而言，其不過“是存在的歷史效應，而不是解釋者自己的判斷。它不是終局的，只是階段性的前理解，一直到最終理解出現(xiàn)為止”。［2］283換言之，這里的前理解并不能理解為如海德格爾及伽達默爾在詮釋學循環(huán)理論中所提倡的前理解。在他們的循環(huán)詮釋中，作為結論的理解是解釋者基于前結構的理解，前結構之前還有先在的前理解，前理解之前還有前理解，結論就是經(jīng)證成的一種符合事物本身之“前”理解。伽達默爾也認為，獲致合于事物本身的解決方案，不過是前計劃或前方案的反復修正，也就是說，解釋是在結論得出后又進行的論述。相反，解釋的真義在于“應先透視自己所處的詮釋情境，讓文本的不同或另類了解也能發(fā)生效應，不至于受我們未經(jīng)啟蒙的前判斷或偏見所支配，而掩蓋了文本的真義”。［2］281

雖然前理解并不構成解釋的重要內容，構成解釋重要結論的內容應通過文本“真義”來反映，但是對于刑法解釋者而言，前理解仍然至關重要，它“構成刑法解釋的知識起點，一切刑法解釋需要從解釋者的‘前理解’開始”，［3］甚至可以這樣說，刑法解釋從一開始是否就具有理性的發(fā)展方向，取決于解釋者的前理解是否有效剔除了“大量不利于刑法解釋的負面因素，如偏見、情緒、誤解和錯覺等等”，［3］取決于解釋者是否從解釋開始就已經(jīng)自覺規(guī)范自己的前理解，并將前理解理性化。

由上可知，前理解的理性化是決定刑法解釋理性化、探詢刑法解釋限度理性化的重要前提，那么，我們應該如何有效地制約前理解對解釋限度探詢的消極影響，使之發(fā)揮出積極作用呢?也就是如何理性化前理解呢?

這里，需首先明確的一個問題是:解釋者意識中存在的前判斷，究竟哪些是對理解有創(chuàng)造性的前判斷，哪些是妨礙理解并導致錯誤的前判斷?對此是否有一個明確的判別標準呢?對此問題，伽達默爾持否定態(tài)度，但同時也認為，理解本身不可看作主觀性的行為，而是透過傳承事物溝通過去與現(xiàn)在的中介，是傳承事物與解釋者之間的互動。而所謂的傳承事物則是充滿習俗與傳統(tǒng)的，于是，當解釋者的前見解或前判斷受其影響時，只有脫離這些時間上的影響，事物的本質才能顯現(xiàn)出來。隔離前判斷或前見解的關鍵步驟是隔離充滿習俗與傳統(tǒng)的傳承事物對解釋者主觀上的影響。筆者認為，解釋者解釋的過程，不可避免地會滲透自身的前理解，因為“精神科學的理解來自傳統(tǒng)的教化概念，而非現(xiàn)代(自然)科學的理念”，而傳統(tǒng)的教化概念，就是來自于傳統(tǒng)的人文主義，人文主義是理解精神科學的核心和根基，但如果真要隔離傳承事物，或許只是一種烏托邦式的設想，我們在此要做的只是盡量減少傳承事物對解釋者主觀上不良或不利的影響。這樣對于理性化前理解是有積極作用的，若應摒棄、修正的傳承事物或先在理解仍然堅持，那么這種理解便屬于成見或偏見，是不應允許的。

與此對應的是，若傳承事物或先在理解是對解釋者尤其是法官知識體系中的知識傳統(tǒng)和經(jīng)驗知識的承襲和累積，并能避免使解釋者“過分偏離常識理性”時，［4］142則此時傳承事物或先在理解對保持前理解的理性化，從而保持刑法解釋限度的客觀性和準確性，具有積極作用，應予以堅持。

刑法解釋限度的客觀性，按照波斯納的觀點，既非本體論上的客觀性，也不是科學意義上的客觀性，而是交談的客觀性。這種客觀性是一種合乎情理的有說服力的解釋限度，而不是任性的、個人化的解釋限度，也不必然是令人信服的解釋限度。［5］也就是說，解釋限度的客觀性體現(xiàn)的就是情理的可接受的客觀性，這種情理的可接受的客觀性解釋限度也就體現(xiàn)著解釋限度的準確性。解釋者尤其是法官知識體系中的知識傳統(tǒng)和經(jīng)驗知識，是通過長期的司法實踐理性積累而傳承下來的，本身具有實踐理性的特色，其本質都是通過尋求實質合理性而對規(guī)則內涵進行實質的、客觀的全新解釋過程。這種知識傳統(tǒng)和經(jīng)驗知識的詮釋，要么是揭示規(guī)則隨著時代的進步與國民法律文化意識的提高而包含有全新的內涵，如不同時代對猥褻文書、圖畫涵義的解釋;要么是揭示規(guī)則背后的實質合理性而對規(guī)則的內涵進行超規(guī)則或限制規(guī)則的解釋，如英國凱爾德威爾案通過合法律目的的實質論證，對責任要素中的主觀輕率內涵進行了擴充性的包容解釋:具有威脅他人生命的輕率心理因符合法律目的，也應包含在主觀輕率內涵之內;要么是揭示規(guī)則的完全規(guī)范性要素來把握刑法解釋的限度，如不作為義務來源中道德義務的考量。可以說，不論是哪種作用，對于規(guī)則內涵的正確揭示、解釋限度的有效把握都具有積極而又不可缺少的作用。對于這種知識傳統(tǒng)和經(jīng)驗知識，我們當然要堅持。［4］136－140

無論是盡量減少傳承事物對解釋者主觀上不良或不利的影響，還是盡量堅持傳承事物對解釋者主觀上的有效影響和作用，都旨在使得前理解理性化和準確化。傳承事物之摒棄或堅持是和時代的進步與國民法律文化意識的提高、實質合理性、法律目的、正確的公平與合乎情理的判斷及道德義務的考量等因素相關連的，也就是說，要使得解釋者的前理解理性化，我們首要的標準必須結合上述因素進行考量，如果具有積極作用，就應堅持;反之，則應摒棄和盡量減少。

對于是否“需堅持的前理解”的判斷標準，解釋者還需考量到，在解釋法律過程中，前理解相對于法律規(guī)范目的和法律文本而言，處于附屬性地位，其必須讓位于法律規(guī)范目的和法律文本，必須與法律規(guī)范目的和法律文本相適應，因為，“一個正確的解釋必須永遠同時根據(jù)原文文字和法律的目的來獲得，僅僅滿足兩者中的一個標準是不夠的”。［6］如果解釋者將自己對法律規(guī)范的理解置于法律目的之前的優(yōu)先地位，這將會是一個錯誤的解釋，是沒有合理化根據(jù)的。如德國司法實踐中發(fā)生的剪辮子案例。如果一個法官將諸如剪辮子這樣的事歸入第224條第1款第2項中，理由是，在他看來，在身體傷害這個關系上，所有使用刀具的行為，都必須加以嚴厲懲處。這無疑是錯誤和沒有合理化根據(jù)的。［6］事實上，“理解是解釋者基于前結構的一種理解，而前結構還有先行的前理解，前理解之前還可能有更前的理解，如此將陷入無窮盡倒退過程，直到證成一種前理解或前結構是基于事物本身，而不是基于成見或流俗的看法，才是正確的前理解，并且可采為結論。也就是說，只有在如下條件下才可能獲致正確的理解:就是解釋者應理解它的首要的、經(jīng)常的和最終的任務，是不讓既有的前有、前見和前把握以突發(fā)奇想和流俗之見解方式出現(xiàn)，而是要從事物本身處理這些前有、前見和前把握，以確保論點的科學性”。［2］281從事物本身出發(fā)處理前有、前見和前把握，具有理性化前有、前見和前把握的重要前提性和實踐性價值。

此外，要消除前理解的消極影響，發(fā)揮前理解的積極作用，并不是僅靠關聯(lián)性的考察和前置法律規(guī)范目的與法律文本就能完成的，還需將刑法解釋延伸到刑法論證的領域。因為“法律解釋和法律論證的結合能夠有效地克服科學與人文、理性與經(jīng)驗、形式合理性與實質合理性、目的理性與價值理性此類的二元對立”。［7］360解釋與論證是相互關連，密不可分的，“沒有解釋的論證是空洞的，沒有論證的解釋是盲目的”，“法律天然地具有論證的性格，法學的理性就在于它的論證之理性”。［7］382將法律論證引入法律解釋領域時，由于法律論證呈現(xiàn)不同的理論，如論辯論證、程序論證等，解釋者在對待前理解的過程中，需對待不同的情境，在不同的階段，適用不同的論證環(huán)節(jié)，但論證“是一種溝通的形式，而不是形式邏輯的一種運用”。［7］365

二、基于解釋者外在視角的考察:社會公眾愿望對刑法解釋限度的影響作用及其合法化

探究刑法解釋之限度，考慮社會公眾的愿望是必然的，那么社會公眾愿望對刑法解釋限度所產(chǎn)生的影響是實質性的還是僅僅局限于影響作用呢?這是我們必須注意的問題?？紤]到我國發(fā)生的案例，如劉涌案、鄧玉嬌案、許霆案、藥家鑫案、李昌奎案，社會公眾愿望對解釋限度所帶來的不可低估影響甚至可視為實質性影響的觀念就會沖擊我們的腦海，社會公眾愿望對刑法解釋限度的探究可以說發(fā)揮著重大的作用。廣受關注的許霆案就是典型例子。當解釋結論“與公眾的(道德或經(jīng)驗)直覺產(chǎn)生劇烈的沖突，那么批評性意見的匯集就成為裁判機關的無形壓力，這甚至在事實上構成了案件改判(解釋結論變更)的主要動力和根本原因”;［8］雖然蘇力教授“反對簡單地把許霆案件理解為司法民主化的勝利，或司法對民主化的呼喚”，但其也認為，“在一種最寬泛的、但因此沒有多少實在意味的層面上也可以這么解讀”，它也是“看似民意的勝利，(雖然)法院在民意面前還是有了更大的自主和回旋余地”。［9］

如果承認社會公眾愿望對刑法解釋限度的確定具有實質性的影響，就意味著社會公眾愿望取代了法律標準而成為解釋的標準。因為，按照刑法一貫的理論，法律標準或者法律規(guī)范與事實之間本質性的考量應是解釋的準則，雖然這種考量主要是一種價值性的評價，但由于其帶來的是一種解釋的正當化理由，“特別是在法益存在沖突時，會幫助那些更有理性基礎并且更值得保護的利益”，［10］因此，正當性的理由存在使得法律標準或本質性的考量作為解釋準則就獲得了正當性。這樣，如果我們說，當社會公眾愿望取代法律標準或本質性考量的價值評價時，也就應該意味著社會公眾愿望取得了正當化理由的地位?？梢哉f，社會公眾愿望取得法律標準的正當性就是因為社會公眾愿望具有正當化的理由。

但社會公眾愿望具有正當化理由嗎?答案是否定的。社會公眾愿望并不具備正當化的能力。對于社會公眾愿望而言，其并不具備道德“好”的優(yōu)點。“公眾意見并不必然是‘好’的意見，這一點很好理解，因為‘公眾認同’并不必然能夠推導出它是‘好’的這個結論”。即使出現(xiàn)了某種情況下，公眾意見是“好”的，這也只是說明公眾意見“本身就是一個‘好’的意見，也并非由于‘公眾認同’使得它具備如此的道德性質”。［8］對于社會公眾愿望而言，由于公眾愿望本身的分散性、易變性和不穩(wěn)定性，使得能成為正當化理由的穩(wěn)定的法律標準和論證基礎或者各方應當接受的意見的前提標準變?yōu)樘撚小Ｊ聦嵣希肮娨庖姷姆€(wěn)定性基本上就是一個幻象，照此行事往往使得裁判者(解釋者)無所適從，所以它無法發(fā)揮像法律理由那樣的正當化能力”。［8］最后，社會公眾愿望說到底是經(jīng)驗的、事實的范疇，而正當化理由作為法律標準應當是規(guī)范性的、應當?shù)姆懂牐懂牃w屬的不同使得兩者不能等同。“簡單的說法是，公眾意見表達的是公眾實際上是如何認為的，正當化理由表達的是他們應當如何認為的，……就是休謨問題的提出:事實與價值或者是與應當之間的兩分，并且相互之間不能有效的推導”。［8］

社會公眾愿望不具備正當化能力使得社會公眾意愿對確定刑法解釋之限度不具有實質性的影響。根據(jù)理由可以區(qū)分為說明性理由和正當性理由的觀點，社會公眾愿望只能是一種說明性的理由，說明為什么解釋到這種程度或范圍就不能延伸解釋了，但其是不能代替法律標準作為正當性理由而發(fā)揮作用的。

社會公眾愿望不具備正當化理由，只是說明其不能發(fā)揮實質性的影響，但其作為說明性的理由，仍然會對刑法解釋限度的確定施加影響。那么，我們應該如何衡量兩者的關系?如何使兩者關系走上合法化的軌道呢?

很顯然，在這里，主張公眾的愿望對刑法解釋限度或者類推推理具有決定性作用的觀點不能得到贊同，這種觀點由愛德華·列維倡導;相反，主張公眾愿望對刑法解釋限度沒有影響反而應受影響的觀點也不能得到完全贊同(雖然其站在規(guī)范實證的立場，強調規(guī)則隱含原則的揭示是本質性的)，這種觀點的主張者為凱斯·R·孫斯坦。上述兩種觀點中，愛德華·列維認為社會公眾愿望決定類推推理，過分夸大了社會公眾愿望對類推推理的作用;而凱斯·R·孫斯坦認為類推推理并不受公眾愿望的影響，則不當?shù)乜s小了社會公眾愿望對類推推理的影響作用。

事實上，對于社會公眾愿望與刑法解釋限度而言，兩者應該處于這樣一種關系:在堅持規(guī)范實證的立場上，充分尊重刑法解釋限度把握過程中的民主成分，充分尊重社會公眾愿望的民主功效，使得社會公眾愿望的民主成分通過解釋者在法律標準范圍內發(fā)揮理性的、合法的作用，從而使得具有民主成分的社會公眾愿望不斷推動法治的完善，而且也受到法治的合法性的制約。否則，刑法解釋限度的把握如果不尊重規(guī)范實質，就會從根本上背離法治，正如有的學者所言，“民意是司法合法性的最終基礎，解釋當然應當回應，但更須有效回應，必須在現(xiàn)行制度下依據(jù)制度和程序來有效回應。吸納民意不是對民意中判斷性和情緒性因素的簡單妥協(xié)和接納，更重要的是對民意中包含的、與妥善決定相關的信息的有效吸納。在這個意義上，拒絕民意不僅政治上不明智，司法上很有害，而且在法律思維上也是封閉的和不求上進的，是另一種法條主義”。［9］

總之，在把握刑法解釋限度、進行類推推理過程中，充分尊重類推過程中的民主成分，發(fā)揮社會公眾愿望的民主功效固然正確，但社會公眾愿望畢竟不同于國家公共政策和刑事政策，畢竟不能作為正當化理由而存在，因此，揭示規(guī)則隱含的原則仍是不可逾越的底線和基準，而公眾愿望也不過是把握解釋限度中必須考量的重要因素之一，是影響底線和基準的重要因素而已?？剂抗娫竿仨氃诜ㄖ蔚姆秶鷥?，對公眾愿望進行理性、合法的吸納。

三、基于解釋者外在視角的考察:國家的公共政策和刑事政策對刑法解釋限度的指導作用及其法治化

國家的公共政策作為刑法體系的外在參數(shù)，是基于政治需要和公眾的價值取向，為了對抗社會風險，維護和加強社會秩序，保障國家利益或社會公共利益，而在功能主義分析態(tài)勢的基礎上，對刑法領域的政策性介入。它是與傳統(tǒng)“原則、權利、法益型”刑法相輔相成的政策型的“功能、利益型”刑法體系。國家的公共政策不僅通過制度性的技術對刑法進行立法滲透，還在刑法解釋領域以功能性的方式進行政策滲透。公共政策作為刑法解釋的工具，主要體現(xiàn)在對解釋者關于刑事懲罰必要性的判斷影響上。由于其主要采取的是一種功能主義的進路，因此，決定了解釋者對法律規(guī)范概念要素中功能性特征的高度關注。當然，公共政策的功能性不但可以“從法益的角度去尋求現(xiàn)行立場的正當性根據(jù) ”，［11］29而且也體現(xiàn)在對非道德、權利話語的考量上，這種非道德、權利話語的考量從根本上說就是政策性的考量。如將我國刑法第385條受賄罪中“為他人牟取利益”的解釋——“客觀上有為他人牟取利益之行為(但不要求實際上實現(xiàn)利益)或主觀上確實具有為他人牟取利益之意圖的傳統(tǒng)觀點轉向解釋為只要是允諾為他人牟取利益就是正當?shù)模@然是在腐敗犯罪已然成為社會主要問題的情勢下，限制受賄罪的成立范圍實際上會變成對腐敗的縱容，意味著向‘亡黨亡國’的危險的自動靠攏。因而，現(xiàn)行解釋立場的轉向，其正當性根據(jù)，與其說是規(guī)范性的法益，不如說是政治性的政策”。［11］29由此，公共政策基于外在視角對刑法解釋的功能性和政策性解讀，自然構成了對基于傳統(tǒng)原則型的法益和權利型刑法解釋的補充和制約因素，從而使得兩者呈現(xiàn)互補而又沖突的關系。功能性的解釋由于基于國家和社會懲罰犯罪的需要和公眾的價值取向而對刑法規(guī)范進行解釋，這種懲罰的必要性和公眾的價值取向，符合事物本質的內涵，因而與傳統(tǒng)的刑法解釋相吻合。而政策性的解釋，由于主要基于政治的需要，政治的需要通常不需要道德權利話語的裝飾，這使得基于道德權利話語之上的對事物本質性考察的刑法解釋限度與之出現(xiàn)分歧。當然，如果考量政治需要對事物本質性價值考量的影響，加上政治需要也通常會轉化為一種價值考量，我們會發(fā)現(xiàn)兩者其實應有疊合之處，因為對事物本質性的考量，最終也會“屈從于后一種敘述結構”。［11］32這樣，國家公共政策由于政策的指導作用不僅深入到功能性的概念要素分析上，也使得它作為功能性概念要素背后的需要深刻影響著對事物本質的價值考量。總之，國家的公共政策深刻影響甚至決定刑法解釋限度是必定的，盡管刑法解釋限度就是對事物本質性的價值考察。

相較于“公共政策往往與時下的政治需要與公眾的價值取向有著更為密切的關聯(lián)”，以及公共政策在刑法領域以預防和威懾犯罪為核心不同，一個國家的刑事政策主要是“國家和社會據(jù)以與犯罪作斗爭的原則的總和”，［12］4其核心內涵就是確定刑法的界限，因此它應該主要以“遏制和預防犯罪為目的，并圍繞犯罪的應對方法或措施而展開”。［12］13

我國目前實行的是寬嚴相濟的刑事政策，它“以刑事法謙抑理念為基礎，是在懲辦與寬大相結合及嚴打的刑事政策基礎上一種理性的選擇”。［13］對于寬嚴相濟刑事政策對解釋限度的實質性影響，從其作為司法理念、原則總和和價值導向性質等方面就可窺見一斑。這里，我們無意宏大敘事，只是從實證角度予以證明其實質性的影響?！八痉ń忉屪鳛轶w現(xiàn)政策導向的文件，有個規(guī)范化的問題。每當政策導向趨向苛厲時，司法解釋中就有61.1%的解釋落入規(guī)范性比較強的解釋范圍，就是比較嚴厲;相對而言，當政策導向趨向寬宥時，就是盡可能出罪時，就有78.9%的解釋落入規(guī)范性比較松的解釋范圍，是強調規(guī)范，而不是強調實踐事實?！保?4］

當然，從上述關于公共政策與刑事政策的敘述中，我們也可看到兩者還是有區(qū)別的:公共政策的著眼點在于懲罰的必要性，意味著刑罰權的政策性擴張;而刑事政策的著眼點由于貫穿刑事法謙抑理念，主張刑罰的個別化而不是大眾化，雖有懲罰的擴張性，但也意味著對人權的積極保障，是在對人權積極保障的基礎上對刑罰權的擴張。但不管怎樣，兩者的政策性本質，使得它們又基本上出于同樣的功利主義進路而對刑法解釋限度產(chǎn)生實質性的影響。

功利主義的進路天生具有擴張性，如果不對國家公共政策和刑事政策施以適當?shù)闹萍s，則國家刑罰權的發(fā)動顯然會全然暴露在政策的控制之下，其產(chǎn)生的弊端顯而易見。因此，我們有必要將公共政策和刑事政策納入法治的軌道。因為，對于公共政策和刑事政策而言，刑法永遠是它們不可逾越的藩籬。

國家公共政策和刑事政策如何才能被納入法治化的軌道呢?首先，由于公共政策和刑事政策所采納的均是一種功利主義或功能主義的研究進路，這種政策的論證與功利的邏輯，對于既定的刑法規(guī)范與復雜多變的現(xiàn)實生活的良好對接來說，雖然具有無可比擬的實用理性，但如果任由擴張，不受法治的約束，刑罰權的恣意發(fā)動就很難避免。因此，基于形式合理性的要求，這種功能性和政策性的分析進路應該受到權利性和原則性的約束。事實上，“刑事責任基本原則的有效性及其智慧已為長時段內的各種經(jīng)驗所佐證，它們構成刑法領域的一般處理方式，貿然地偏離必將損害自由，侵犯個體的道德權利”，“為抑制政策性刑法所固有的危險，在現(xiàn)代風險社會中，這些‘傳統(tǒng)法治國的自由的工具’又承擔起規(guī)制刑法的政策導向的全新使命”。［11］34－35根據(jù)胡薩克對原則與例外處理模式的分析，我們也可看到，“基本原則是被構建為表面性的要求的，基本原則可以為更為緊迫的道德性考慮所突破，但在任何情況下都有理由不侵犯原則所保障的表面性權利，偏離原則需要具備特別的正當性理由”，［11］35這里，原則性、權利性與正當性顯然構成了對功能性進路的有力制約。將政策性刑法納入權利話語體系也是考慮到政策調整與法理整合之間的關系。法理整合意味著解釋限度的把握過程中，代表法理的道德話語與權利話語應具有整合性，以保持刑法解釋不僅具有合法性的基礎，也具有合理性的基礎。而政策調整意味著“作為價值核心的與其說是獨立于具體權力關系的解釋共同體的原理，毋寧說是權力當局的政策”，［15］這種政策調整雖然表現(xiàn)出“極其鮮明的實用主義傾向，但問題是它不會認真對待權利，……法律權利只是實現(xiàn)未來黃金時代這一社會目標的仆從或工具而已，并不具備獨立的價值”，因此，由這種實用主義所帶來的根本性的弊端是無法通過賦予司法性立法以責任負荷的方式來限制權力的濫用的，這樣，惟獨應以德沃金所倡導的以“恒久性的權利話語來限制隨機性的權力關系，在實質性原理的層面‘以不變應萬變’”。［15］

其次，國家公共政策和刑事政策結合行為犯罪社會危害性的本質，是否能介入國家公共政策和刑事政策的實質性影響，須考慮“三個層次的問題。1.是否有動用刑罰的必要;2.是否有動用刑罰的可能;3.動用刑罰是否有效益”。［16］換言之，動用刑罰必要性的基本依據(jù)和前提條件不能違背——“危害行為所侵害的利益性質，以及由行為客觀危害和主觀惡性所綜合決定的行為的社會危害程度，就是國家確定有無必要對某種行為動用刑罰的基本依據(jù)和前提條件”;［16］動用刑罰效益性的標準也必須遵循。國家刑事政策特別是公共政策在指導刑法解釋過程中必須充分遵循動用刑罰效益性的標準，即“在決定是否動用刑罰時，還必須考慮動刑后所可能帶來的一系列不利后果，再次權衡一下動刑的必要性是不是確實充分，所能夠帶來的積極效益是不是足以抵消刑罰所能夠產(chǎn)生的各種消極影響。只有在通過這種比較權衡后，得出的結論仍然是確有動用刑罰的必要性時，才可認為真正具備了動用刑罰的條件”。［16］

總之，國家的刑事政策與公共政策對刑法解釋限度的把握起著根本性的指導與決定作用，但不論是國家的刑事政策還是國家的公共政策，由于刑事政策越來越趨向于理性化，出于對人權保障和社會保護的雙重兼顧，國家的公共政策本質上還是要受到刑事政策的影響，因此，刑事政策和公共政策必須受到法治的限制與制約。

［1］考夫曼.法律哲學［M］.劉幸義，等，譯.北京:法律出版社，2004:120.

［2］吳庚.政法理論與法學方法［M］.北京:中國人民大學出版社，2007.

［3］單勇，張旭.前理解對刑法解釋的消極影響及其控制［J］.法商研究，2009(3):130-135.

［4］儲槐植，宗建文.刑法機制［M］.北京:法律出版社，2004.

［5］理查德·A·波斯納.法理學問題［M］.蘇力，譯.北京:中國政法大學出版社，2002:153.

［6］克勞斯·羅克辛.德國刑法學總論:第一卷［M］.王世洲，譯.北京:法律出版社，2005:86.

［7］焦寶乾.法律論證導論［M］.濟南:山東人民出版社，2006.

［8］陳景輝.裁判可接受性概念之反省［J］.法學研究，2009(4):3-17.

［9］蘇力.法條主義、民意與難辦案件［J］.中外法學，2009(1):93-111.

［10］徐岱.刑法解釋學的獨立品格［J］.法學研究，2009(3):23-38.

［11］勞東燕.風險社會、公共政策與現(xiàn)代刑法//［M］勞東燕.刑法基礎的理論展開.北京:北京大學出版社，2008.

［12］謝望原，等.中國刑事政策研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2006.

［13］王文生，徐岱.寬嚴相濟刑事政策態(tài)勢論［J］.吉林大學學報:社會科學版，2008(6):108-115.

［14］梁根林.刑法方法論［M］.北京:北京大學出版社，2006:330.

［15］季衛(wèi)東.法律體系的多元與整合//［M］季衛(wèi)東.正義思考的軌跡.北京:法律出版社，2007:37.

［16］張紹謙.從刑罰特性看犯罪圈的界限［J］.河南省政法管理干部學院學報，2007(5):19-26.