陳燦平

(天津財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，天津300222)

中國司法發(fā)展和司法統(tǒng)一之途，采單純擇一、非此即彼的成文法或判例法模式已為多數(shù)專家所否定，當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界關(guān)注的一個(gè)重要問題是如何讓現(xiàn)行的案例指導(dǎo)制度發(fā)揮更大的作用?我國法律實(shí)踐部門對加強(qiáng)案例指導(dǎo)類制度的呼聲很高，已經(jīng)有了很多先行的嘗試，如:鄭州市中原區(qū)法院的先例判決制度、天津市高級法院的民事判例指導(dǎo)制度、江蘇省高級法院的典型案件指導(dǎo)制度、成都市中級法院的示范性案例評審規(guī)則等。我國最高司法機(jī)關(guān)也將“案例指導(dǎo)制度”作為重大研究課題進(jìn)行立項(xiàng)，許多權(quán)威學(xué)術(shù)媒體都加大了對法院典型案例的宣傳和研究力度。

一、司法解釋型案例制度之誤區(qū)

不少研究者從典型案例司法解釋的角度來探索具有中國特色的案例(判例)制度，有學(xué)者認(rèn)為，特定司法機(jī)關(guān)作出的判例可以作為現(xiàn)行司法解釋的第二載體，在司法解釋的表現(xiàn)形式上應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從抽象的、一般的解釋方式向具體的、個(gè)案性的判例解釋模式過渡，本文將以上主張概括為“司法解釋型案例制度?！保?］如果將具有中國特色的案例(判例)制度定義為一種司法解釋，則中國案例制度的命運(yùn)必然與司法解釋的命運(yùn)密切相連。案例(判例)一旦成為司法解釋，必然具有法定的約束力，成為一種可以在裁判文書中引用或必須引用的法源，雖則其只是較低層次。將案例(判例)定位于司法解釋，實(shí)質(zhì)上源于這樣的一種制度構(gòu)想:最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)走擴(kuò)張、強(qiáng)化司法解釋的司法統(tǒng)一和發(fā)展之路，發(fā)展案例制度的目的是為改進(jìn)和完善司法解釋服務(wù);最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)在司法解釋中樹立最權(quán)威、最明確的理解，以便下級法院遵照執(zhí)行，細(xì)致、齊備、發(fā)達(dá)的司法解釋是中國司法質(zhì)量提升的必要條件;典型案例司法解釋化更符合功利主義和現(xiàn)實(shí)可行性的目的選擇。理論根基方面，將案例(判例)定位于司法解釋源于這樣的判斷:法律即是規(guī)定真理，司法即是對真理的發(fā)現(xiàn)和守護(hù)，所以，司法解釋及其過程歸屬于真理判斷的范疇，即“法律統(tǒng)一適用不僅在于規(guī)范的統(tǒng)一，而且對于具體規(guī)范的含義也應(yīng)當(dāng)有惟一正確的結(jié)論?！保?］

事實(shí)上，法律只是一種經(jīng)由形式上的民主程序所產(chǎn)生的普適性規(guī)則，一種人類理想、法律家理性及各種現(xiàn)實(shí)利益綜合作用、相互妥協(xié)后達(dá)成的產(chǎn)物，司法和司法解釋并非真理判斷之過程?！皩?shí)在法是意志和理性的產(chǎn)物，這種混合是可變的和不穩(wěn)定的?！保?］由于人類認(rèn)識能力的限制，法的完整性“只是永久不斷地對完整性的接近而已”［4］。“法律解釋不是真理的判斷，而是價(jià)值和正義的判斷，不同解釋的對立，不是像自然科學(xué)的對與錯(cuò)，事后可以用事實(shí)來證明其是非的。”［5］司法審判的核心過程是法律推理，它的本質(zhì)是一種行為選擇，而行為選擇的靈魂則是價(jià)值和目標(biāo)判斷。價(jià)值判斷是論證的核心，也是法律推理的靈魂，這一點(diǎn)已經(jīng)在學(xué)術(shù)界達(dá)成共識［6］。在案件尤其是疑難案件中，無論是法律漏洞的彌補(bǔ)、規(guī)則歧義的消解、抽象規(guī)則的具體化以及案件結(jié)果之法律效果和社會效果的預(yù)測，都需要司法者甚至司法者組織群體根據(jù)價(jià)值和目標(biāo)來決斷。因此，即使是同一案件，由于司法者價(jià)值、目的和目標(biāo)的不同，對同一法律規(guī)則的適用也會出現(xiàn)不同的結(jié)果。誠然，對個(gè)案而言，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有最優(yōu)的法律解釋和解釋適用，但據(jù)此就認(rèn)為對法律具體規(guī)范可以作出普適性跨時(shí)空的、惟一正確無誤的規(guī)范性司法解釋，顯然是擴(kuò)大了人類的認(rèn)知水準(zhǔn)，更超過了中國最高司法機(jī)關(guān)的實(shí)際能力。法律規(guī)范正是由于其用語上適當(dāng)?shù)母爬?、體系上妥帖的設(shè)置，在結(jié)合和服務(wù)于不同的司法目標(biāo)和群體價(jià)值時(shí)，取得了其在適用解釋上因時(shí)空變換而依法伸縮的正當(dāng)性、必要性和可行性，從而維護(hù)了其在復(fù)雜多變之社會現(xiàn)實(shí)和繁雜迷離之司法個(gè)案中相對的正確性、權(quán)威性和穩(wěn)定性、適應(yīng)性。故此，對法律規(guī)范進(jìn)行司法解釋時(shí)應(yīng)具有惟一正確的結(jié)論之觀點(diǎn)是頗值得懷疑的。

司法解釋權(quán)的根本依據(jù)和本質(zhì)屬性在哪里，僅僅是傳統(tǒng)所言的立法者授權(quán)、實(shí)踐中需要嗎?有必要從公共政策和公共事務(wù)管理的角度進(jìn)行研究。司法解釋因其實(shí)質(zhì)上具有一體遵循的顯在的強(qiáng)制性效力，必須作為法源在法律文書中運(yùn)用，故其制定之過程，本質(zhì)上也就是最高司法機(jī)關(guān)參與公共政策之過程。在經(jīng)典的分權(quán)理論中，法院是不應(yīng)參與公共事務(wù)決策也不享有公共政策創(chuàng)制權(quán)的，但隨著現(xiàn)代社會急速發(fā)展、法院地位在國家權(quán)力體系中必然性的上升，為服從司法公正所體現(xiàn)的社會公正之最高目的需要，“就必須賦予法院一定的決策參與權(quán)，它有權(quán)通過審理案件的方式參與超出所審案件的宏觀事務(wù)決策過程?！保?］實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在其行政管理活動(dòng)中享有一定的公共政策創(chuàng)制權(quán)，司法機(jī)關(guān)在法律適用中享有司法解釋權(quán)和司法管理權(quán)正反映了這一發(fā)展趨勢。從各國的通例來看，司法權(quán)力“通常都允許最高司法機(jī)關(guān)制定審判活動(dòng)的具體規(guī)則，并允許其對司法行政事務(wù)進(jìn)行管理，但絕對不允許其制定作為審判依據(jù)的一般法律規(guī)范?！保?］即使是英美法系的法院，也只能在裁判具體案件中依照法律的精神創(chuàng)造具體適用規(guī)則。

由此可見，問題的核心不在于司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)具有公共事務(wù)或公共政策的參與權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)具有司法解釋權(quán)，而在于此參與權(quán)主要是司法解釋權(quán)之限度。筆者認(rèn)為，此限度有:一是司法解釋應(yīng)被動(dòng)地參與和司法有關(guān)的公共事務(wù)與公共決策，不能主動(dòng)地提前性創(chuàng)制，制定者對社會矛盾的反應(yīng)須保持相對保守的立場并遵循合法的程序，即司法以不告(不訴)不理為原則，立場必須居中，司法正義的本性乃“恢復(fù)性正義”、“矯治性正義”;二是司法解釋應(yīng)針對法律具體應(yīng)用中有監(jiān)督和指導(dǎo)價(jià)值的疑難問題，而不能針對一般社會關(guān)系，司法解釋不應(yīng)侵襲到本應(yīng)由立法部門管理的公共事務(wù)領(lǐng)域;三是任何司法解釋不能超出法律規(guī)定的范圍和程度。

至此，當(dāng)今中國的司法解釋恐怕不應(yīng)是先考慮如何擴(kuò)張和如何將案例(判例)直接納入式地強(qiáng)化問題，而是先要關(guān)注司法解釋的復(fù)位和定位問題，即如何依法對現(xiàn)有的司法解釋進(jìn)行規(guī)范和改進(jìn)。其實(shí)，司法解釋從來都是純粹的，不具有準(zhǔn)立法的摻合性，司法解釋又是受限的，不應(yīng)像實(shí)踐中表現(xiàn)的那么萬能。司法解釋之必要，乃在于最高司法機(jī)關(guān)基于其對全國情況的宏觀了解、對法律體系的準(zhǔn)確把握、對法律原則的精深理解，在疑難、新型案件出現(xiàn)時(shí)，能提供對法律規(guī)范最優(yōu)的判斷識別及對法律條文本身深層蘊(yùn)涵意義的發(fā)現(xiàn)和強(qiáng)調(diào)，從而解決司法疑難、體現(xiàn)司法指導(dǎo)，進(jìn)而維系司法統(tǒng)一、實(shí)現(xiàn)司法公正。司法解釋，顧名思義就是根據(jù)司法實(shí)踐在司法權(quán)限內(nèi)對法律具體適用問題進(jìn)行解答和闡明，只能是對法律內(nèi)含意義的一種闡明，不能做越權(quán)性、違反基本法理的創(chuàng)設(shè)或改變。日本學(xué)者牧野英一根據(jù)法律進(jìn)化論，曾將法律解釋分為3個(gè)階段:第一階段是把法看成神明的命令，必須與此相對應(yīng)地進(jìn)行文理解釋;第二階段是把法看成立法者意志，與此相符進(jìn)行邏輯解釋;第三階段是把法看成是時(shí)代精神的體現(xiàn)，對法進(jìn)行法社會學(xué)解釋［9］。司法解釋是法律解釋的一種，當(dāng)然也可以進(jìn)行法社會學(xué)解釋，但其限度絕不能超越法律語詞的“文義射程”。

主張建構(gòu)司法解釋型的案例(判例)制度的根本原因在于包括司法部門在內(nèi)的民主、法治精神的普遍欠缺以及對絕對權(quán)力(尤其是行政式的命令式的權(quán)威)的歷史性崇拜，當(dāng)今司法幾乎完全受控于最高司法解釋的現(xiàn)實(shí)可以雄辯地證明這一點(diǎn)。將案例(判例)制度定位為司法解釋的第二載體正是意圖加強(qiáng)這種控制。但顯然，最高司法機(jī)關(guān)所具有的最高之司法權(quán)威應(yīng)當(dāng)來源于其所代表的人類最高的司法智慧和司法理性，而不應(yīng)當(dāng)源自行政化的權(quán)力崇拜。對絕對權(quán)力的崇拜，從短期看可能會有即時(shí)的利益，甚至可能收到所謂的“司法統(tǒng)一”的即時(shí)之效，從長遠(yuǎn)分析卻是危害真正的法治和法院的健康發(fā)展的。從權(quán)力的根本屬性而言，司法權(quán)乃是一種判斷權(quán)、平衡權(quán)、裁量權(quán)，司法權(quán)之所以不能進(jìn)入立法權(quán)的領(lǐng)地，乃在于憲法的根本安排(我國憲法也運(yùn)用分權(quán)和制約的原則來安排國家權(quán)力體系)以及司法權(quán)自身的性質(zhì)和職責(zé)所限。當(dāng)司法權(quán)異化為兼具立法、司法雙重性質(zhì)之權(quán)力時(shí)，權(quán)力間的制約、監(jiān)督、平衡被打破，立法機(jī)構(gòu)和立法權(quán)將更加弱化、萎縮，司法也將從被動(dòng)、中立、居中判斷的立場一躍而出，成為無所不能的權(quán)力異獸，在自身利益和社會利益集團(tuán)的驅(qū)動(dòng)之下，甚至成為危害社會的利維坦。對于由于立法力量、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)等方面原因造成的法律規(guī)范的失誤和缺陷，理當(dāng)依靠加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)的建設(shè)來解決(作為應(yīng)急的辦法，尚有由司法機(jī)關(guān)提出建議再由立法機(jī)關(guān)制定立法修正案和立法解釋等途徑進(jìn)行補(bǔ)救)，不能功利性地放任或依靠暗含變法、立法因素的司法解釋來滿足一時(shí)之需。更重要的是應(yīng)由全國人大或其授權(quán)的專門性機(jī)構(gòu)對可疑的司法解釋進(jìn)行全面的違憲性和違法性審查。

當(dāng)然，司法權(quán)威是需要的，而且在中國尤為急需。那么，從何種途徑能合法而有效地達(dá)至司法權(quán)威呢?在后形而上學(xué)的時(shí)代，獨(dú)斷的價(jià)值主張已經(jīng)不能提供答案，只有如哈貝馬斯所言，經(jīng)由“理想對話情勢”條件下主體間商談所達(dá)成的合意才能為政治領(lǐng)域和司法領(lǐng)域內(nèi)的合法性、可接受性以及由此帶來的權(quán)威性提供依據(jù)。在中國，情況要更復(fù)雜一些。在可以討論的政治體制和可以言及的政治話語內(nèi)，除了執(zhí)政黨和人大要呵護(hù)、支持、尊重和發(fā)展司法權(quán)威以外［10］，司法機(jī)關(guān)尤其是最高司法機(jī)關(guān)自身的指導(dǎo)思想和路徑選擇對司法權(quán)威的影響舉足輕重。在當(dāng)今全球化、多元化、信息化的文明社會里，國家權(quán)力的運(yùn)用越來越依靠內(nèi)在的合理性而非命令、武力或暴力，對于居中裁判的司法來說尤其如此。因此，案例(判例)不應(yīng)再像司法解釋那樣具有普遍的法律拘束力，即案例(判例)不能定位于司法解釋，至少不能定位于現(xiàn)行的司法解釋。由于現(xiàn)行司法解釋所具有的普遍的甚至超越于法律法規(guī)的法律拘束力本身就存在問題，如果再將案例(判例)定位于司法解釋，人們就有可能在歧路上越走越遠(yuǎn)。

二、司法方法和司法管理視角之進(jìn)路

在現(xiàn)代民主與憲政的安排中，司法審判權(quán)被賦予了法院，而法律規(guī)則被適用于個(gè)案時(shí)，因“任何一種人類語言，都不可能將某個(gè)法律規(guī)定表達(dá)得精確到可以完全排除法官在解釋和適用它時(shí)的自由裁量權(quán)”［11］，即不得不進(jìn)行解釋，那么，根據(jù)事物的性質(zhì)和社會制度的分工及效率原則，除了將解釋權(quán)授予司法機(jī)關(guān)以外別無選擇，尤其在中國這樣的立法機(jī)構(gòu)力量薄弱、權(quán)力虛化的背景之下。當(dāng)權(quán)力被授予時(shí)，理性的制度設(shè)計(jì)當(dāng)是考慮如何限制此權(quán)力的任意行使。因此，問題的關(guān)鍵就成為:不應(yīng)考慮如何消滅司法解釋權(quán)，而應(yīng)考慮如何限制司法解釋權(quán)和裁量權(quán)的任意行使。博登海默認(rèn)為:“有一種方法可以預(yù)防這種專制情況的發(fā)生，這就是法律方法?！保?2］法律方法、司法方法，盡管本身仍存在爭論且需要深入研究，但法律方法和司法方法至少給人們提供了基本的解釋標(biāo)準(zhǔn)和限制。因此，從司法方法、管理與運(yùn)行制度方面入手，可為人們改進(jìn)司法解釋制度和案例指導(dǎo)制度的建立指明一條可行途徑。

事實(shí)上，法院的司法發(fā)展，正是訴訟制度、法官素質(zhì)和司法管理、司法方法綜合作用、漸進(jìn)發(fā)展的過程，任何一方面不可偏廢。但司法方法性的司法管理一直被過于忽視，幾乎很少有人從科學(xué)的角度深入研究現(xiàn)代司法意義上的法院管理，更沒有人將案例制度與司法方法性的管理制度相聯(lián)系。現(xiàn)當(dāng)代意義上的司法管理，不是行政化管理，更不應(yīng)是對行政權(quán)力、行政級別的絕對崇拜，而是民主化、科學(xué)化基礎(chǔ)上的適應(yīng)于信息與文明社會的司法方法性和司法程序性的管理。司法管理是指司法機(jī)關(guān)以符合司法活動(dòng)規(guī)律的司法方法性制度建設(shè)為基礎(chǔ)、以案件和司法者為核心、以合理必要的懲戒為手段，通過設(shè)置合理的組織和層級，對司法機(jī)關(guān)的人、財(cái)、物、方法、信息、時(shí)間進(jìn)行資源優(yōu)化和調(diào)控，以達(dá)到司法公正之目的之全部活動(dòng)［13］。本源意義和科學(xué)管理視野中的司法管理必須以司法業(yè)務(wù)管理和司法方法管理為核心，許多司法機(jī)關(guān)的司法保障性行政事務(wù)甚至司法人員考評晉升業(yè)務(wù)日益外包就說明了這一點(diǎn)，司法方法的研究熱潮也反映出這一點(diǎn)。

從世界各國的法制發(fā)展看，越是法治發(fā)達(dá)的國家，司法管理越是與案件的實(shí)際運(yùn)作過程控制、程序法制度、司法方法密切相關(guān)，因?yàn)樗麄兊穆殬I(yè)道德和行政保障等管理性問題早已由國家通過民主、科學(xué)、合理的制度得以外部解決。以美國法院管理中的法官手冊為例，雖然它只是管理指導(dǎo)性的制度手冊，但在其管理制度的條文中就出現(xiàn)了“案件移送程序”、“快速審理法”、“挑選陪審員”、“不公開開庭程序”、“引渡程序”等具體的操作性指令［14］，這些規(guī)范和規(guī)程類同于職業(yè)行規(guī)，沒有法定拘束力，但具有事實(shí)上的拘束力，它是美國多年來司法經(jīng)驗(yàn)、司法智慧、司法方法、司法技術(shù)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，對于新任法官快速入門、規(guī)范法官辦案起到了相當(dāng)重要的作用。因此，只要以符合并遵循成文法律為前提，只要不設(shè)定超越法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)尤其是不給當(dāng)事人設(shè)定義務(wù)，最高司法機(jī)關(guān)完全可以建立規(guī)范和指導(dǎo)司法人員辦案方面的司法管理性制度、司法方法性制度。

在中國的司法指導(dǎo)工作中，有相當(dāng)部分屬于司法管理和司法方法指導(dǎo)。司法指導(dǎo)工作具有雙重屬性，就其所運(yùn)用的依據(jù)和所作出的裁判而言是法律性的，具有法律上的拘束力;就其所運(yùn)用的許多方式方法方面的制度而言是管理性和方法性的，具有事實(shí)上的拘束力。法制的統(tǒng)一性、司法的公正性只有通過司法辦案的技術(shù)化、規(guī)范化才能實(shí)現(xiàn)，其中，標(biāo)準(zhǔn)化、科學(xué)化、符合審判規(guī)律的司法管理和司法方法是前提。中國司法機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作中行政化管理現(xiàn)象嚴(yán)重，森嚴(yán)的行政化官僚體系和不符合司法規(guī)律、不注重司法方法、不以司法官及案件為核心的管理制度已經(jīng)足以使再先進(jìn)的訴訟程序法、法官法、檢察官法甚至法院組織法、檢察官組織法都可能形同虛設(shè)。因此，提高司法質(zhì)量，保證司法公正，不僅要依法加強(qiáng)法律性的“文件指導(dǎo)”，如，加強(qiáng)司法解釋的規(guī)范性、實(shí)用性，提高司法解釋的針對性、科學(xué)性，更應(yīng)重視并加強(qiáng)司法管理工作和司法方法方面的制度建設(shè)，其中就包括可以建立案例監(jiān)督與指導(dǎo)一類的制度，通過案例的監(jiān)督、規(guī)范和示范、指導(dǎo)，來扎扎實(shí)實(shí)地漸進(jìn)提高司法人員的辦案能力和辦案質(zhì)量［15］。

本文之所以提出案件監(jiān)督與指導(dǎo)制度簡稱“案例督導(dǎo)制度”的觀點(diǎn)，乃從易于被決策者接受、不致誤導(dǎo)普通公眾以及凸顯制度層面的區(qū)別意義等角度考慮，其原因有:第一，使用“案例指導(dǎo)制度”之提法顯得軟弱無力，而且很難與此前已有的案例指導(dǎo)制度相區(qū)別;第二，使用“判例制度”的提法，容易引起公眾的誤會，以為中國要搞英美那一套的判例法，會出現(xiàn)“全盤西化”;第三，如使用“案例監(jiān)督制度”之提法則又有與“審判監(jiān)督制度”相混淆之虞。案例監(jiān)督與指導(dǎo)制度，立論于憲法第127條、《人民法院組織法》第17條以及相關(guān)的訴訟法條文等明確的法律依據(jù)之上(法條內(nèi)容和合法性分析詳見后文)。為避免對“案例督導(dǎo)制度”中的“案例”作過于泛化的理解，我們賦予“案例督導(dǎo)制度”中的“案例”一個(gè)特稱，即“督導(dǎo)性案例”。“督導(dǎo)”一詞不是生造的，普通公眾都能夠理解它指的就是監(jiān)督和指導(dǎo)。

所謂“案例督導(dǎo)制度”，本文特指為最高司法機(jī)關(guān)憑借其確立并公開發(fā)布的典型案例對司法工作進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)的司法方法性的管理制度。從計(jì)算機(jī)檢索的情況看，“案例督導(dǎo)制度”和“督導(dǎo)性案例”具有獨(dú)特性和專屬性，具有維特根斯坦所言的語詞方面的精細(xì)的區(qū)別意義?！鞍咐綄?dǎo)制度”提法之新穎性在于:體現(xiàn)出“理”與“力”的結(jié)合，“監(jiān)督”是從“力”的角度考慮的，而“指導(dǎo)”主要從“理”的層面著眼?！鞍咐綄?dǎo)制度”和“督導(dǎo)性案例”庫的建立，等于在某個(gè)案件的司法裁判之前，除了抽象蕪雜的法律法規(guī)和立法解釋、司法解釋之外，有了生動(dòng)形象的參照標(biāo)尺，又由于它對當(dāng)事人、司法官和社會公眾是同等公開的，因而對于保障法律思維的統(tǒng)一、保障司法公正和防治司法腐敗具有重要意義。同時(shí)，由于其屬于事前的督導(dǎo)，故從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，可節(jié)省司法制度的總運(yùn)行成本。也可以說，是加強(qiáng)審級制度和改革事后性的司法監(jiān)督制度的一個(gè)新思路。

案例督導(dǎo)制度的實(shí)質(zhì)在于:盡管受法律框架和法律文化的限制，但從司法管理和司法方法的角度著手，也可以有助于實(shí)現(xiàn)成文法律和異動(dòng)現(xiàn)實(shí)矛盾作用下同類型案件之間應(yīng)有的統(tǒng)一性、平衡性、公正性。高級別司法機(jī)關(guān)通過權(quán)威案例對本級及下級法院進(jìn)行類型化的監(jiān)督指導(dǎo)之事實(shí)，完全發(fā)端于判例法制度正式誕生之前。案例監(jiān)督指導(dǎo)一類的制度，看似以國外判例制度為由頭，實(shí)則是獨(dú)立存在的，在中國已有多年的實(shí)際運(yùn)行基礎(chǔ)，只是一直沒有系統(tǒng)化、規(guī)范化并上升為鮮明的制度而已［16］?，F(xiàn)在從司法管理和司法方法的視角強(qiáng)調(diào)和突出出來，并非要生造一種中國特有的制度或照搬西方判例法制度，其實(shí)只是恢復(fù)事物的本來面貌，對一個(gè)重要的規(guī)律進(jìn)行發(fā)現(xiàn)和揭示。

三、案例監(jiān)督與指導(dǎo)制度之法理

現(xiàn)行憲法第127條第2款規(guī)定:“最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作。”人民法院組織法第17條第2款也明文規(guī)定:“下級人民法院的審判工作受上級人民法院監(jiān)督。”因此，案例督導(dǎo)制度中的“監(jiān)督”有明確的法律依據(jù)，當(dāng)無疑義。應(yīng)當(dāng)著重指出的是:多年來，人們對憲法和法院組織法規(guī)定的監(jiān)督職責(zé)缺少足夠的重視、缺少深入的理論分析，更缺少理直氣壯的依法運(yùn)用，因而直接在某種程度上導(dǎo)致了地方司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的過度膨脹和局面失控，進(jìn)而導(dǎo)致了司法不公和司法腐敗。正如法律上的自由沒有不受限制和制約的自由一樣，司法的內(nèi)部獨(dú)立和案件的審級獨(dú)立，并不意味著不受限制、不受監(jiān)督。

筆者認(rèn)為，憲法第127條第2款具有至高的效力，其中的“監(jiān)督”職能應(yīng)當(dāng)加以特別的審視和認(rèn)真的研究。所謂“監(jiān)督”，《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》的解釋是:嚴(yán)密注視并督促，而法律上的特別意義在于:法院之間的“監(jiān)督”區(qū)別于檢察院之間的“領(lǐng)導(dǎo)”和行政機(jī)關(guān)之間的“命令”，乃憲法特設(shè)的為確保司法公正和司法統(tǒng)一而在人民法院系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立的一項(xiàng)特殊職能，其具體內(nèi)涵本文概括為:一是運(yùn)用審級制度和審判監(jiān)督制度從偏個(gè)案公正方面保證司法公正，簡稱個(gè)案性監(jiān)督;二是運(yùn)用司法解釋從法律規(guī)范的明確化方面確保司法公正，簡稱普適性監(jiān)督;三是運(yùn)用案例監(jiān)督與指導(dǎo)一類的制度從法官法律推理論證的角度深度保證司法公正，即司法方法性監(jiān)督，簡稱方法性監(jiān)督。而且，“監(jiān)督”之間的內(nèi)涵是相互聯(lián)系、相互促進(jìn)的。

如果說，審級制度是從職權(quán)方面確定了上級法院對下級法院個(gè)案的直接監(jiān)督，那么，案例督導(dǎo)制度可以看成是最高司法機(jī)關(guān)運(yùn)用已生效的同類案件之典型案例對下級司法機(jī)關(guān)未決個(gè)案進(jìn)行形象化、類型化的事前督促和示范，從偏司法管理、偏司法方法的角度輔助、深化并加強(qiáng)審級制度。從《人民法院組織法》第11條的規(guī)定看，法院審判委員會的職責(zé)包括“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)”、“討論有關(guān)審判工作的問題”，而審判委員會是法院內(nèi)部的最高審判組織，審判委員會的職能當(dāng)然也是法院的職能。由此可見，由“監(jiān)督”和“總結(jié)”等職責(zé)派生出的“指導(dǎo)”職責(zé)在合法性方面亦當(dāng)無疑義。案例督導(dǎo)制度之實(shí)質(zhì)，就是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)并討論決定如何統(tǒng)一、規(guī)范并提高司法審判質(zhì)量的一種司法管理和司法方法性的具體方式方略。因此，案例督導(dǎo)制度符合法律明文規(guī)定以及憲法和訴訟法所載的司法公正和司法統(tǒng)一的法律原則。

在學(xué)術(shù)界研究中，民商法領(lǐng)域多數(shù)人贊成加強(qiáng)案例指導(dǎo)類的制度，但在刑事領(lǐng)域中，有人基于刑法的終極性、嚴(yán)厲性，認(rèn)為判例制度可能會違背罪刑法定原則，進(jìn)而推導(dǎo)出反對意見:既然在中國刑法領(lǐng)域不能搞判例，則整個(gè)中國的司法也沒有必要搞判例類的制度［17］，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)清醒地看到罪刑法定的明確性要求與刑法系統(tǒng)的開放性要求之間存在的沖突，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注罪刑法定之明確性要求在繁雜變遷的司法現(xiàn)實(shí)中存在的困境，這種沖突和困境在全球化影響下的高速工業(yè)文明和復(fù)雜信息文明社會中表現(xiàn)尤其明顯。這種兩難困境表現(xiàn)在:倘若全面排斥模糊性概念，則杜絕了法律發(fā)展的可能，使法律蛻變成僵死的教條;倘若全面引入概括性條款與需要填充價(jià)值的概念，則又將對法的明確性及其相關(guān)的價(jià)值構(gòu)成直接的沖擊［18］。從大陸法系(成文法系)晚近的發(fā)展看，大陸法系(成文法系)國家已經(jīng)顯示出強(qiáng)烈的事實(shí)上(雖然不是法律上)的判例法傾向:沒有充足理由最高法院不會推翻自己的判決，并且其下級法院對最高法院判決的態(tài)度，也頗類似于普通法法系中下級法院對上級法院的態(tài)度［19］。即使是成文法和罪刑法定，也必須跟隨時(shí)代而發(fā)展，現(xiàn)在的罪刑法定早已不是其最初的機(jī)械含義，時(shí)代的發(fā)展不斷賦予其新的含義和更準(zhǔn)確的邊界。罪刑法定是一個(gè)時(shí)空和語境的概念，甚至具有文化性，具有學(xué)理領(lǐng)域、立法領(lǐng)域、司法領(lǐng)域的區(qū)別性，明顯的例子是:之一，在中國，實(shí)質(zhì)正義高于一切的司法文化使得檢察院經(jīng)常運(yùn)用“舉輕以明重”的邏輯來追訴疑難案件之當(dāng)事人，且將它們解釋在法律條文用語的語義射程之內(nèi);之二，認(rèn)為罪刑法定原則在立法領(lǐng)域應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)理性高于形式理性，而在司法領(lǐng)域應(yīng)堅(jiān)持形式理性高于實(shí)質(zhì)理性［20］。從表面上看，罪刑法定下的司法解釋疑難重重，但只要將刑法視為開放而非封閉、發(fā)展而非僵死的系統(tǒng)，理論創(chuàng)新當(dāng)大有作為。

從司法管理制度角度提出的案例督導(dǎo)制度，與英美法系的判例法和大陸法系的判例制度有本質(zhì)性區(qū)別，也與司法解釋型案例制度在發(fā)展路徑和性質(zhì)定位上根本不同。案例督導(dǎo)制度的宗旨和立意在于反映司法現(xiàn)實(shí)中而非立法設(shè)想中的案件的類平衡規(guī)律，著眼于運(yùn)動(dòng)變遷中實(shí)現(xiàn)司法尺度統(tǒng)一、進(jìn)行司法方法之管理，既與判例法中的設(shè)立新罪名或司法立法無關(guān)，“督導(dǎo)性案例”本身也從未有立法之權(quán)力，它反映的只是司法公正最高要求下的實(shí)質(zhì)正義。不應(yīng)將“案例督導(dǎo)制度”與英美法系的判例法制度相混淆，認(rèn)為其違反罪刑法定原則，因?yàn)槿藗兯Q的“督導(dǎo)性案例”既不是法源，也沒有立法意義上的普適的約束力，而只具有司法管理和司法方法方面針對具體個(gè)案的事實(shí)上的拘束力。加強(qiáng)和依法規(guī)范法律解釋、司法解釋是一個(gè)進(jìn)路，而從司法管理、司法方法的角度建立“案例督導(dǎo)制度”一類的制度，可謂另外一個(gè)進(jìn)路，二者并行不悖。

二者不僅是并行不悖的，而且實(shí)際上是相互促進(jìn)的。正是由于有案例案件的依托，司法解釋才具有正當(dāng)性，才符合全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》中“最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋”之規(guī)定的立法原意。司法解釋應(yīng)當(dāng)滿足以下3個(gè)條件:一是要有具體的事實(shí)來源和基礎(chǔ);二是應(yīng)當(dāng)要有被解釋的法律條文;三是應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為原意解釋，不能夠無限制地?cái)U(kuò)張解釋。只有滿足以上3個(gè)條件的司法解釋才是正當(dāng)性的［21］。司法解釋之定位乃是一種裁判規(guī)范，一種成文法和案件事實(shí)之間法官賴以辦案的裁判規(guī)范，必須有案例案件為依托，才具有合法性、正當(dāng)性和針對性、有效性，司法解釋才不至于異化成為行政化的文件或另外一種“成文法律”。綜觀日本、德國等大陸法系國家判例要旨集，其中“要旨”條文都是與判例相聯(lián)系的，每一個(gè)“要旨”或者說“裁判規(guī)范”的下方均附有判例［22］。而中國，選擇司法解釋不依托案例的道路來適用成文法律，出現(xiàn)了若干危機(jī):司法解釋不僅冗長，表述方式如同成文法律，人們?nèi)匀恍枰獙χM(jìn)行解釋，而且時(shí)時(shí)頗受越權(quán)解釋和解釋不當(dāng)之質(zhì)疑;下級司法機(jī)關(guān)即使認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)制定的司法解釋有錯(cuò)誤也必須遵守，于是造成了司法解釋的效力與權(quán)威高于成文法律的不正常現(xiàn)象;下級司法機(jī)關(guān)成為司法解釋的機(jī)器，缺少能動(dòng)性，司法能力難以提高［23］。這恰好從反面證明，基于憲法、司法機(jī)關(guān)組織法、訴訟法條文的“監(jiān)督”、“指導(dǎo)”職能而生的司法方法和司法管理性的案例督導(dǎo)制度，可以在法理和司法實(shí)踐的正當(dāng)性本源中找到其合法與合理存在的空間。

四、結(jié) 語

中國司法之發(fā)展，不能再走過分依賴法律文本和司法解釋的道路，從司法管理、司法方法的視角完全可以有嶄新的進(jìn)路。司法體制限度內(nèi)的司法管理制度應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新，司法管理制度可以包含案例監(jiān)督與指導(dǎo)一類的司法方法性制度。傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的行政化司法管理應(yīng)當(dāng)向體現(xiàn)司法內(nèi)在規(guī)律的現(xiàn)代司法管理回歸，司法方法性管理制度在與司法程序制度的結(jié)合、促進(jìn)方面當(dāng)大有可為。

誠然，中國的法治之路任重而道遠(yuǎn)，但是，懷特黑德說得好，“進(jìn)步的藝術(shù)是在變革中保持秩序，秩序中保持變革”，至少，我們可以這樣確信:案例監(jiān)督與指導(dǎo)一類的司法方法性管理制度，將在中國司法發(fā)展變革的進(jìn)程中有效地發(fā)揮其過渡、輔助和推進(jìn)性之作用。

［1］ 于朝端.建立以判例為主要形式的司法解釋體制［J］.法學(xué)評論，2001(3)137-142.

［2］ 康澤洲.建構(gòu)我國刑事判例制度之定位分析［J］.判例與研究，2003(5):7-8.

［3］ 沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1992:315.

［4］ ［德］黑格爾.法哲學(xué)原理［M］.范 揚(yáng)，張企泰，譯.北京:商務(wù)印書館，1982:225.

［5］ 謝長廷.法治的騙局［M］.中國臺北:臺灣久大文化股份有限公司，1987:50.

［6］ 顏厥安.法與實(shí)踐理性［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003:89.

［7］ 左衛(wèi)民，周長軍.變遷與改革:法院制度現(xiàn)代化研究［M］.北京:法律出版社，2000:100.

［8］ 胡錦光，張德瑞.論人民法院行使審判權(quán)的自律性:兼及審判權(quán)的界限問題［J］.法治論叢，2005(7):60.

［9］ 陳興良.法律解釋的基本理念［J］.法學(xué)，1995(5):11.

［10］陳燦平.司法改革及相關(guān)熱點(diǎn)探索［M］.北京:中國檢察出版社，2004:31-35.

［11］［英］彼得·斯坦，約翰·香德.西方社會的法律價(jià)值［M］.王獻(xiàn)平，譯.北京:中國法制出版社，2004:55.

［12］［美］博登海默.法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999:419.

［13］陳燦平.司法改革及相關(guān)熱點(diǎn)探索［M］.北京:中國檢察出版社，2004:36.

［14］呂忠梅.美國法官與書記官手冊［M］.北京:法律出版社，2005:1-3.

［15］陳燦平.從司法方法性管理視角發(fā)展案例指導(dǎo)制度［N］.人民法院報(bào)，2006-11-09(3).

［16］高愛民，陳燦平.案例指導(dǎo)制度之法理學(xué)考察［N］.人民法院報(bào)，2004-10-01(3).

［17］儲槐植，李相如.中國不應(yīng)采用判例法制度:兼論罪刑法定原則的貫徹［J］.刑法評論，2002(1):35-39.

［18］勞東燕.罪刑法定的明確性困境及其出路［J］.法學(xué)研究，2004(6):83.

［19］［德］茨威格特.普通法與大陸法中發(fā)現(xiàn)法律的方法和訴訟程序［J］.高鴻鈞，譯.外國法譯評，1991(2):36.

［20］田宏杰.中國刑法現(xiàn)代化研究［M］.北京:中國方正出版社，2000:47-51.

［21］趙 鋼，劉學(xué)在.關(guān)于修訂《民事訴訟法》的幾個(gè)基本問題［J］.法學(xué)評論，2004(2):7.

［22］馬太廣.判例所表現(xiàn)的商法法理［M］.北京:法律出版社，2004:5.

［23］張明楷.法治、罪刑法定與刑事判例法［J］.法學(xué)，2000 (6):38.