張 駿

(華僑大學 法學院,福建 泉州 362021)

論美國縱向限制的經(jīng)濟理論學派及其對司法實務(wù)的影響

張 駿

(華僑大學 法學院,福建 泉州 362021)

縱向限制是美國反壟斷法領(lǐng)域的核心議題之一。本文闡述了哈佛學派、芝加哥學派和后芝加哥學派的在縱向限制領(lǐng)域的經(jīng)濟理論,并在此基礎(chǔ)之上,分析了它們各自對于反壟斷司法實踐的影響。

縱向限制;哈佛學派;芝加哥學派;后芝加哥學派

在美國反壟斷法中,縱向限制這一術(shù)語通常被用來指稱制造商或特定產(chǎn)品、服務(wù)的供應(yīng)商與經(jīng)銷商之間的限制銷售協(xié)議。當企業(yè)不把產(chǎn)品銷售給終端用戶以及企業(yè)控制經(jīng)銷商如何銷售產(chǎn)品之時,就會產(chǎn)生這種協(xié)議。相應(yīng)的,縱向限制可以說是處于兩種極端的銷售形式——完全控制(縱向一體化)和非控制(獨立經(jīng)銷)的之間,制造商可以自主地決定采取何種銷售模式。[1](P145)美國作為世界上最早制定反壟斷法的國家之一,立法和司法都受到了經(jīng)濟學的很大影響,引入了許多經(jīng)濟學的概念和分析方法,由此形成了哈佛學派、芝加哥學派和后芝加哥學派。它們都對美國反壟斷政策和其他國家的競爭法思想產(chǎn)生過深刻影響,但彼此對縱向限制的看法則有諸多不同。

一、哈佛學派的縱向限制經(jīng)濟理論及其對司法實務(wù)的影響

(一)哈佛學派的縱向限制經(jīng)濟理論

在20世紀中葉,哈佛大學的一些經(jīng)濟學家認為市場結(jié)構(gòu),即市場中企業(yè)的數(shù)量及其相對規(guī)模決定了企業(yè)在市場中表現(xiàn)出的效率。具體來說,市場結(jié)構(gòu)(市場上銷售者數(shù)目、產(chǎn)品差異程度、成本結(jié)構(gòu)、與供應(yīng)者的縱向一體化程度)決定行為(由價格、研究與開發(fā)、投資、廣告等組成),行為產(chǎn)生市場績效(效益、價格對邊際成本比率、產(chǎn)品差異、革新率、利潤和分配),這就是所謂的SCP范式。[2]根據(jù)這種理論,反壟斷法關(guān)注的重點不是企業(yè)行為,而是市場結(jié)構(gòu)。除非市場結(jié)構(gòu)改變,否則表面的行為常常改變以適應(yīng)具體的禁止規(guī)范,而價格產(chǎn)出決定或績效結(jié)果的有效目的無須改變。在縱向限制領(lǐng)域,哈佛學派把縱向限制行為和壟斷動機聯(lián)系起來,提出了著名的杠桿理論,它是指企業(yè)通過縱向兼并或縱向限制,將其在一個市場中所擁有的壟斷勢力延伸到其他原本并不存在壟斷勢力的市場中。這一學派還認為在一定條件下,縱向限制不僅具有延伸壟斷勢力的杠桿作用,還可以提高進入障礙,從而阻止?jié)撛诘倪M入者。[3]

(二)哈佛學派對司法實務(wù)的影響

從20世紀60年代開始,哈佛大學的教授們將這一學派的結(jié)構(gòu)主義范式運用到了反壟斷理論之中。他們認為當市場集中時,企業(yè)更可能從事反競爭行為,并進一步指出國會之所以頒布《謝爾曼法》和《克萊頓法》,是因為要關(guān)注諸如標準石油公司和美國鋼鐵公司之類的托拉斯日益增長的經(jīng)濟實力和政治力量。在解釋這兩部法律的大量用語時,法院應(yīng)當遵循國會的意愿,保護個人競爭免于遭受大企業(yè)的市場力量。即使市場集中能夠降低成本和價格,使消費者獲益,哈佛學派仍然反對這樣做。[4]他們促使許多法官認定有市場支配力的公司所從事的任何行為都是違法的,而無論其對消費者福利的影響如何。例如,在1945年的美國鋁業(yè)公司案中,Hand法官判決其應(yīng)為壟斷鋁生產(chǎn)市場的行為負責。因為公司可以憑借增強生產(chǎn)能力滿足日益增長的需求而產(chǎn)生的規(guī)模經(jīng)濟之便,以低價向消費者提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。這一學派的理論對消費者有利的兼并也有類似的阻礙效果。在1963年,政府說服最高法院阻止了費城地區(qū)兩家銀行之間的合并,雖然它們合并后僅僅占據(jù)了相關(guān)市場30%的份額。法院認為被告辯稱合并能提高為費城消費者提供更好服務(wù)的能力是不成立的。

作為嚴謹?shù)膶W術(shù)討論,應(yīng)當客觀地看待哈佛學派的是非功過。時至今日,新古典的平衡模式仍然是無可替代的經(jīng)濟學基礎(chǔ)。這一學派的理論有很多好處,雖然它的反壟斷分析并不完善,但至少是明確的。法院能夠詳盡地推斷出許多類型行為的違法性,而無需對相關(guān)市場的經(jīng)濟環(huán)境做出復(fù)雜的分析。由于法院的判決是可以預(yù)測的,所以企業(yè)的業(yè)務(wù)主管就可以充分地理解應(yīng)當予以規(guī)避的行為。這樣就能夠有效地阻止集中行業(yè)的企業(yè)通過交易提升在相關(guān)市場的集中度。但是也應(yīng)當看到,這一學派理論存在的嚴重不足——它對激烈競爭達到了吹毛求疵的程度。

二、芝加哥學派的縱向限制經(jīng)濟理論及其對司法實務(wù)的影響

(一)芝加哥學派的縱向限制經(jīng)濟理論

在20世紀60年代后期,芝加哥大學的一些學者提出了與哈佛學派截然對立的反壟斷分析理論。他們認為沒有證據(jù)可以表明國會制定反壟斷法的意圖是保護個體競爭者免于遭受大企業(yè)運用市場力量的影響。1966年,Bork指出:“制定反壟斷法僅僅是為了提高美國的經(jīng)濟效率,并以財富最大化的方式定義了經(jīng)濟效率,將財富增加等同于消費者福利。而這意味著更低的成本與價格、產(chǎn)量增加以及消費者想要的服務(wù)。”[5]他相信美國反壟斷法的唯一合法目的就是消費者福利最大化。芝加哥學派相信市場自身能夠矯正任何的競爭失衡,而無需反壟斷規(guī)制。確實,政府機構(gòu)和法院常常在試圖規(guī)制經(jīng)濟行為時做出錯誤的決策,根源在于其無法制定出比市場自然運行更好的監(jiān)管方法。因為市場在任何情況下都能自行調(diào)節(jié),所以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院只有在經(jīng)過研究后發(fā)現(xiàn)反競爭行為明顯地威脅了消費者福利之時,才能干預(yù)競爭過程。[6]

在反壟斷問題研究方面,芝加哥學派是以新古典經(jīng)濟學的價格理論為基礎(chǔ),用經(jīng)濟效率為標準對市場結(jié)構(gòu)及行為進行分析的:在現(xiàn)實世界里,新古典經(jīng)濟學中的價格理論模型是經(jīng)濟效率最大化的最好政策分析工具,而反壟斷政策的目標便是提高經(jīng)濟效率。[7]這一學派的反壟斷分析最關(guān)注的是在價格機制的運行過程中,觀察市場競爭者的行為是否阻礙了經(jīng)濟效率最大化的實現(xiàn)。如果是,則要再看反壟斷政策的實施是否有助于提高經(jīng)濟效率。針對縱向限制領(lǐng)域的企業(yè)的策略性行為,這一學派認為由于信息是完全的,企業(yè)不可能單獨實施阻礙競爭對手的策略性行為,比如捆綁銷售、排他性經(jīng)營行為、規(guī)定產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售價格等等。[8]除此之外,縱向限制也不會產(chǎn)生額外的壟斷租金。換句話說,縱向限制并不能使壟斷勢力從生產(chǎn)或銷售的一個階段延伸到另一個階段。更為重要的是,實施縱向限制的買賣雙方,并非競爭對手,限制的目的也并非為了提高價格或限制產(chǎn)量,而是為了增加市場供應(yīng)量,這普遍地帶有增加社會福利的效用。處于上、下游市場充分競爭的企業(yè)都能獲得最大利潤,從而也就喪失了獨占縱向市場的激勵。經(jīng)濟生活中所有的縱向限制都是有效率的。壟斷者阻止他人進入縱向市場,并不能順理成章地保證自己長期獲取超額壟斷利潤。綜上所述,這一學派認為縱向限制通常缺乏壟斷目的,但卻可以提高企業(yè)效率,尤其是經(jīng)銷效率,因此原則上不應(yīng)禁止。

(二)芝加哥學派對司法實務(wù)的影響

當芝加哥學派的知名學者,如Bork、Easterbrook和Posner被任命為聯(lián)邦法官后,這一學派理論便開始深刻地影響了美國的反壟斷判例法。從20世紀70年代末期開始,反壟斷當局和最高法院逐漸摒棄了對縱向限制先入為主的態(tài)度,轉(zhuǎn)而采取了相對寬松的政策。1985年美國司法部頒布了《縱向限制指南》,指出縱向限制協(xié)議應(yīng)被假定為有效率和合法的,除非有證據(jù)表明其對競爭具有顯著的限制性影響。在司法實踐中,除了轉(zhuǎn)售價格維持之外,對縱向限制通常適用合理推定原則。到了20世紀90年代早期,這一學派在反壟斷分析領(lǐng)域完成了變革。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院不再沉迷于假設(shè)許多類型的競爭行為違法,而是堅持在判決被告行為違法前證明具體的反競爭效果。這導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院更為寬容地允許企業(yè)獲取和運用市場力量。2002年,布什政府調(diào)停了司法部對微軟長期的反壟斷訴訟,同意了最終判決,允許微軟繼續(xù)利用在計算機操作系統(tǒng)市場上的壟斷撬動文字處理、互聯(lián)網(wǎng)接入、音頻、視頻服務(wù)以及即時信息的相關(guān)市場。[9]

但是,這一學派理論在司法實踐中日益暴露出來了一些問題,它從未正視經(jīng)濟學理論與反壟斷規(guī)制實踐之間所固有的內(nèi)在沖突。這一學派相信反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院對競爭行為的規(guī)制是無效的,甚至完全否定了哈佛學派所使用的違法性推定,從而讓行政機構(gòu)、法官和陪審員需在反壟斷案件中擔負起更多的責任。事實調(diào)查者必須確定競爭行為對消費者的具體經(jīng)濟效果。這樣的決斷最終被證明超過了行政執(zhí)法者和司法人員的能力。絕大多數(shù)的政府監(jiān)管者、法官和陪審員都不具備判斷復(fù)雜經(jīng)濟問題的能力。實際上連經(jīng)濟學家都很難對反壟斷案件的具體福利效果判斷達成一致的意見。[10]如果對經(jīng)濟學家而言,這樣的判斷都是困難的,如何能要求沒有受過經(jīng)濟學專業(yè)訓練的行政人員、法官和陪審員做出正確的決斷呢?到了20世紀80年代后期,芝加哥學派已破壞了舊有的反壟斷真實性。企業(yè)主管不再能確定何種交易類型可能會導(dǎo)致反壟斷責任。面對這一學派要求的卻不可能做到的實證經(jīng)濟決策,事實調(diào)查者在反壟斷案中做出了一系列互相沖突的判決。這些判決使得反壟斷從業(yè)人員和企業(yè)主管對反壟斷法所規(guī)制行為的適用標準產(chǎn)生了深深的疑惑。結(jié)果致使反壟斷法失去了威懾力。企業(yè)會因錯誤判斷而從事有害行為,但如果有哈佛學派理論的指導(dǎo),這些行為的違法性則是顯而易見的。

三、后芝加哥學派縱向限制的經(jīng)濟理論及其對司法實務(wù)的影響

(一)后芝加哥學派縱向限制的經(jīng)濟理論

后芝加哥學派的學者認為需要某種新的效率推理形式以及更為嚴謹?shù)年P(guān)于策略行為的經(jīng)濟學,為諸如掠奪性定價的評價提供一個更為可靠的經(jīng)濟學基礎(chǔ)。這一學派的理論運用非合作博弈模型實現(xiàn)了對阻止進入定價、各種合謀與默契、廣告、產(chǎn)品差異化、產(chǎn)品擴散、技術(shù)創(chuàng)新、設(shè)置進入壁壘等策略行為的動態(tài)分析,使人們對各種復(fù)雜交易現(xiàn)象的動機和效果的理解達到了新的高度。[11]具體到縱向限制領(lǐng)域,這一學派強調(diào)零售商并不僅僅是作為制造商的經(jīng)銷機制而存在的。零售商提供的發(fā)布信息、演示產(chǎn)品以及調(diào)整庫存等服務(wù)會增加消費者對產(chǎn)品的認可度,這就使得需求不再是銷售的外生變量。同時,這些服務(wù)又很可能變?yōu)榱闶凵痰墓潭ǔ杀?甚至是沉沒成本。所以,零售商通過這些服務(wù)形成的差別化產(chǎn)品會轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌隽α?而這恰恰意味著芝加哥學派堅持的完全競爭狀態(tài)并不能達到。這一學派還相繼從不確定性、信息不對稱、激勵、縱向外部性等各個角度闡述了縱向限制的理論觀點。這一學派承認不完全競爭可能在連續(xù)市場階段上存在,并運用“雙階段模型”來評估制造商與零售商之間的縱向行為。在這種情況下,制造商和零售商的利益可能會有分歧,兩者的獨立決策而非聯(lián)合決策就會產(chǎn)生外部性?？v向限制正是為了彌合這種分歧而存在的,其效果要么是一方將自身意志強加給另一方,要么是雙方為了共同利益而達成限制性協(xié)議。雖然對于實施縱向限制的各方主體而言,限制性協(xié)議可能會消除外部性從而增加制造商和零售商的共同利潤,但這卻并不一定是社會的最佳選擇。企業(yè)通常傾向于通過限制競爭來提高利潤,而社會整體則偏好更多的競爭。縱向限制可能具有促進競爭的效果,比如修正下游價格扭曲、優(yōu)化投資規(guī)模以及消除可避免的交易成本。但與此同時,也有可能產(chǎn)生損害競爭的效果,包括排擠新的市場進入者和損害競爭者之間的品牌內(nèi)或品牌間競爭。反壟斷政策制定者必須要面對各種市場條件,權(quán)衡縱向限制的正負效應(yīng)。這其中最關(guān)鍵的問題莫過于在不完全競爭的情形下,怎樣衡量縱向限制的凈效應(yīng)。至于凈效應(yīng)的分析,實際上就是對壟斷行為所帶來的價格提高和效率提高之間進行比較和取舍。[12](P1192)

(二)后芝加哥學派對司法實務(wù)的影響

后芝加哥學派的理論觀點反映在反壟斷司法實踐中,就是要求法院不要向芝加哥學派建議的那樣對縱向限制給予普遍的肯定。而是要求在個案中,對縱向限制進行具體的分析,不僅要分析當事人所處的市場結(jié)構(gòu),各方當事人在相關(guān)市場上的地位,而且還應(yīng)當分析限制的動機、效應(yīng)等等。[13](P125)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也開始日益重視主導(dǎo)企業(yè)的策略性行為和縱向限制行為。比如,在1992年的柯達案中,最高法院首次大篇幅地引用了后芝加哥學派的理論分析,駁斥了下級法院判案時所采用的芝加哥學派的觀點。同時還強調(diào),用簡單的經(jīng)濟學理論來代替對“市場現(xiàn)實”的細致分析是危險的。柯達案成了一樁標志性的案件,表明最高法院對芝加哥學派的分析方法和觀點產(chǎn)生了質(zhì)疑,并且確立了一種新的原則:在法庭的審判中必須對策略行為加以詳細分析。從此以后,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逐漸開始認真地對待大企業(yè)的策略行為了。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院在不少案例和政策條文修訂中都采用了后芝加哥學派的理論分析,美國的反壟斷政策也從前一時期的過于寬松逐步轉(zhuǎn)化為溫和的干預(yù)。

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華僑大學高層次人才科研啟動項目(編號:10BS308)。

張駿(1982-),男,法學博士,華僑大學法學院教師,主要從事反壟斷法的研究。