□陳勝強(qiáng) [武漢大學(xué) 武漢 430072]

論能動司法的本土資源

□陳勝強(qiáng) [武漢大學(xué) 武漢 430072]

司法能動主義源于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需求，它要求法官超越傳統(tǒng)的被動、中立的角色設(shè)定，積極主動運(yùn)用司法權(quán)力回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)、保護(hù)公民的合法權(quán)益。中國特色的司法能動主義（即能動司法）的興起，既和當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新形勢相伴而生，又具有深厚的本土根基。充分發(fā)掘傳統(tǒng)法律文化中的有益因子，有助于實(shí)現(xiàn)司法工作的法律效果、政治效果和社會效果有機(jī)統(tǒng)一，從而實(shí)現(xiàn)社會主義司法的本質(zhì)目的。

司法能動主義；能動司法；本土資源

二、能動司法的實(shí)質(zhì)：其與人民司法的關(guān)系

就其實(shí)質(zhì)而言，能動司法和被動司法相對，是對以往刻意追求司法被動性的一種超越，是人民司法的典型表現(xiàn)，它和人民司法之間是形式與內(nèi)容的關(guān)系。

首先，人民司法決定能動司法。新中國人民民主專政國家政權(quán)的建立，為人民民主權(quán)利的實(shí)現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。社會主義國家機(jī)關(guān)的宗旨是全心全意為人民服務(wù)，具體到司法機(jī)關(guān)而言，司法活動只能是人民的司法。這就意味著，人民的意志是司法裁決的最終標(biāo)準(zhǔn)，這不僅體現(xiàn)在人民的意志要在社會主義法治國家的一般法律中表達(dá)出來，而且在具體的司法活動中也要體現(xiàn)這種最終的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，由人民信任的法官依法審判案件就體現(xiàn)了人民的意志。此外，人民司法還意味著人民有接近司法裁判的權(quán)利和機(jī)制，這就是所謂的公民參與，西方國家的陪審制和我國的人民陪審員制度就體現(xiàn)了這種要求。人民司法最終還要求一種大眾的司法，也即是說司法裁判應(yīng)當(dāng)同人民群眾的正義感一致。立法者在制定出大眾化的法律后，法官在解釋法律時就“應(yīng)當(dāng)與其所處的時代的正義觀、與人民的正義觀協(xié)調(diào)一致”[2]。因此，社會主義人民當(dāng)家作主國家政權(quán)的建立，為人民司法的確立提供了理念基礎(chǔ)和制度保障，而人民司法又意味著人民的裁判、參與的司法和大眾的司法，這就決定了能動司法在中國的興起不僅僅是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的客觀要求，更是人民當(dāng)家作主權(quán)利保障的必然，從而也決定了能動司法的內(nèi)涵和限度。

其次，能動司法反過來也對人民司法的實(shí)現(xiàn)具有能動的反作用。能動司法要求法官不僅僅是被動地適用法律、作出裁決，更重要的是積極主動探尋司法活動的一般規(guī)律，尋找維護(hù)人民群眾切身利益的有效途徑，同時自覺服從服務(wù)于黨和國家工作的大局，堅持把法律實(shí)施的政治效果、社會效果和法律效果統(tǒng)一起來，做到“案結(jié)事了”，實(shí)現(xiàn)“定分止?fàn)帯保龠M(jìn)“社會和諧”。因此，司法工作者在日常的司法活動中不僅要嚴(yán)格遵守憲法法律、依法裁判，實(shí)現(xiàn)社會主義法治國家所要求的法律正義；而且要積極拓展人民群眾參與司法、接近司法的各種途徑，讓司法活動走向田間地頭，成為人民群眾的日常生活方式。顯而易見，能動司法的貫徹是否得力，直接關(guān)系到法律在人民群眾心目中的形象；關(guān)系到堅持憲法法律、人民群眾根本利益和黨的事業(yè)三者關(guān)系的理順和法律裁決政治效果、社會效果和法律效果的有機(jī)統(tǒng)一；最終關(guān)系到“人民的”司法這一社會主義司法的本質(zhì)要求實(shí)現(xiàn)的程度。

三、能動司法的本土資源：傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間

能動司法不僅具有現(xiàn)代法理依據(jù)，而且擁有傳統(tǒng)法律文化淵源。就其法理依據(jù)而言，能動司法要求司法活動要考慮時代背景，在不違反法治精神的前提下，以一種積極主動的態(tài)勢回應(yīng)時代話題、解決突出社會矛盾，其與恪守法治精神、秉持獨(dú)立和中立的裁斷人角色這些司法本質(zhì)要求并不矛盾；就其傳統(tǒng)法律文化淵源而言，能動司法是深深根植于中國傳統(tǒng)法律文化精髓之中的，中國傳統(tǒng)法律文化中的“民本”思想、“致中和”理念和秩序追求是當(dāng)下能動司法可資運(yùn)用的原創(chuàng)性的本土資源。因而，發(fā)掘傳統(tǒng)法律文化中的有益因子，對當(dāng)下司法工作解決糾紛、化解社會矛盾具有重要的參考和借鑒意義。

（一）“民本”思想

傳統(tǒng)法律文化中的“民本”思想是當(dāng)前能動司法可資吸收的首要資源，它與“司法為民”這一司法工作的本質(zhì)要求在一定程度上是契合的。

中國傳統(tǒng)法律文化的一個突出特色是強(qiáng)調(diào)“民為貴，社稷次之，君為輕”[3]。它要求統(tǒng)治者不能過分剝奪普通民眾的生存條件，“養(yǎng)民也惠，使民也義”[4]；對民眾進(jìn)行德化、實(shí)行德政，先教后刑，因?yàn)椤安唤潭鴼⒅^之虐”；選賢與能，“惟良折獄”，即“舉直措諸枉，則民服；舉枉措諸直，則民不服”[5]；而這些要求最終是想達(dá)到民安國寧的目的，即“民為邦本，本固國寧”[6]。此外，“民本”思想還要求統(tǒng)治者時刻關(guān)注民眾的生存狀態(tài)、把握民心向背，因?yàn)槊裥南虮酬P(guān)乎政權(quán)的興衰存亡，即“君者，舟也；民者，水也；水則載舟，水則覆舟”[7]。

新中國人民當(dāng)家作主政權(quán)的建立，為人民的權(quán)利保障和發(fā)展奠定了堅實(shí)基礎(chǔ)；社會主義國家機(jī)關(guān)的宗旨是“全心全意為人民服務(wù)”，這又為人民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了有力保證?！八痉槊瘛笔撬痉üぷ鞯纳€，它不僅是社會主義社會的本質(zhì)要求，更是對傳統(tǒng)法律文化中“民本”思想的繼承和超越。在當(dāng)下建設(shè)社會主義和諧社會的進(jìn)程中，“司法為民”要求廣大司法工作者在科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)下，充分重視傳統(tǒng)“民本”思想的有益因素，吸收借鑒傳統(tǒng)法律文化中的精髓，積極貫徹黨中央提出的“權(quán)為民所用、情為民所系、利為民所謀”的重要方針，充分發(fā)揮能動司法對人民權(quán)利的保障功能。

因此，盡管新中國政權(quán)的階級本質(zhì)與封建社會有著本質(zhì)差別，儒家主張的“民本”思想與當(dāng)代中國的“司法為民”要求有著天壤之別，①但傳統(tǒng)法律文化中對人民利益保護(hù)的重視以及各種保護(hù)人民利益的措施這些有益因子，也應(yīng)當(dāng)成為新時代司法工作者的重要參照，通過積極貫徹能動司法的精神內(nèi)涵，真正實(shí)現(xiàn)“人民的”司法。

（二）“致中和”理念

傳統(tǒng)法律文化中“致中和”的理念是當(dāng)前能動司法可以吸收借鑒的又一本土資源，它在某種程度上和參與的司法有“神似”之處②。

中國傳統(tǒng)法律文化講究天人合一、自然秩序的和諧，中庸、中平、中和是其典型表現(xiàn)，其“并不如后世的解釋中庸為滑頭，而是要懂得持平的中心點(diǎn)”[8]。這種和諧的追求不僅表現(xiàn)在人與宇宙、人與自然界之間，更重要的是表現(xiàn)在人際關(guān)系的維持上。在傳統(tǒng)中國社會中，人際關(guān)系的維持是壓倒財產(chǎn)權(quán)益的追求的首要目的，“上下一心”是社會穩(wěn)定的基石。因而，在傳統(tǒng)的司法活動中，地方父母官的首要職責(zé)是平息因財產(chǎn)糾紛而不一的人心，通過審理訴訟來“統(tǒng)一”人心，即所謂的“聽訟，吾尤人也，必也使無訟乎？”[9]，而達(dá)致這一目的的手段就是父母官的處斷要持平、公允，因?yàn)椤靶塘P不中而民無措手足矣”[10]，其典型表現(xiàn)就是耳提面命的諄諄教導(dǎo)——調(diào)處。于是，在傳統(tǒng)中國為人們稱頌的“名公”書判中，我們看到的是大量的教化之詞，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)中國的“君子”心目中“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”[11]。通過任用賢良用“中罰”折獄，先教后刑，最終達(dá)到了“中”的境界，人情得以維系，社會關(guān)系也因而獲得穩(wěn)定。

雖然當(dāng)代中國的經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)已與傳統(tǒng)社會截然不同，但傳統(tǒng)司法活動通過調(diào)處達(dá)到案結(jié)事了、人心維持的做法對解決糾紛、化解社會矛盾具有重要的參考意義。在當(dāng)前的司法工作中，司法工作者不能一味地靠做出判決來解決糾紛，單純地追求法律效果而忽視社會效果和政治效果；對于那些案情簡單、爭議不大、標(biāo)的較小的民事案件和輕微的刑事案件能夠通過調(diào)解、和解結(jié)案的盡量用這種辦法結(jié)案，以維護(hù)社會關(guān)系的穩(wěn)定。當(dāng)然，鼓勵通過調(diào)解、和解解決糾紛并不意味著否定依法辦案這一法治原則，而是要求廣大司法工作者在堅持法治的前提下，積極汲取傳統(tǒng)法律文化中的有益因素，綜合運(yùn)用各種手段以求達(dá)到案件處理結(jié)果的公允持平，而這正是能動司法運(yùn)用本土資源解決糾紛、化解社會矛盾的有效機(jī)制。

這就意味著新形勢下司法工作中首先要選任深受人民信任且業(yè)務(wù)素質(zhì)過硬的司法工作者進(jìn)行居中裁斷糾紛；其次，司法工作者在解決事關(guān)人民群眾利益的糾紛時要依法調(diào)解、鼓勵和解，綜合運(yùn)用各種手段使糾紛得以化解；最后，讓人民群眾積極參與到司法活動中來，切實(shí)保障人民群眾的參與權(quán)利，積極探索人民群眾參與司法活動的有效機(jī)制，這才是最終保障案結(jié)事了、糾紛化解、社會穩(wěn)定的關(guān)鍵所在。這樣一來，“人民的意志就變成了訴訟裁決的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)”[12]。

（三）秩序追求

傳統(tǒng)法律文化中對秩序的追求也是能動司法應(yīng)以吸收運(yùn)用的本土資源，只有人民群眾認(rèn)可的秩序才是合理并合法的秩序，而大眾的司法正是鞏固社會主義法治秩序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

一般而言，秩序總是意味著過程的連續(xù)性、行為的可預(yù)測性和社會關(guān)系的穩(wěn)定性。在古代中國，秩序是最高的法律價值，法律“并不具有獨(dú)立的地位，它是為保障禮的實(shí)現(xiàn)而采用的一種刑罰措施”，而“禮的目的在于……使每個人在社會中都按照自己的‘名分’享有一定的權(quán)利和義務(wù)，各安本分，法的目的就在于保障這種秩序不受侵犯”[13]。傳統(tǒng)中國的司法活動無疑是維護(hù)統(tǒng)一統(tǒng)治秩序的關(guān)鍵一環(huán)，通過地方父母官的諄諄教導(dǎo)，達(dá)到天理、國法和人情的統(tǒng)一，從而維持了禮法社會的秩序一統(tǒng)。這樣，評判法律好壞的標(biāo)準(zhǔn)就是看按照這個法律治理國家時國家秩序是否安定有序，對司法判決優(yōu)劣的評判標(biāo)準(zhǔn)亦是如此。

傳統(tǒng)法律文化對秩序的追求對當(dāng)代司法活動也具有一定的參考意義，通過廣大司法工作者的裁判活動，“紙面上的”法律才成為人民群眾的生活方式，進(jìn)而通過人民群眾的公眾評判維持了法律的秩序。因此，“法律條文所表明的正式政府體制，并不總與實(shí)際的體制相同”，要探明真正的社會統(tǒng)治秩序，就得“拋開法定的政府組織，去考察人民真正的政治生活”[14]。大眾的司法正是考察“真正的政治生活”的最顯著形式。社會主義法治國家建設(shè)要求司法工作要維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一，這就要求廣大司法工作者在運(yùn)用法律的過程中，堅持“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，嚴(yán)格依照法律規(guī)定的權(quán)限、程序和形式解決糾紛，不徇私枉法、枉法裁判，以維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。這即是說，廣大司法工作者在民事審判中要做到平等對待各方當(dāng)事人，不偏不倚，交心交流不交易，講理講法不講情；做到能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了。在行政審判中則要堅持官民平等，既保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又促進(jìn)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政[15]。只有人民群眾充分參與并認(rèn)可的秩序才是符合社會主義司法本質(zhì)的秩序。

綜上所述，傳統(tǒng)法律文化中的“民本”思想、“致中和”理念和秩序追求與新形勢下的能動司法有一定的契合之處，它們在某種意義上分別滿足了人民的司法、參與的司法和大眾的司法的要求，而這也是能動司法的實(shí)質(zhì)所在。因此，傳統(tǒng)法律文化中的這些有益因子是能動司法可資運(yùn)用的本土資源。

四、正確處理本土資源與社會主義司法的本質(zhì)要求之間關(guān)系

能動司法要求繼承古今中外一切優(yōu)秀法律文化成果，在運(yùn)用本土資源服務(wù)于當(dāng)下的司法活動時，關(guān)鍵要處理好運(yùn)用本土資源和堅持社會主義司法本質(zhì)要求二者之間的關(guān)系。這就意味著，廣大司法工作者在司法工作中要摒棄司法虛無主義和司法僵化主義兩種錯誤傾向，以及正確處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定這一黨和國家工作的大局與司法工作二者之間的關(guān)系。

首先，廣大司法工作者在運(yùn)用法律解決糾紛的過程中要把握原則、靈活運(yùn)用，嚴(yán)格區(qū)分能動司法與司法虛無主義和司法僵化主義，既不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)貫徹依法辦事而歸于僵化死板，也不能因?yàn)榇罅拇邓痉ㄌ摕o而陷入無法無天。正確的態(tài)度顯然應(yīng)該是在堅持社會主義法制統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮司法工作在維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧方面的積極作用，真正實(shí)現(xiàn)法律效果、社會效果和政治效果的有機(jī)統(tǒng)一。

其次，廣大司法工作者在司法工作中還要處理好本職工作與黨和國家工作的大局的關(guān)系。在新世紀(jì)新階段，發(fā)展是黨執(zhí)政興國的第一要務(wù)，改革是促進(jìn)社會進(jìn)步的有力機(jī)制，而穩(wěn)定是壓倒一切的大局。司法機(jī)關(guān)要在新的時期把握大局，維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)社會和諧，就必須在日常工作中緊緊圍繞大局，貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，力行能動司法。這就意味著廣大司法工作者一方面要牢固樹立大局觀，積極提高自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)；另一方面要積極發(fā)掘傳統(tǒng)法律文化中的優(yōu)秀資源，提高運(yùn)用傳統(tǒng)資源及時發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。重視當(dāng)下，并不意味著要否定傳統(tǒng)；同樣，提倡法治，也不意味著放棄傳統(tǒng)法律文化的精髓。只有把現(xiàn)代法理與傳統(tǒng)資源有機(jī)結(jié)合起來，才能對化解社會矛盾、解決人民群眾關(guān)心的突出問題起到有益作用，從這個意義上來說，能動司法既是社會主義法治理念的應(yīng)有之義，也是對傳統(tǒng)法律文化的繼承和揚(yáng)棄。

注 釋

① 正如有學(xué)者所言，儒家“民本”思想是專制權(quán)力的題內(nèi)自有之義，是專制權(quán)力與生俱有的自我制約機(jī)制：它使作為一種資源組織方式的專制制度得以克服個人本能沖動導(dǎo)致的溢出和過度，從而維持其基本的現(xiàn)時把握能力。因而，作為一種統(tǒng)治理論，它是統(tǒng)治階級對自己統(tǒng)治基礎(chǔ)的自覺，它不是站在權(quán)力的對面，而是站在其旁邊。這顯然與社會主義司法工作所要求的“人民的”司法本質(zhì)不同。參見李憲唐.試論儒家民本思想的專制主義實(shí)質(zhì)[J]. 歷史教學(xué). 2003 (5).

② 此處的“神似”系指功能上的，也即是說，傳統(tǒng)中國地方父母官秉持中庸理念以及在此理念指導(dǎo)下實(shí)施的各種行為所達(dá)到的效果和當(dāng)代司法工作人員通過綜合運(yùn)用各種手段保障人民群眾接近司法活動的權(quán)利和拓展人民群眾參加到司法活動中來的各種途徑所達(dá)到的效果有相近之處，而非它們的精神內(nèi)涵是一致的。

[1] 谷口安平. 程序的正義與訴訟[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1996. 6.

[2] 卡爾·施米特. 憲法學(xué)說[M]. 劉鋒, 譯. 上海：世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社，2005. 296.

[3] 孟子·盡心下[M]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[4] 論語·公冶長[M]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[5] 論語·為政[M]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[6] 古文尚書[M]. 呼和浩特：遠(yuǎn)方出版社，2004.

[7] 荀子·王制[M]. 呼和浩特：遠(yuǎn)方出版社，2004.

[8] 南懷瑾. 論語別裁[M]. 上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003.769.

[9] 論語·顏淵[M]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[10] 論語·子路[M]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[11] 論語·為政[M.]. 太原：山西古籍出版社，2001.

[12] 卡爾·施米特. 憲法學(xué)說[M]. 劉鋒, 譯. 上海：世紀(jì)出版集團(tuán)、上海人民出版社，2005. 296.

[13] 陳曉楓. 中國法律文化研究[M]. 鄭州：河南人民出版社，1993. 218.

[14] F.J.古德諾. 政治與行政. （前言）[M]//自陳曉楓. 中國法律文化研究. 鄭州：河南人民出版社，1993: 218.

[15] 朱慧. 樹立社會主義法治理念，維護(hù)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威——訪最高人民法院院長肖揚(yáng)[J]. 今日中國論壇. 2006，(7): 4-6.

編輯 范華麗

On Local Resources of Active Justice

CHEN Sheng-qiang
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

Judicial activism stems from economic and social development needs, which requires the judge beyond the traditional passive and neutral role, and actively uses judicial power to protect the legitimate rights and interests of citizens to respond to the social reality. China’s judicial activism (ie, active justice) not only attendants the current socio-economic development, but also has deep local roots. Therefore, fully exploiting the beneficial factor of tradional legal culture contributes to the unity of legal effect, political effect and social effect of judicial decisions, thus contributes to achieving the essential purpose of socialist justice.

judicial activism; active justice; local resources

DF0

A

1008-8105(2011)01-0096-04

一、能動司法概述

司法能動主義源于美國司法實(shí)踐，它要求法官應(yīng)該審判案件而不是回避案件，且要廣泛運(yùn)用手中權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個人自由的手段去促進(jìn)公平——即保護(hù)人的尊嚴(yán)。在司法能動主義的理論預(yù)設(shè)中，法官不是僅僅順從其他政治決策者的“自動售貨機(jī)”[1]，而是具有自身獨(dú)立性、獨(dú)立作出寬泛判決意見的“造法者”。司法能動主義與傳統(tǒng)上人們對司法被動性、中立性的角色設(shè)定相對，它的興起，與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新形勢和人權(quán)保障要求的高漲有著密切的關(guān)系。

中國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新形勢以及隨之而來的人權(quán)保護(hù)呼聲催生了對司法能動主義的迫切需求，要求司法工作者在司法工作中達(dá)到法、理、情的充分融合，即政治效果、社會效果和法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，真正實(shí)現(xiàn)“定分止?fàn)帯?。由于政治體制的截然不同，中國語境下的司法能動主義——即能動司法也具有中國特色：它要求司法工作者立足本職，遵循司法工作的基本規(guī)律，積極主動拓展司法的職能，最大限度地發(fā)揮主觀能動性，自覺服從服務(wù)于黨和國家工作的大局，與時代精神和人民群眾的正義感協(xié)調(diào)一致，最大程度地實(shí)現(xiàn)黨的事業(yè)、人民利益和憲法法律的有機(jī)統(tǒng)一。因此，具有鮮明中國特色的能動司法既是轉(zhuǎn)型時期中國社會經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展的必然要求，又是解決關(guān)系人民群眾切身利益的社會突出問題的必然要求，更是落實(shí)司法為民、人民司法的有效機(jī)制和司法改革的大方向。

2010 - 09 - 22

陳勝強(qiáng)（1983 -）男，武漢大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)博士生.