田文潔

（南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210000）

近年來(lái)，由于數(shù)字化技術(shù)的不斷發(fā)展，以電子媒體為中介的電子書市場(chǎng)急速地?cái)U(kuò)大，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。特別是2009年后半年，網(wǎng)上圖書銷售公司亞馬遜通過(guò)Kindle電子書平臺(tái)在美國(guó)乃至全世界掀起了一陣電子書熱潮。2010年，蘋果公司也以iPad產(chǎn)品加入了這場(chǎng)電子書終端市場(chǎng)大戰(zhàn)。目前，我國(guó)已成為全球第二大電子書市場(chǎng)，國(guó)內(nèi)以漢王、盛大、方正、愛(ài)國(guó)者為代表的眾多電子企業(yè)均涉足電子書領(lǐng)域，讀者群不斷擴(kuò)大，電子書終端用戶高速增長(zhǎng)，電子書市場(chǎng)發(fā)展短短兩年，已呈現(xiàn)緊張的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)。鑒于電子書在中國(guó)市場(chǎng)上不斷普及，對(duì)于這種新型出版閱讀方式的技術(shù)、法律環(huán)境的整備的討論也漸漸帶有了現(xiàn)實(shí)的色彩。

本文主要圍繞“Google Books”集體訴訟和解協(xié)議的經(jīng)過(guò)、內(nèi)容和特征以及主要問(wèn)題點(diǎn)進(jìn)行論述。由于和解協(xié)議的內(nèi)容對(duì)于在中國(guó)出版的書籍及其權(quán)利人在法律效果上有一定的局限，所以此次和解協(xié)議在中國(guó)還沒(méi)有引起廣泛的關(guān)注和討論。但是，鑒于和解協(xié)議是原被告雙方達(dá)成的一項(xiàng)有法律效力的合意，從自治法的效果上來(lái)看，不僅是美國(guó)，而且在全世界范圍內(nèi)，和解協(xié)議對(duì)于電子形式的書籍和雜志等的出版和數(shù)據(jù)庫(kù)化的發(fā)展都有著一定程度的影響。原因主要在于一方面和解協(xié)議對(duì)于大批量紙質(zhì)書籍的電子化而帶來(lái)的著作權(quán)問(wèn)題在世界范圍內(nèi)第一次提出了一個(gè)模型和范本，另一方面對(duì)于有關(guān)權(quán)利的處理方法也引發(fā)了一些值得探討的問(wèn)題。

一、“Google Books”著作權(quán)集體訴訟和解案概要

本案的緣由是Google網(wǎng)站接受大學(xué)圖書館等提供的書籍，將其電子化掃描后做成數(shù)據(jù)庫(kù)，并在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布、向用戶提供對(duì)書籍的電子檢索的“Google Books”服務(wù)。就具體方式來(lái)說(shuō)，對(duì)于進(jìn)入公共領(lǐng)域的書籍進(jìn)行全文發(fā)布，對(duì)于獲得版權(quán)權(quán)利人許可的書籍在許可范圍內(nèi)全文或者部分發(fā)布，而對(duì)未獲得許可的書籍只選擇發(fā)布全書幾處中的幾行文字。

2005年9月，美國(guó)作家協(xié)會(huì)以及以個(gè)人名義的幾個(gè)作家通過(guò)集體訴訟的形式將Google網(wǎng)站作為被告向紐約南區(qū)地區(qū)法院提出了損害賠償以及停止侵害的訴訟請(qǐng)求。2005年10月19日，美國(guó)五大出版社向Google網(wǎng)站提起了停止侵害訴訟。[1]2006年10月，法院將上述兩起訴訟合并。之后全美出版社協(xié)會(huì)被追加為共同原告。2008年10月28日，訴訟當(dāng)事人初步達(dá)成合意，即原和解協(xié)議。其后，原和解協(xié)議受到了廣泛的批判，并且由于法院收到了異議申請(qǐng)和美國(guó)政府提出的意見(jiàn)書，于是對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行了重新修訂，①由于原和解協(xié)議存在著集體訴訟代表的適格性、通知集體訴訟成員的充分性、收益分配等程序法上的問(wèn)題以及“集體成員”、“進(jìn)入市場(chǎng)流通”和“書籍”等概念的模糊性，所以在具體的可操作性上受到了指責(zé)，而修正和解協(xié)議在以上幾個(gè)方面進(jìn)行了改進(jìn)，但是對(duì)于權(quán)利處理的方式?jīng)]有進(jìn)行本質(zhì)上的修改。因此筆者在此重點(diǎn)圍繞修正和解協(xié)議進(jìn)行分析。雙方于2009年11月13日對(duì)修正和解協(xié)議達(dá)成了合意，19日得到法院的初步批準(zhǔn)。2010年2月18日法院召開(kāi)了對(duì)修正和解協(xié)議的公平聽(tīng)證會(huì)。[2]至此，修正和解協(xié)議還未得到最終正式的承認(rèn)。

二、“退出方式”的特征與優(yōu)勢(shì)

修正和解協(xié)議主要圍繞的是書籍的權(quán)利者（主要是作者和出版社）以數(shù)字化方式集體許可給Google網(wǎng)站掃描并且發(fā)布書籍的權(quán)利。從有關(guān)許可的框架范圍來(lái)看，主要特征可以概括為基于退出（Opt Out）方式的、通過(guò)Google搜索引擎的書籍的數(shù)據(jù)化掃描以及對(duì)沒(méi)有進(jìn)入流通市場(chǎng)的書籍的數(shù)字化發(fā)布。

Google網(wǎng)站所進(jìn)行的書籍的數(shù)據(jù)化掃描，原本屬于著作權(quán)法上的“復(fù)制”行為，按照傳統(tǒng)理念本應(yīng)該取得權(quán)利人的事前許可。但根據(jù)和解協(xié)議卻不需要獲得許可，而推定Google網(wǎng)站的掃描行為具有適當(dāng)性而具有合法效力。僅當(dāng)權(quán)利人在所規(guī)定的期限內(nèi)要求刪除數(shù)據(jù)的情況下，Google網(wǎng)站才負(fù)有刪除義務(wù)，使用者才無(wú)法獲取相應(yīng)范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)信息。

關(guān)于之前提到的和解協(xié)議所規(guī)定的發(fā)布許可條件（即根據(jù)權(quán)利人的許可而進(jìn)行的全文發(fā)布、部分發(fā)布、選擇發(fā)布）中，值得注意的是對(duì)于帶有書籍內(nèi)頁(yè)預(yù)覽畫面的信息發(fā)布（和解協(xié)議中使用的是“表示使用（Display Use）”一詞），對(duì)于“進(jìn)入市場(chǎng)流通（Commercially Available）”的書籍和未進(jìn)入市場(chǎng)流通的書籍的條件迥異。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于進(jìn)入市場(chǎng)流通的書籍，Google網(wǎng)站只要未取得權(quán)利者的個(gè)別的許可的意思表示，就不可以發(fā)布預(yù)覽畫面；而對(duì)于后者來(lái)說(shuō)，不需要權(quán)利者的事前個(gè)別許可，只要沒(méi)有反對(duì)的意思表示②和解協(xié)議中的用語(yǔ)是“排除（exclude）”以及“刪除（remove）”指示，Google網(wǎng)站就可以發(fā)布有關(guān)書籍的預(yù)覽畫面。這就是所謂的退出（Opt Out）方式③這里的“退出（Opt Out）”一詞并非訴訟程序意義上從集體訴訟中脫離的意思，指的是對(duì)于非權(quán)利人使用行為的反對(duì)的意思表示。。

在實(shí)踐中，在Google網(wǎng)站所進(jìn)行的大量的書籍的數(shù)字化發(fā)布的情況下，想要尋求所有的書籍權(quán)利者獲得其個(gè)別許可相對(duì)困難，比起預(yù)想的發(fā)布信息所獲得的收入來(lái)說(shuō)，處理權(quán)利的成本過(guò)高。而“退出方式”可以有效地降低這種困難和減少交易成本，提高經(jīng)濟(jì)效益。另外，對(duì)于所謂的“孤兒作品（Orphan Works）”，即著作權(quán)雖然沒(méi)有消滅，但使用者經(jīng)過(guò)合理的努力無(wú)法查明原著作權(quán)者的作品，本身就不可能獲得原權(quán)利者的個(gè)別許可，權(quán)利處理更是不可能。而利用“退出方式”來(lái)處理已經(jīng)絕版的書籍、以紙質(zhì)為媒介發(fā)行量很少而難以獲得的書籍以及所謂的“孤兒作品”等難以進(jìn)行個(gè)別權(quán)利處理的書籍，可以使廣大用戶方便地獲取大量書籍的信息。從這一點(diǎn)來(lái)看，其對(duì)公共信息的流通也是極為有利的，對(duì)學(xué)習(xí)、教育、研究和創(chuàng)新活動(dòng)起到了促進(jìn)和繁榮作用。

總而言之，和解協(xié)議對(duì)于“大量書籍?dāng)?shù)據(jù)化使用的著作權(quán)處理的高額成本”以及“孤兒作品著作權(quán)處理的困難性”兩大現(xiàn)行著作權(quán)法上的難題，將其作為“未進(jìn)入市場(chǎng)流通”的書籍而根據(jù)約定的“退出方式”自動(dòng)獲得發(fā)布許可的這種極為大膽的做法是本和解協(xié)議最引人注目的特征和最大的現(xiàn)實(shí)意義。

三、“退出方式”的問(wèn)題點(diǎn)

針對(duì)和解協(xié)議，國(guó)內(nèi)外學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了一些探討和研究，如美國(guó)學(xué)者從統(tǒng)計(jì)角度對(duì)支持或反對(duì)和解協(xié)議的意見(jiàn)進(jìn)行的歸納[3]、中國(guó)學(xué)者也從“合理使用理論”角度[4]、著作權(quán)授權(quán)模式的利益分析角度[5]和競(jìng)爭(zhēng)法角度[6]等對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行了分析。而在此主要圍繞和解協(xié)議中“退出方式”的法律問(wèn)題進(jìn)行討論：

（一）違反著作權(quán)法

如前所述，和解協(xié)議最大的特征就是通過(guò)Google網(wǎng)站所進(jìn)行的書籍?dāng)?shù)據(jù)化掃描（復(fù)制）以及未“進(jìn)入市場(chǎng)流通”的書籍在網(wǎng)站上發(fā)布（網(wǎng)絡(luò)傳播），只要沒(méi)有著作權(quán)人的反對(duì)的意思表示，不需要獲得權(quán)利人個(gè)別的事前許可就推定為合法，即所謂的“退出方式”。這種方式與傳統(tǒng)著作權(quán)的原則是背道而馳的。按照傳統(tǒng)理念，特別是大陸法系的自然權(quán)理論認(rèn)為，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)從本源上是智力成果，是創(chuàng)作者當(dāng)然的權(quán)利，是一種超越國(guó)家法的自然權(quán)利，其先于實(shí)定法產(chǎn)生，后來(lái)才被法律確認(rèn)為排他性權(quán)利。基于這種思想，以往的著作權(quán)法更注重對(duì)創(chuàng)作者人格利益的保護(hù)，因此原則上只要是利用未進(jìn)入公共領(lǐng)域內(nèi)的作品，就需要獲得著作權(quán)人的個(gè)別的事前許可。與之相比較，所謂的退出（Opt Out）方式將權(quán)利人的“棄權(quán)”作為原則，只要是未進(jìn)入市場(chǎng)流通的書籍就可以被Google網(wǎng)站所使用，怠于行使權(quán)利者將不能得到保護(hù)。這正是將傳統(tǒng)著作權(quán)法上的原則逆轉(zhuǎn)了過(guò)來(lái)，將側(cè)重點(diǎn)放在了復(fù)制行為所帶來(lái)的利益上。

雖然“退出方式”可以降低交易成本以及促進(jìn)信息流通，但因與現(xiàn)行著作權(quán)法抵觸的問(wèn)題，美國(guó)、德國(guó)以及法國(guó)政府對(duì)于和解協(xié)議向法院提交的意見(jiàn)書，即所謂的第三者意見(jiàn)書（Amicus Brief）都認(rèn)為賦予使用者此種權(quán)利應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法程序修改著作權(quán)法，僅僅通過(guò)集體訴訟和解的司法程序是不充分的。例如美國(guó)政府認(rèn)為，由于集體訴訟是解決紛爭(zhēng)的司法程序，訴訟的和解僅在與解決紛爭(zhēng)這個(gè)目的有合理的關(guān)聯(lián)性的范圍內(nèi)才產(chǎn)生效果，而并非擴(kuò)大或者縮小實(shí)體法所賦予的權(quán)利，因而不承認(rèn)和解協(xié)議產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)上的與立法相等同的權(quán)利許可的效果。[7]雖然在修正和解協(xié)議中，“書籍”的定義比起原和解協(xié)議被大幅地縮小，外國(guó)作品大多被排除在和解協(xié)議的適用范圍之外，與現(xiàn)行著作權(quán)法產(chǎn)生抵觸的范圍縮小了，但是違反著作權(quán)法的問(wèn)題沒(méi)有從根本上消失。

（二）觸犯反壟斷法

根據(jù)和解協(xié)議，Google網(wǎng)站可以將“孤兒作品”等沒(méi)有進(jìn)入市場(chǎng)流通的書籍以權(quán)利放棄為理由進(jìn)行使用，但與其競(jìng)爭(zhēng)的其他公司卻需要耗費(fèi)成本與登記機(jī)構(gòu)談判或者尋找著作權(quán)人，只要未能獲得個(gè)別的事前許可就不能使用其作品。由于獲得“孤兒作品”的許可是極為困難乃至于是不可能的，這時(shí)就只有Google網(wǎng)站能夠提供包括“孤兒作品”在內(nèi)的幾乎所有可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播的書籍，其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手卻很難做到。鑒于現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在著為數(shù)眾多的“孤兒作品”，以及取得使用許可的困難程度，因此這個(gè)差距是決定性的，而實(shí)質(zhì)性的競(jìng)爭(zhēng)也是不可能的，這就可能產(chǎn)生阻礙其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)入電子書市場(chǎng)的效果。在美國(guó)就可能違反反壟斷法——《謝爾曼法》，這一點(diǎn)在美國(guó)政府針對(duì)修正和解協(xié)議提交的意見(jiàn)書中就有所表現(xiàn)，其認(rèn)為Google網(wǎng)站因此構(gòu)成了“事實(shí)上的壟斷（de facto exclusivity）”。根據(jù)德國(guó)和法國(guó)政府提交的意見(jiàn)書來(lái)看，和解協(xié)議可能導(dǎo)致以Google網(wǎng)站為中心的過(guò)度的信息集中。也就是說(shuō)Google網(wǎng)站可以通過(guò)對(duì)搜索結(jié)果排序、設(shè)定檢索算法、選擇進(jìn)入數(shù)據(jù)庫(kù)的作品等方式而成為“知識(shí)之守門人（Gatekeeper of Public Knowledge）”，結(jié)果是威脅到信息的自由獲取以及文化的多樣性。[8]

四、評(píng)價(jià)與啟示

“Google Books”和解協(xié)議中，最大的特征便是基于權(quán)利放棄理論的“退出方式”，它顛覆了著作權(quán)法的傳統(tǒng)理念——即被法律確認(rèn)為排他權(quán)的著作權(quán)原則上應(yīng)該受到保護(hù)，不能被無(wú)故利用。在復(fù)制技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)尚未普及的時(shí)代，著作權(quán)法只是單純地作為保護(hù)私人權(quán)利，鼓勵(lì)創(chuàng)作的規(guī)制法。而在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)普及的時(shí)代，以前未被使用的作品被頻繁地利用，權(quán)利受到實(shí)際侵害的著作權(quán)人分化為強(qiáng)烈希望行使權(quán)利的和不關(guān)心權(quán)利行使的著作權(quán)人（典型的就是“孤兒作品”的著作權(quán)人），加之使用者的強(qiáng)勢(shì)，怠于行使權(quán)利者的意向在政策、法律形成的過(guò)程中不能得到反映，結(jié)果就是著作權(quán)法的條文在不知不覺(jué)中與人們所固有的觀念顯著地分離。[9]這就體現(xiàn)在和解協(xié)議通過(guò)集體訴訟的程序事實(shí)上產(chǎn)生了著作權(quán)政策的形成和改變實(shí)體法的效果。這樣，基于著作權(quán)而被賦予的排他性權(quán)利不再是自然權(quán)，而是道具主義的權(quán)利，或者說(shuō)作為國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的體現(xiàn)[10]174。也就是說(shuō)著作權(quán)在形成他人行動(dòng)自由的界限以外，更接近于以文化發(fā)展為目的而被賦予的手段。雖然和解協(xié)議中的“退出方式”還存在著與現(xiàn)行法抵觸的可能性，但不可否認(rèn)其作為一種符合時(shí)代潮流的新的權(quán)利處理方式的合理性，因而具有一定的借鑒價(jià)值。

反觀中國(guó)的電子書市場(chǎng)，由于剛剛起步還顯得比較混亂，但其高速發(fā)展最終也會(huì)面對(duì)西方各國(guó)所面臨的問(wèn)題，即著作權(quán)處理的成本以及孤兒作品的著作權(quán)處理的困難性。作為對(duì)策，可以考慮以下幾點(diǎn)：

首先是緩和著作權(quán)處理的要件。對(duì)于“孤兒作品”可以運(yùn)用推定的方式來(lái)解決著作權(quán)處理的困境?？梢詤⒄盏氖潜竞徒鈪f(xié)議的“退出方式”、美國(guó)《孤兒作品對(duì)策法》的“善意且合理的調(diào)查”條件，以及日本著作權(quán)法第67條。也就是說(shuō)在著作權(quán)人不明以及在作出了相當(dāng)?shù)呐θ圆荒芘c著作權(quán)人取得聯(lián)系的情況下，可以使用該作品并且支付適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償金。

其次是關(guān)于著作權(quán)的集中管理。中國(guó)已經(jīng)存在文字著作權(quán)協(xié)會(huì)這一集體管理機(jī)構(gòu)，如果將來(lái)想要建立一個(gè)廣泛網(wǎng)羅國(guó)內(nèi)書籍的龐大的數(shù)據(jù)庫(kù)的話，必須要考慮調(diào)整與出版社的利害關(guān)系。按照現(xiàn)狀來(lái)看，一定會(huì)被利用的著作權(quán)登記制度必須要進(jìn)行改善，將來(lái)可以形成具有公益性質(zhì)的權(quán)利數(shù)據(jù)庫(kù)。

最后國(guó)家也應(yīng)該推動(dòng)書籍?dāng)?shù)據(jù)化的整備?？梢杂蓢?guó)家圖書館等公共機(jī)構(gòu)來(lái)進(jìn)行，從進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品著手建立數(shù)據(jù)庫(kù)。在針對(duì)電子書籍的普及進(jìn)行法律環(huán)境的整備的時(shí)候，國(guó)家和企業(yè)應(yīng)該謀求完成自身的任務(wù)。參考美國(guó)的私人公司提供發(fā)布服務(wù)以及歐洲的公共機(jī)構(gòu)進(jìn)行書籍的數(shù)據(jù)化事業(yè)，我國(guó)應(yīng)該一方面規(guī)范私人企業(yè)經(jīng)營(yíng)，同時(shí)由國(guó)家推動(dòng)數(shù)字圖書館計(jì)劃以及法律制度的完善，以促進(jìn)電子書的利用和調(diào)整其與著作權(quán)保護(hù)的關(guān)系。

總之，我們應(yīng)該以發(fā)展的眼光看待現(xiàn)有的著作法的權(quán)利處理模式，總結(jié)和借鑒外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，制定和完善著作權(quán)保護(hù)和限制機(jī)制，以期能夠更好地適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)背景下的新形勢(shì)、新變化。

［1］The Author’s Guild Inc et al v.Google Inc.［EB/OL］.(2005-09-20)[2010-12-19].http://dockets.justia.com/docket/new-york/nysdce/1:2005cv08136/273913/.

［2］Google圖書和解［EB/OL］.（2009-11-09）[2010-12-19].http://www.googlebooksettlement.com/help/bin/answer.py?answer=118704&hl=zh-CN.

［3］Brandon Butler Law,Policy Fellow Association of Research Libraries.The Google Books Settlement:Who Is Filing And WhatAreTheySaying?［EB/OL］.(2009-09-28)[2010-12-19].http://wo.ala.org/gbs/wp-content/uploads/2009/10/The-Google-Books-Settlement-Who-Is-Filing-And-What-Are-They-Saying.pdf.

［4］翟建雄.合理使用還是侵犯版權(quán)?——Google圖書館計(jì)劃的判例解析［J］.法律文獻(xiàn)信息與研究，2007（4）：16-29.

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［9］田村善之.知的財(cái)産法學(xué)の新たな潮流——プロセス志向の知的財(cái)産法學(xué)野展望［J］.ジュリスト（ISSN:0448-0791），2010（15）：33-41.

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