文 / 白樹海 張小靈

網(wǎng)頁作品版權(quán)保護(hù)相關(guān)問題探析

文 / 白樹海 張小靈

鑒于侵權(quán)行為所引發(fā)的不同法律關(guān)系會產(chǎn)生不同法律規(guī)范的適用，將侵犯網(wǎng)頁作品版權(quán)而導(dǎo)致的不同法律后果分為兩大類并逐一討論。第一類僅涉及侵犯網(wǎng)頁著作權(quán)的行為，通過分析和比較現(xiàn)有的一些觀點(diǎn)，從網(wǎng)頁與作品的關(guān)系出發(fā)，討論了如何正確運(yùn)用著作權(quán)法保護(hù)網(wǎng)頁版權(quán)，并在舉證責(zé)任分配方面提出相關(guān)建議；第二類涉及不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為，分析了在適用《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整網(wǎng)頁克隆行為時(shí)存在的問題，從宏觀上提出了解決策略。

隨著以互聯(lián)網(wǎng)為代表的信息技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的生活、工作和學(xué)習(xí)方式正在被逐步改變，網(wǎng)絡(luò)在融入大眾生活的同時(shí)逐漸成為人們獲取信息的主要渠道。在以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的虛擬世界中，作為最基本元素的網(wǎng)頁是信息傳播的載體，任何網(wǎng)絡(luò)上傳播的信息最終都要通過網(wǎng)頁呈現(xiàn)在網(wǎng)民面前?；ヂ?lián)網(wǎng)給人類帶來巨大便利的同時(shí)，侵權(quán)行為也悄無聲息地在網(wǎng)絡(luò)世界開辟著另一塊戰(zhàn)場，這其中不乏對網(wǎng)頁作品的侵權(quán)。

對網(wǎng)頁作品的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為擅自復(fù)制、克隆、抄襲他人的網(wǎng)頁作品等。徹底杜絕網(wǎng)頁被復(fù)制是不可能的，一般來講在瀏覽器上顯示的文字、圖片等都可以被拷貝，樣式表文件及JavaScript等在客戶端運(yùn)行的腳本文件都可以被復(fù)制。另外，還有不少的離線瀏覽工具，比如Teleport Pro，Web Zip等，能夠完整地下載網(wǎng)站內(nèi)容，其文件名與目錄結(jié)構(gòu)都不會變化，這樣幾乎可以鏡像整個(gè)網(wǎng)站。不少網(wǎng)頁間的抄襲只涉及到對著作權(quán)的侵犯，譬如搜狐與新浪網(wǎng)之間的糾紛[1]。然而，有些抄襲卻是抱著商業(yè)目的，通過網(wǎng)頁的模仿從而借助知名網(wǎng)站或企業(yè)的名牌效應(yīng)來開辟市場，誤導(dǎo)消費(fèi)者。雖然目前關(guān)于網(wǎng)頁作品侵權(quán)的案件并未大量涌現(xiàn)，但是隨著信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展此類問題日后必將日益凸顯。網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性導(dǎo)致了相關(guān)立法的完善需要相當(dāng)長的一段時(shí)間，因此在保護(hù)網(wǎng)頁版權(quán)過程中法律的適用并不總是那么明晰。目前，在知識產(chǎn)權(quán)層面上有關(guān)網(wǎng)頁版權(quán)以及相關(guān)法律問題的討論散見于為數(shù)不多的論文和著作中。為了便于下文的論述，首先需要對網(wǎng)頁的概念做一個(gè)學(xué)理上的闡述。

網(wǎng)頁(Web Page)是一個(gè)文檔或信息資源，存放在世界某個(gè)角落的某一臺服務(wù)器中，當(dāng)訪問者在瀏覽器中輸入網(wǎng)址后，網(wǎng)頁文件會被傳送到訪問者的計(jì)算機(jī)，再通過瀏覽器解釋網(wǎng)頁的內(nèi)容，使其展示在屏幕上。它通常為HTML或XHTML的格式，可以通過超文本鏈接提供導(dǎo)航到其它網(wǎng)頁。網(wǎng)頁一般是通過圖片、文字、超級鏈接、動畫、表單、視頻、音頻元素等來展示其內(nèi)容的，大部分網(wǎng)頁是發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)上的，互聯(lián)網(wǎng)上的用戶都可以訪問1也有一些遠(yuǎn)程Web服務(wù)器被限制為專用網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部的計(jì)算機(jī)才能訪問，例如，企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)。，網(wǎng)頁在計(jì)算機(jī)和Web服務(wù)器上的傳輸是通過HTTP協(xié)議進(jìn)行傳輸?shù)摹?/p>

對于網(wǎng)頁作品，作為一代新生事物，現(xiàn)行著作權(quán)法體系的完善相對滯后，導(dǎo)致對其無法進(jìn)行充分保護(hù)，由此帶來的版權(quán)問題甚多，盡管如此，到目前為止學(xué)界對此類問題的討論凸顯匱乏。本文通過對網(wǎng)頁的剖析，研究了若干網(wǎng)頁作品版權(quán)保護(hù)的困境及現(xiàn)存的一些觀點(diǎn)，提出了解決此類問題的方案。

一、網(wǎng)頁是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的作品

我國《著作權(quán)法》第2條就著作權(quán)法中作品的概念進(jìn)行了如下闡述：“著作權(quán)法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，”網(wǎng)頁的概念是否與作品概念相符呢？不妨先考察一下網(wǎng)頁的制作流程，網(wǎng)頁是網(wǎng)站的基本元素，網(wǎng)頁制作貫穿于整個(gè)網(wǎng)站的構(gòu)建過程中，主要制作流程應(yīng)該包括：（1）網(wǎng)站策劃，根據(jù)網(wǎng)站的功能定位，設(shè)定網(wǎng)站的欄目、結(jié)構(gòu)層次、網(wǎng)頁內(nèi)容、后臺數(shù)據(jù)庫等；（2）美工制作，用Photoshop等軟件構(gòu)建主頁及其它頁面的效果圖；（3）網(wǎng)頁的界面框架制作，將美工制作好的效果圖做進(jìn)一步修飾后，通過Dreamweaver，F(xiàn)ireworks等網(wǎng)頁制作軟件，靈活運(yùn)用表格、層、幀、CSS等設(shè)計(jì)靜態(tài)網(wǎng)頁和其它動態(tài)頁面的界面框架；（4）后臺程序制作，通過軟件構(gòu)架設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)庫建模、代碼模塊編寫、代碼邏輯測試，和前面制作出的網(wǎng)頁的界面框架進(jìn)行整合，完成整個(gè)網(wǎng)站的頁面制作；（5）網(wǎng)站測試，網(wǎng)站頁面完成后，經(jīng)過本地機(jī)測試后，上傳到遠(yuǎn)程服務(wù)器進(jìn)一步測試，最后發(fā)布網(wǎng)站頁面內(nèi)容。

從網(wǎng)頁的制作流程可以看出，網(wǎng)頁制作者首先需要憑借工具軟件設(shè)計(jì)出網(wǎng)頁的界面框架，通過編寫源程序才能夠完成網(wǎng)頁的制作，技術(shù)含量高的網(wǎng)頁制作工作需要消耗制造者相當(dāng)?shù)木?，為了吸引更多網(wǎng)民瀏覽，設(shè)計(jì)者須在網(wǎng)頁的設(shè)計(jì)、排版、布局、色彩搭配等方面花心思，而這一系列創(chuàng)造性的智力活動恰恰是獨(dú)創(chuàng)性的體現(xiàn)。網(wǎng)頁可以通過多種途徑保存，亦可以打印在紙上，網(wǎng)頁具備有形復(fù)制的屬性。因此，網(wǎng)頁可以是著作權(quán)法所保護(hù)的作品。需要注意的是這里的措辭是“可以”而非“是”，因?yàn)槲覀儾荒芘懦恍┨乩?，在探究網(wǎng)頁的版權(quán)保護(hù)上，首先要將不具備作品屬性的網(wǎng)頁排除在外。當(dāng)然許多網(wǎng)頁的制作凝結(jié)著作者的智慧和心血，可以稱之為網(wǎng)頁作品，為了保護(hù)作者的積極性和利益，這類智力成果理應(yīng)受到著作權(quán)法的規(guī)范。

盡管由侵犯網(wǎng)頁版權(quán)引發(fā)的糾紛并不多見，但仍有典型案例可循。被稱為“中國第一網(wǎng)頁侵權(quán)案”的“北京瑞得集團(tuán)公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司網(wǎng)頁著作權(quán)侵權(quán)案”中被告方東方信息服務(wù)有限公司正是因?yàn)槌u原告瑞得集團(tuán)公司的主頁，侵犯了原告主頁的著作權(quán)，而承擔(dān)了賠償經(jīng)濟(jì)損失和賠禮道歉的責(zé)任[2]。2008年網(wǎng)站設(shè)計(jì)者喬哲（原告）因網(wǎng)頁著作權(quán)糾紛起訴陜西省西安西部國際旅行社（被告），理由是被告的網(wǎng)站在整體板式、欄目設(shè)置、欄目標(biāo)題、背景顏色、圖案等方面抄襲了原告為西安光大旅行社委托建設(shè)的網(wǎng)站[3]。由此可見，我國司法實(shí)踐中認(rèn)同了網(wǎng)頁的作品屬性2.在這兩起案件中，人民法院皆認(rèn)為涉案的網(wǎng)頁具備獨(dú)創(chuàng)性，理由是在制作網(wǎng)頁的過程中離不開設(shè)計(jì)者的分析和構(gòu)思，尤其在顏色、文字、圖案的編排上，無不體現(xiàn)出設(shè)計(jì)者的創(chuàng)造力；網(wǎng)頁可以儲存在服務(wù)器中，又能復(fù)制，打印出來，具有可復(fù)制性?；谝陨嫌^點(diǎn)，法院認(rèn)同了該主頁是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。。

二、網(wǎng)頁作品的法律適用問題

（一）現(xiàn)階段有關(guān)網(wǎng)頁版權(quán)保護(hù)的思路

當(dāng)遇到版權(quán)問題時(shí)，直接將網(wǎng)頁歸入某一類作品，以便對號入座是慣常思維，如何歸類自然成為討論的焦點(diǎn)。由于網(wǎng)頁難以歸入著作權(quán)法所列舉出的幾類作品形式中，故在網(wǎng)頁作品的歸類問題上產(chǎn)生了諸多學(xué)說。部分學(xué)者提出將其視為匯編作品保護(hù)[4]，當(dāng)然這也是當(dāng)今的主流觀點(diǎn)。除此以外，還有將網(wǎng)頁作品當(dāng)作視聽作品的主張。爭議的產(chǎn)生源自于網(wǎng)頁自身的特殊性，不難發(fā)現(xiàn)：無論將網(wǎng)頁作品歸為哪一類，著作權(quán)法對其都無法達(dá)到理想的保護(hù)力度。譬如：若將網(wǎng)頁視為匯編作品，其內(nèi)容難以保全，保護(hù)力度顯然無法達(dá)到人們的預(yù)期；而持有視聽作品觀點(diǎn)的學(xué)者會遇到另一個(gè)困難，即不但高標(biāo)準(zhǔn)的版權(quán)保護(hù)不利于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)頁的多樣性也意味著并非所有的網(wǎng)頁作品都能與視聽作品這一概念相吻合。

為了更有針對性地保護(hù)網(wǎng)頁，也有為網(wǎng)頁作品創(chuàng)設(shè)新類型的主張[5]。雖然考慮到網(wǎng)頁作為一種特殊的信息產(chǎn)物，難以被現(xiàn)有的作品種類所容納，但該觀點(diǎn)忽略了一個(gè)問題：在信息技術(shù)高速發(fā)展的過程中，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下會產(chǎn)生諸多信息產(chǎn)物，它們與網(wǎng)頁一樣無不有自己的鮮明特征，皆難以歸入著作權(quán)法中已有的種類。按照上述觀點(diǎn)，將要為每一種信息產(chǎn)物都量身定做一個(gè)新類型予以保護(hù)，然而法律中對于應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的作品采取了概括性的標(biāo)準(zhǔn)與肯定性列舉相結(jié)合，這足以囊括所有保護(hù)對象，不斷創(chuàng)設(shè)新類型，擴(kuò)充肯定性列舉的范圍沒有必要。

（二）網(wǎng)頁作品保護(hù)模式的思考

網(wǎng)頁被克隆、剽竊，該如何尋求法律救濟(jì)？目前對這類問題的討論大多有一個(gè)傾向，即：先將網(wǎng)頁歸入某一作品類型中再做分析。將網(wǎng)頁與法定的作品類型先比較后歸類的目的是為了在著作權(quán)法的框架下更準(zhǔn)確地適用法律。然而，僅僅靠簡單的歸類并不能完全解決問題。當(dāng)我們試圖將網(wǎng)頁歸入某一類時(shí)，無論采取哪一種歸類方法都會顯得牽強(qiáng)，無論提出哪一種觀點(diǎn)，理論上都難以周全。因而，除了準(zhǔn)確定位還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化對法律適用的討論。況且侵犯網(wǎng)頁版權(quán)這一事實(shí)行為可能會引發(fā)其他法律關(guān)系產(chǎn)生，由此導(dǎo)致的不正當(dāng)競爭問題也應(yīng)當(dāng)納入考慮范圍。面對形形色色的網(wǎng)頁侵權(quán)以及由此產(chǎn)生的各種法律后果，筆者傾向于認(rèn)為，可先將侵權(quán)行為劃分出兩大類別：侵犯著作權(quán)的行為，涉及不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為，再對其分別引發(fā)的法律后果及保護(hù)手段逐一展開討論。

1.關(guān)于侵犯著作權(quán)行為的討論

討論一個(gè)網(wǎng)頁該如何適用法律加以保護(hù)的前提不容忽視，即：該網(wǎng)頁本身是否具有作品的性質(zhì)。不少學(xué)者關(guān)于網(wǎng)頁性質(zhì)的討論中忽視了一類情況，即現(xiàn)實(shí)中毫無獨(dú)創(chuàng)性的網(wǎng)頁亦存在。網(wǎng)頁并不一定要有獨(dú)創(chuàng)性，甚至一張圖片，一篇文章也可以獨(dú)立構(gòu)成網(wǎng)頁。倘若一個(gè)網(wǎng)頁的制作只是將一些素材進(jìn)行了簡單的堆砌，沒有編排上的獨(dú)創(chuàng)性，即便網(wǎng)頁的制作者耗費(fèi)了勞動力和精力，法律也不可能將其作為著作權(quán)中的作品加以保護(hù)，因?yàn)檫@類網(wǎng)頁不是作品。如果一個(gè)網(wǎng)頁不符合這一前提，又怎能將其歸入著作權(quán)法的范疇中呢？部分學(xué)者在討論網(wǎng)頁的著作權(quán)保護(hù)時(shí)，籠統(tǒng)地將網(wǎng)頁歸入?yún)R編作品的范疇內(nèi)[4][6]，而未考慮到未必所有的網(wǎng)頁都是作品這一客觀事實(shí)。

在初步判斷一個(gè)網(wǎng)頁具有作品屬性后，便可以針對其法律適用展開進(jìn)一步討論。具備作品屬性的網(wǎng)頁都是將已有著作權(quán)的作品或是其它材料通過選擇、設(shè)計(jì)、排列組合而形成。這即包括了將有著作權(quán)的作品或作品的片段匯集而成的網(wǎng)頁，也涵蓋了將不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或材料加以選擇和編排形成的網(wǎng)頁。雖然組成的形式各不相同，但它們的共性在于此類網(wǎng)頁的創(chuàng)作者在素材的選擇和編排上都體現(xiàn)出了一定的創(chuàng)作意圖和巧妙構(gòu)思，其付出的智力勞動賦予了網(wǎng)頁獨(dú)創(chuàng)性。我國《著作權(quán)法》中匯編作品的定義是將已有的文學(xué)藝術(shù)作品、科學(xué)作品或其他材料等作為素材匯集起來，經(jīng)過選擇、取舍、設(shè)計(jì)、組合編排形成的作品[7]。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《版權(quán)條約》第5條沿用了TRIPS第10條第2款的用語，規(guī)定：“數(shù)據(jù)庫或其他資料的匯編，無論采用何種形式，只要由于其內(nèi)容的選擇或編排構(gòu)成智力創(chuàng)作，其本身即受到保護(hù)?！苯Y(jié)合上述法律規(guī)范及匯編作品的定義，不難得出網(wǎng)頁作品具備了匯編作品的性質(zhì)，因而將具有獨(dú)創(chuàng)性的網(wǎng)頁歸入?yún)R編作品加以保護(hù)是合理的。

將網(wǎng)頁視為匯編作品保護(hù)可以有效地保護(hù)網(wǎng)頁整體，但也會遇到難題。匯編作品的保護(hù)范圍僅限于對素材的編排組合上，整體保護(hù)效果不佳[5]。這也是持有其他觀點(diǎn)的學(xué)者反對匯編作品學(xué)說的主要理由。一個(gè)尖銳的問題便可以印證這種批評意見：如果A先制作了一個(gè)網(wǎng)頁作品，該作品由若干圖片、圖標(biāo)、小文章等元素組成，而B將該網(wǎng)頁作品的構(gòu)成元素進(jìn)行簡單的重組，再組成一個(gè)新的網(wǎng)頁。這樣是否構(gòu)成對A的侵權(quán)？如果否認(rèn)該行為侵權(quán)，那么絕大數(shù)多人是難以接受的，這貌似給侵權(quán)披上了合法的外衣。但如果認(rèn)定為侵權(quán)，就跳出了匯編作品的框架，與其保護(hù)體系相悖。對于這個(gè)問題，有學(xué)者表示法律在此鞭長莫及，只得認(rèn)同B制作的網(wǎng)頁是網(wǎng)頁作品。將網(wǎng)頁視作匯編作品只能建立保護(hù)網(wǎng)頁版權(quán)的大體框架，若想比較全面地保護(hù)網(wǎng)頁版權(quán)，還需尋找一種更為綜合的法律手段[8]。筆者以為對于這類問題并非無解決方法，從作品的性質(zhì)出發(fā)可以得知，一個(gè)網(wǎng)頁能否成為作品，核心在于其是否有獨(dú)創(chuàng)性。若僅僅是簡單地將組成原網(wǎng)頁中的素材打亂，更換一種方式編排，那么由此產(chǎn)生的網(wǎng)頁自然不具備獨(dú)創(chuàng)性，換言之，此類網(wǎng)頁不可能是作品。如果將組成原網(wǎng)頁中的素材打亂，或者是借鑒原網(wǎng)頁的素材，再結(jié)合自己的巧妙構(gòu)思，編排出富有獨(dú)創(chuàng)性的網(wǎng)頁，且這種獨(dú)創(chuàng)性不同于原網(wǎng)頁的獨(dú)創(chuàng)性，那么自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其屬于新作品。理論上雖說得通，但在維權(quán)的實(shí)際操作上勢必存在相當(dāng)?shù)碾y度。鑒于誰主張誰舉證的原則，原網(wǎng)頁作品的著作權(quán)人須承擔(dān)證明對方侵權(quán)的責(zé)任，這對于著作權(quán)人而言是很困難的。基于網(wǎng)頁作品的特性，筆者就此問題提出以下解決方法：在構(gòu)建網(wǎng)頁版權(quán)保護(hù)體系時(shí)不妨引入過錯(cuò)推定，從而更公平合理地分配舉證責(zé)任。具體而言，只要一個(gè)網(wǎng)頁的制作是以其他網(wǎng)頁作品的內(nèi)容為藍(lán)本（全部內(nèi)容或是相當(dāng)比例的內(nèi)容），便可直接推定為該網(wǎng)頁的作者有侵權(quán)行為。因?yàn)橹灰笊傻木W(wǎng)頁作品的素材大多源于某一網(wǎng)頁作品的素材，兩者的網(wǎng)頁往往存在一定程度的相似，那么后者極有可能是參照并利用原網(wǎng)頁作品的元素進(jìn)行了機(jī)械的編排而未體現(xiàn)出不同于前者的獨(dú)創(chuàng)性。原網(wǎng)頁作品版權(quán)人有權(quán)追究其責(zé)任。當(dāng)然，若被告能指出兩個(gè)作品的獨(dú)創(chuàng)性截然不同，則不構(gòu)成侵權(quán)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，將網(wǎng)頁的各個(gè)組成部分（如文字，圖片）分別保護(hù)，也能達(dá)到保護(hù)網(wǎng)頁作品的目的。筆者認(rèn)為，將對網(wǎng)頁部分內(nèi)容的侵權(quán)歸入對網(wǎng)頁作品的侵權(quán)體系來討論并不妥當(dāng)，分項(xiàng)保護(hù)的觀點(diǎn)會導(dǎo)致網(wǎng)頁作品保護(hù)體系的混亂。理論上，對于網(wǎng)頁內(nèi)容的侵權(quán)最終都會歸結(jié)為對單個(gè)作品本身的侵權(quán)，但是將對組成網(wǎng)頁的某作品的侵權(quán)聯(lián)系到對網(wǎng)頁這一整體的侵害，并試圖納入網(wǎng)頁保護(hù)的范疇內(nèi)加以保護(hù)著實(shí)牽強(qiáng)，我們所不能忽視的是對網(wǎng)頁組成部分的侵害本身有其救濟(jì)方式。當(dāng)網(wǎng)頁部分內(nèi)容被侵權(quán)時(shí)，網(wǎng)頁的版權(quán)人往往就會因?yàn)槠鋵υ搩?nèi)容不享有版權(quán)而難以追究侵權(quán)人的責(zé)任。如此一來，機(jī)械地將對網(wǎng)頁組成部分的保護(hù)納入網(wǎng)頁作品保護(hù)的框架內(nèi)并不可取。但這并不意味著對網(wǎng)頁內(nèi)容的保護(hù)會捉襟見肘，對網(wǎng)頁組成部分的侵權(quán)，可由相應(yīng)作品的版權(quán)人來追究侵權(quán)者的責(zé)任。

2.涉及不正當(dāng)競爭的侵權(quán)行為

信息化愈加成熟的當(dāng)今社會中，網(wǎng)絡(luò)已成為人們獲取信息的主要途徑。對于企業(yè)而言，網(wǎng)頁的宣傳作用更是日益凸顯，登錄企業(yè)的主頁是了解一個(gè)企業(yè)及其產(chǎn)品、服務(wù)的重要渠道。不少企業(yè)在主頁的設(shè)計(jì)上煞費(fèi)苦心，力求新穎，以達(dá)到吸引網(wǎng)民眼球的同時(shí)留下深刻的印象。侵害網(wǎng)頁版權(quán)的侵權(quán)者中，存在這樣一批人，他們?yōu)榱耸棺约旱纳唐纺苷紦?jù)一部分市場份額，模仿知名企業(yè)的網(wǎng)頁，從而借助其名牌效應(yīng)和影響力，其結(jié)果必然是給消費(fèi)者造成混淆，例如上海東方網(wǎng)股份有限公司訴濟(jì)南夢幻想多媒體網(wǎng)絡(luò)開發(fā)中心一案[9]。瀏覽了克隆網(wǎng)頁的消費(fèi)者，在相信了虛假宣傳上當(dāng)受騙后，會產(chǎn)生種種不信任感，反過來影響知名企業(yè)的市場份額。倘若受害的企業(yè)只能以侵犯網(wǎng)頁版權(quán)為由主張侵權(quán)之債，其所獲得的賠償遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以彌補(bǔ)市場份額的流失。鑒于如此低廉的違法成本，侵權(quán)者會愈加肆無忌憚，克隆網(wǎng)頁這一搭便車的行為也就愈演愈烈。因此，針對這類特殊侵權(quán)，僅靠著作權(quán)法加以規(guī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，反不正當(dāng)競爭法應(yīng)在該領(lǐng)域發(fā)揮其強(qiáng)制力，扼殺以克隆網(wǎng)頁為手段的不正當(dāng)競爭行為。

經(jīng)逐一對比可發(fā)現(xiàn)，這類仿冒網(wǎng)頁整體外觀的行為似乎與典型不正當(dāng)競爭行為中的仿冒他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢以及虛假宣傳行為類似，然而從這兩種典型侵權(quán)行為的本源出發(fā)，就會遇到法律適用上的困境。仿冒知名產(chǎn)品特有的名稱、包裝、裝潢中，所模仿的名稱、包裝以及裝潢必須以產(chǎn)品自身為載體，比如某烤鴨店給自己命名為仝聚德，某飲料公司將自己的飲料包裝模仿紅牛，并命名為紅午。而克隆知名企業(yè)的網(wǎng)頁完全可以離開產(chǎn)品自身的依托，僅僅是宣傳行為，并非是《反不正當(dāng)競爭法》第5條中的第2款所禁止的行為。這種誤導(dǎo)性的宣傳行為能否適用虛假宣傳行為呢？答案依然是否定的，因?yàn)榍謾?quán)者未必做出了與實(shí)際情況不符的宣傳，宣傳的內(nèi)容未必虛假，其損害結(jié)果只是在整體外觀上給瀏覽網(wǎng)頁的人產(chǎn)生了錯(cuò)誤的聯(lián)系。

雖然我國《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)行為的構(gòu)成要件沒有明確規(guī)定，但已有學(xué)者對其要件做了概述，即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為須有如下構(gòu)成要件：（1）不正當(dāng)競爭行為的主體是各類市場交易活動的經(jīng)營者。（2）不正當(dāng)競爭行為在客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了與誠實(shí)信用原則或其他公認(rèn)的商業(yè)道德相悖的行為。（3）不正當(dāng)競爭的行為人主觀上具有過錯(cuò)。（4）不正當(dāng)競爭行為所侵害的客體是經(jīng)營者利益、消費(fèi)者利益和社會公共利益[10]?？寺?、模仿知名企業(yè)網(wǎng)頁的行為明顯符合不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件，然而卻難以歸入我國《反不正當(dāng)競爭法》所列舉的類型之中，這從一個(gè)側(cè)面反映出了我國《反不正當(dāng)競爭法》在立法上的不完備。對于不少明顯屬于不正當(dāng)競爭的行為，人們深惡痛絕，希望受到法律的嚴(yán)懲，然而在《反不正當(dāng)競爭法》上卻難以找到制裁的依據(jù)。我國《反不正當(dāng)競爭法》僅僅列舉了十余條不正當(dāng)競爭行為，而沒有闡述構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的要件以指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)，該法的封閉性源于最初立法機(jī)關(guān)對執(zhí)法機(jī)關(guān)的不信任，僅僅將不正當(dāng)競爭行為限制在這十余種情況內(nèi)，而不許跳出該框架加以認(rèn)定[11]?！斗床徽?dāng)競爭法》是1993年生效的法，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各種新問題的涌現(xiàn)，《反不正當(dāng)競爭法》已力不從心。經(jīng)過這么多年的發(fā)展，司法隊(duì)伍的建設(shè)、執(zhí)法的水平已遠(yuǎn)非當(dāng)年，在認(rèn)定不正當(dāng)競爭問題上賦予法官一定裁量權(quán)也是可行的。

現(xiàn)實(shí)中，在審理反不正當(dāng)競爭的案件時(shí)，對于一系列“無法可依”的不正當(dāng)競爭行為，法官只能根據(jù)學(xué)理上的通說，憑借自己的理性來行使其裁判權(quán)。解決克隆網(wǎng)頁的不正當(dāng)競爭行為，最徹底的措施就是日后在修正《反不正當(dāng)競爭法》時(shí)，補(bǔ)充認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件的條文，指導(dǎo)司法人員認(rèn)定何種行為屬于不正當(dāng)競爭行為。唯有法律規(guī)范的明確指引，方能保證網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者難逃法律的制裁。

三、結(jié)語

網(wǎng)頁作品的交互方式?jīng)Q定了作者只要將其網(wǎng)頁通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播就難以控制個(gè)體的侵權(quán)行為，對網(wǎng)頁作品的權(quán)利更是難以保障?？梢哉f對網(wǎng)頁作品保護(hù)的最大困境不是管轄、時(shí)效等問題，而是如何在浩如煙海的網(wǎng)頁海洋中捕獲侵權(quán)作品。在技術(shù)層面上，目前并沒有技術(shù)能迅速搜索出侵權(quán)網(wǎng)頁并將其一網(wǎng)打盡，面對網(wǎng)頁的爆發(fā)式增長，在網(wǎng)頁的海洋中尋找侵權(quán)網(wǎng)頁如同大海撈針。至少在目前，經(jīng)濟(jì)和技術(shù)上的因素就決定了在網(wǎng)頁作品的保護(hù)上存在著各種困難唯有依靠相關(guān)制度設(shè)計(jì)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上的突破，方能克服維權(quán)路上的障礙，網(wǎng)絡(luò)作品維權(quán)之路仍任重道遠(yuǎn)。

（作者單位：西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院；上海交通大學(xué)物理系）

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